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摘要:販賣罪常常以多次實施為表現(xiàn)形式,究竟成立單純一罪還是連續(xù)關(guān)系的包括一罪,在理論和實務(wù)上仍有待澄清。連續(xù)犯的一般理論確立了認定連續(xù)關(guān)系的基本條件,具體到販賣罪連續(xù)關(guān)系的認定中,還需要考慮所販賣的是否種類相同、行為方式是否相同等因素。另外,販賣行為人先后實施的幫助行為和實行行為之間不能成立連續(xù)關(guān)系。

關(guān)鍵詞:販賣罪;單純一罪;連續(xù)關(guān)系;行為類型

販賣罪作為一種牟利性犯罪行為,常常以多次實施為表現(xiàn)形式,其罪數(shù)的認定則顯得非常重要。具體而言,販賣罪的連續(xù)關(guān)系在實踐中主要有以下幾種情形有待商榷。第一種情形:一次購入多量之,再分多次賣出,系單純一罪還是連續(xù)犯?第二種情形:多次販賣,且種類一樣?第三種情形:多次販賣,但是種類不同?第四種情形:多次犯罪,其中既有販賣、又有持有、還有走私等行為,如何定罪?我國理論界對這些問題研究不多,有必要在連續(xù)犯一般理論的基礎(chǔ)上,結(jié)合販賣罪的具體情況深入研究。

一、連續(xù)犯的一般理論

日本學者川端博指出:“所謂連續(xù)犯,指場所上、時間上不接近,相當于同一構(gòu)成要件的行為在場所上、時間上被連續(xù)實施,這些行為基于指向同一法益侵害的一個故意的情況,包括也被認為一罪?！薄?〕(P780-781)連續(xù)犯作為一種包括的一罪,旨在解決這樣一種情形的罪數(shù)問題,即數(shù)個犯罪行為,前后連續(xù),且犯同一之罪名,則其行為相同或類似,主觀上又出于同一故意的話。這類行為如果定數(shù)罪而數(shù)罪并罰,似乎有悖于法感情,因為其與通常的復數(shù)犯罪,有比較明顯的區(qū)別,因此各國在理論上或立法上通常把連續(xù)犯作為一罪論處。但是,連續(xù)犯本身在理論建構(gòu)上存在著很大的爭議。如我國臺灣地區(qū)學者柯耀程指出:“其中爭議最大,且迄今仍無定論者,當推連續(xù)關(guān)系,其不但在概念的結(jié)構(gòu)上,充滿矛盾,因為連續(xù)關(guān)系形成的內(nèi)涵為獨立之復數(shù)行為,此種復數(shù)結(jié)構(gòu)要以任何行為單數(shù)加以說明,的確有相當困難的情形存在;再者,刑法‘犯罪’的概念,主要系針對行為而言,誠如李斯特(FranzvonLiszt)所言,復數(shù)的獨立行為所產(chǎn)生者,在刑法上必定為復數(shù)之犯罪。既為復數(shù)的犯罪,何以可將之‘擬制’為一罪?此外如從法律效果上加以觀察,一個行為人所犯數(shù)罪,不論系以實質(zhì)競合或是連續(xù)關(guān)系加以處理,最終仍僅執(zhí)行一刑而已,所不同者,乃在于刑的形成過程有所不同?！薄?〕(P299)但是,關(guān)于連續(xù)犯本身還存在諸多難以解釋的理論困境。比如,一個人先后實施了一個盜竊行為和一個詐騙行為,則勢必數(shù)罪并罰;然該行為人先后實施了兩個盜竊行為,則只能做連續(xù)犯定性,以一個罪定罪處罰,很難說是合理的。盡管如此,出于訴訟便利和實際效果差別不大等原因,各國一般都肯定了連續(xù)犯在立法或理論上的正當性,只不過在連續(xù)犯的成立條件和范圍上不盡相同。

德國學者耶賽克認為連續(xù)犯的成立需要具備三個條件:行為方式的同種性在客觀上是必須的;具體的行為還必須侵害相同的法益;對界定連續(xù)行為起決定作用的是故意的單一性〔3〕(P870-871)。日本學者山中敬一認為,連續(xù)犯的成立要件包括四個條件:構(gòu)成要件的同一性、行為的連續(xù)性、法益的同一性、犯意的繼續(xù)性〔1〕(P781)。我國臺灣地區(qū)學者柯耀程把連續(xù)犯的成立要件區(qū)分為兩類:客觀要件應(yīng)該具備結(jié)構(gòu)性的三個條件,即行為形式的一致性、行為間的連續(xù)性、結(jié)果的一致性關(guān)系;主觀要件則為各行為間故意的一致性〔2〕(P323-324)。具體而言:

(一)犯罪形式同類性

連續(xù)犯的行為,必須要求有同種或類似的行為而連續(xù)進行,如何理解“同種”和“類似”呢?這仍然成為問題。其實,同種這樣的表述本身就是一種價值上的擬制,很難說有一個準確而清晰的標準。耶賽克指出:“屬于這種情況的有,相同的標準是以被具體的行為所違反的刑法規(guī)定為基礎(chǔ)的,從本質(zhì)上看行為過程具有相同的外在和內(nèi)在特征?！薄?〕(P870)如基本犯罪構(gòu)成要件行為和加重犯罪構(gòu)成要件行為可以認為具有犯罪形式上的同類性,因為二者在構(gòu)成要件的基本要素上是完全一致的,只是由于具有不同的身份等加重減輕情節(jié)。此外,需要注意的是多數(shù)事實上的行為成立一個實行行為,雖然在形式上繼續(xù)實行,具有了連續(xù)行為的外觀,但是諸事實行為之間缺乏獨立的性質(zhì),所以不能說具備了多個同類的行為。德國學者Maiwald從判例的分析,以及融入規(guī)范的觀點,得出了三種可能成為單一行為而非連續(xù)的同類行為的情況Maiwald分為三類:其一,所謂反復的構(gòu)成要件實現(xiàn),即在實現(xiàn)一個整體犯罪的過程中,所有個別行為乃形成一個單一行為。因為這種事實情狀中,每一個個別行為均為一個構(gòu)成要件該當?shù)男袨?而就整個事件歷程觀察,具有完整性關(guān)系,所以將其視為單一行為。簡而言之,該當一個構(gòu)成要件的行為,始終都只被認定為單一行為。雅科布斯也指出,一個構(gòu)成要件該當?shù)男袨?始終都只有一個,且只有一個法規(guī)的侵害。如一拳打傷人,本來就足以成立傷害罪的構(gòu)成要件,然而反復實施拳打腳踢,仍舊只成立一個傷害行為。Maiwald對于這種反復構(gòu)成要件實現(xiàn)的行為判定基準置于一致性的行為認知,并輔以法益導向之考量,以及行為人罪責內(nèi)涵的思考,如就個別行為的具體狀況觀察,足以揭露出行為人一致性的心理狀況,則行為人單數(shù)即可成立。其二,逐次構(gòu)成要件實現(xiàn),即行為人對于一定之結(jié)果,以逐步達成的方式實現(xiàn)。如大搬家的竊盜方式,一次又一次地將東西搬空,雖然從個別行為觀察,似乎有多次的行為存在,但個別的行為并非獨立,而是整合建構(gòu)成一完整行為。其三,同時的構(gòu)成要件實現(xiàn),即一個行為在實現(xiàn)一個構(gòu)成要件的同時,同時更實現(xiàn)其他構(gòu)成要件,此時被實現(xiàn)的構(gòu)成要件數(shù),并非決定行為數(shù)的基準,其判斷標準必須從客觀的事實情狀上尋找,主要的是在事實上判斷行為是否同一,亦即同時被實現(xiàn)的構(gòu)成要件是否系由同一行為所致,從而觀察所實現(xiàn)構(gòu)成要件間的重疊部分之行為是否同一,Maiwald認為同時構(gòu)成要件實現(xiàn)的行為,必須至少具備部分同一時,方得成立,亦即行為具備有所謂“雙重類型性”時,方能視為單一行為。參見柯耀程:《變動中的刑法思想》,中國政法大學出版社2003年版,第276-277頁。。這些行為之所以不是連續(xù)的同類行為,乃因為在規(guī)范上,法的目的性不將其視為一個個單獨的實行行為。如以多次投毒殺害他人的故意,每天投以少量,數(shù)天后發(fā)生殺人的結(jié)果。就是由于這些事實行為如果都單獨作為一個實行行為的話,則可能成立多個殺人行為,而人的生命是一種一身專屬法益,多次評價似乎不妥。

;論文3(二)行為的連續(xù)性

行為具有連續(xù)性是指各行為之間應(yīng)該具備實施違反形式時間與空間的相關(guān)性。而時間、空間上的連續(xù)性則是一個非常模糊的標準,并非一個固定絕對的概念。判斷連續(xù)性的成立,需要結(jié)合不同犯罪的罪質(zhì)、行為方式等全面的情況。倘若能夠認為是在同一機會內(nèi)觸犯同類或同一罪名的數(shù)個行為,即從時間及場所的接近、方法的類似、機會的同一、意思的繼續(xù)及其他各行為間的密切關(guān)系來看,屬于一個整體上的一個行為,則可以理解為連續(xù)性。但是,日本最高法院的判決也指出,即使是時間、場所接近,在行為人的各行為不能被看成是一個人格態(tài)度的表現(xiàn)時,也不能認為是一罪。如被告人誤認為被害人是熊,用獵槍射擊兩次,命中下腹部,使被害人身負瀕臨死亡的重傷,被告人發(fā)現(xiàn)自己誤射后,又用獵槍射擊一次,命中胸部,致被害人當場死亡。對此事案,判例認為是業(yè)務(wù)上過失傷害和殺人罪的并合罪〔4〕(P416-417)。

(三)法益侵害的相同性

德國刑事立法上沒有明確規(guī)定連續(xù)犯,在司法實踐和理論上的通說則把法益侵害的相同性根據(jù)法益的種類進行區(qū)分。像生命、身體、自由、名譽、貞操的自由等那樣的專屬一身的法益,根據(jù)所侵害的個數(shù)決定犯罪的數(shù)目。因為這些法益涉及最高的個人法益,具體的行為人如果是針對不同的法益享有人,應(yīng)排除連續(xù)行為的成立〔3〕(P870)。日本刑法也持與德國刑法相似的觀點。如日本學者野村稔認為:“與此相對,不是專屬一身的法益的場合下,即使是復數(shù)的法益被侵害了也還是成立一罪。例如,侵入某人的住宅行竊的時候,其中包含有不同所有者的財物的場合,雖然對所有權(quán)的侵害是復數(shù),但是只要是由于同一個盜竊行為,就只成立一個盜竊罪?！薄?〕(P451-452)我國刑法理論的通說和司法實務(wù)界并沒有依據(jù)法益的不同屬性來區(qū)分,而是對于屬于同一罪名的連續(xù)行為,無論其侵害的法益是否為專屬一身的法益還是財產(chǎn)等非專屬法益,均可以成立連續(xù)犯。

(四)各行為間故意的一致性

關(guān)于各行為間故意的一致性的認定,理論界有三種學說。德國理論界和實務(wù)上均認為,連續(xù)關(guān)系的成立,其主觀要件需要具備連續(xù)行為的整體故意。整體故意的內(nèi)容需要涵蓋所有行為的形式、時間、地點、行為手段、行為客體及目的。整體故意歷經(jīng)了三個階段的發(fā)展,最新的理論一般認為,整體故意即使在原始計劃之行為全數(shù)完成前,在擴張其犯意,亦可成立整體故意。第二種觀點即概括故意,指行為人在行為時并未設(shè)立明確目標,而結(jié)果所實現(xiàn)的目標,亦為其本意。第三種觀點為連續(xù)故意,連續(xù)故意所認定的標準,乃在個別行為決意足以形成一個持續(xù)的心理線,即可確立連續(xù)行為主觀要件之要求〔2〕(P325-328)。我國刑法理論界的通說認為,連續(xù)意圖確定與否,主要指行為人對即將實施的一系列犯罪行為的連續(xù)性程度,以及具體犯罪的對象、結(jié)果、時空條件、方法、次數(shù)等因素認識的確定程度,而并非指行為人是否具有對犯罪行為連續(xù)性的認識,以及是否具有追求犯罪行為連續(xù)進行狀態(tài)實際發(fā)生的心理態(tài)度及此種心理態(tài)度是否確定〔6〕(P575)。比較上述多種觀點,其爭議的核心在于是否應(yīng)該以更寬泛的標準確立連續(xù)犯的主觀故意上的連續(xù)性呢?從德國理論界的發(fā)展來看,連續(xù)犯的整體故意標準日趨松弛和客觀,這說明追求訴訟便利和訴訟經(jīng)濟的法的目的性和對于法官恣意自由裁量權(quán)的警惕在認定連續(xù)關(guān)系的故意中起到了重要作用。

二、販賣罪中連續(xù)關(guān)系的具體認定

對連續(xù)犯的一般理論有所了解后,對于販賣罪相關(guān)的連續(xù)關(guān)系認定則必須在一般理論的基礎(chǔ)之上,具體分析。

(一)一次購入多量之,再分多次賣出情形的認定

此種情形在販賣罪中較為常見,我國臺灣地區(qū)實務(wù)界對此的認定形成了兩種相對的學說〔7〕(P180-181)。第一種觀點認為,應(yīng)該成立單純一罪。其理由為:一次購入多量之,在未賣出之前,罪已經(jīng)成立。其后分次賣出之行為,屬于行為之繼續(xù),故應(yīng)該成立單純一罪我國臺灣地區(qū)的這種觀點的理論基礎(chǔ)為:販賣行為并不以販入之后、復行賣出為構(gòu)成要件,只須以營利為目的,將或麻醉藥品購入或賣出,有一于此,其犯罪即已完成。但是,這種對于販賣行為的寬泛理解并不符合刑法解釋的原則,也有悖于刑法謙抑性精神。因此,我國臺灣地區(qū)理論界也多不認同此說,司法界也有部分判例或解釋不認同這種理論基礎(chǔ)。本書所界定的“販賣”的實行行為并不包括以販賣為目的的購買行為或者說以營利為目的的購買行為,而只包括轉(zhuǎn)讓與他人的行為。。另一種觀點則認為成立連續(xù)犯。其理由為:盡管販賣不以販入之后再次賣出為構(gòu)成要件,但販賣罪的成立,應(yīng)該包含販入、賣出及販入后復行賣出三種,故購入后分次于第一次賣出時,仍只成立一個販賣罪,其后的各次分賣行為與販賣的構(gòu)成要件相當,如果基于概括的故意而為之的話,則應(yīng)該成立連續(xù)犯。筆者認為,販賣的實行行為應(yīng)該是轉(zhuǎn)讓與他人的行為,那么,為了販賣而購入多量行為還不能說是販賣的實行行為,自然也談不上販賣罪的完成,而必須要在第一次將轉(zhuǎn)讓與他人或者賣出后方可謂符合了一個販賣行為的基本構(gòu)成要件。那么,其后的每次轉(zhuǎn)讓行為均符合販賣罪的構(gòu)成要件,也即是說轉(zhuǎn)讓了幾次就成立幾個販賣行為。另外,行為人主觀上是出于概括的販賣故意而連續(xù)實施多次的販賣行為,自然成立販賣罪的連續(xù)犯。

(二)多次販賣,且種類相同

的種類相同的話,在規(guī)范的認識角度,多次販賣的行為都可以理解為對于同一法益——人民健康的侵害,其人格態(tài)度也可以被看作是對于人民健康受到危險的一種放任,能夠作為一個犯罪進行評價,即成立連續(xù)犯。日本最高法院曾做出一個相關(guān)的判例,肯定了這種情形成立連續(xù)犯。該案例案情為:某醫(yī)生對同一麻藥中毒者,以治療疾病之外的目的,在某年9月至次年1月之間,隔幾日給一次鹽酸麻醉藥,共計38次,每次給0.1克至0.2克,合計給與了5.75克。對此行為,判例認為是包括地相當于麻藥取締法第27條第3項、第65條第1項之罪的一罪〔4〕(P417)。

;論文3(三)多次販賣,但種類不同

是一個類概念,也是一個規(guī)范概念。不同種類的具有不同的毒害性,對于社會不特定多數(shù)人的健康的危險不能說在程度上是相同的。正是基于此原因,我國刑法才在刑法中規(guī)定了販賣不同種類的不同刑罰配置。雖然販賣各種都對于刑法所保護的法益——人民健康造成了迫在的威脅,產(chǎn)生刑法所不能容忍的抽象危險,但是連續(xù)犯在客觀上要求的是具有犯罪形式的同類性。犯罪的同類性既可以作寬泛的理解,如罪質(zhì)相同的同一罪名;也可以作嚴格限縮的理解,如認為連續(xù)犯所觸犯之數(shù)罪名,其構(gòu)成犯罪之各要素,彼此皆須完全相同,而非只是各罪名的構(gòu)成要件相同而已〔8〕(P255)。無論是采用寬泛還是限縮的觀點,首先要解決的問題是,販賣海洛因與販賣咖啡因能否說是構(gòu)成要件相同呢?

筆者認為,咖啡因與海洛因雖然都屬于這樣一個類概念,但是其性質(zhì)和危害程度并不相同。如果把“”作為販賣罪種的最低或最具體層面的構(gòu)成要件要素的話,那么海洛因與咖啡因之間的區(qū)別就像殺人罪中受害人是張三還是李四的區(qū)別一樣。問題是殺人罪中,受害人是張三還是李四都不影響法定刑的配置,刑法設(shè)置法定刑時并不考慮受害人是張三還是李四,只是把這種區(qū)分作為酌定的量刑情節(jié)。相對的是,在販賣罪中,販賣海洛因與販賣咖啡因二者間卻設(shè)置了不同的法定刑,而不同法定刑的設(shè)置正是考慮到了具體種類的不同。從這個意義上講,刑法設(shè)置法定刑時是在評價不同的社會危害性而做出的不同設(shè)置,此時折射出社會危害性的構(gòu)成要件是一種一般的、抽象的行為類型,那么在立法者看來,作為抽象、一般的構(gòu)成要件行為類型的社會危害性是固定的,只有在符合該行為類型的具體事實進入刑法視野后,如何在法定刑幅度以內(nèi)選擇宣告刑時才分析該具體事實的具體危害性大小、人身危險性大小。但是,作為法定刑設(shè)置前提的抽象的行為類型——構(gòu)成要件則是法律所擬制的,是一個確定的社會危害性程度。因此,既然刑法把販賣海洛因與販賣咖啡因擬制成不同社會危害程度的行為類型,并因此根據(jù)其種類的不同設(shè)置了不同的法定刑,能夠說還是同一個構(gòu)成要件嗎?

倘若沿著上述的結(jié)論出發(fā)的話,販賣海洛因與販賣咖啡因則應(yīng)該是兩個不同的構(gòu)成要件,兩種不同的行為類型我國臺灣地區(qū)刑法理論中也有支持這種觀點的,但是似乎并未形成通說。如在對一個連續(xù)多次吸食嗎啡和海洛因的被告人的判決過程中,曾經(jīng)有兩種相對的意見。該案案情為:某甲染上毒癮,遂基于概括之犯意,連續(xù)多次或吸食嗎啡或吸食海洛因以解癮。第一種觀點把吸食罪的最具體的構(gòu)成要件視為“吸食”,自然把嗎啡和海洛因都視為刑法所稱之“”。那么無論是吸食嗎啡還是吸食海洛因均符合“吸食”這個構(gòu)成要件,不承認“吸食海洛因”與“吸食嗎啡”是兩個獨立的構(gòu)成要件。第二種觀點則認為,嗎啡與海洛因的種類不同,行為客體也不同,無法成立連續(xù)犯。臺灣地區(qū)司法界大多持第一種觀點。參見元照出版公司:《刑事特別法特別刑法篇》,元照出版公司2000年版,第194頁。第二種觀點雖然不是通說,但其前半部分則具有合理性,即承認“吸食海洛因”與“吸食嗎啡”是兩個獨立的構(gòu)成要件,故而認為種類的不同會成立不同的構(gòu)成要件。只是該說在認定連續(xù)犯時,機械地理解構(gòu)成要件的相同性,并把這種構(gòu)成要件在形式上的完全一致作為連續(xù)關(guān)系成立的前提。所以,該說否認了連續(xù)犯的成立。這是不妥當?shù)摹?。但?盡管販賣咖啡因與販賣海洛因的構(gòu)成要件不同,也并不必然否定連續(xù)犯的成立。這取決于“同類性”的具體理解。筆者認為,對于同類性的理解,不應(yīng)該拘泥于客觀、形式上的理解構(gòu)成要件,而應(yīng)該站在刑法所追求的目的性基礎(chǔ)上進行界定。連續(xù)犯本身就是為了訴訟經(jīng)濟和限制法官過大的自由裁量權(quán)而存在的,并非是一種機械的源于客觀構(gòu)成要件構(gòu)造的推論。因此,“同類性”應(yīng)該理解得更為寬泛一點,只要在罪質(zhì)上具有相同的價值和罪名,則可肯定其同類性。是故,販賣不同種類的,雖然其社會危害程度可能有所不同,但是在本質(zhì)上都是對于人民健康的侵害,且行為方式相同,可以成立連續(xù)犯。

(四)多次犯罪,其中既有販賣、又有持有、還有走私等行為

多次犯罪,既有販賣,又有持有,還有運輸、走私等行為,能否成立連續(xù)犯呢?從構(gòu)成要件的相同性角度來看,販賣、運輸、制造、走私明顯不屬于同一構(gòu)成要件。但是,如果從罪質(zhì)及法益侵害的角度來衡量犯罪的同類性的話,則可以肯定連續(xù)犯的成立。如有學者指出:“近來實例認先后運輸鴉片,并販賣鴉片,及營利設(shè)所供認吸用者,成立連續(xù)犯,其說曰‘以概括之意思先后運輸鴉片,及販賣鴉片,并販賣專供吸食鴉片及吸用之器具,暨營利設(shè)所供人吸食鴉片,均系連續(xù)數(shù)行為,侵害人民健康之公共法益,而犯同一性質(zhì)之罪,應(yīng)成立連續(xù)犯’(院字第二一八五號解釋)?！薄?〕(P255)但是,這種關(guān)于連續(xù)犯成立所需的同類性要件的觀點過于寬泛,幾乎無法起到任何限制作用,過度擴大了連續(xù)犯的適用范圍,有悖于社會大眾的法感情和罪責原則。筆者認為,盡管不能拘泥于形式上的構(gòu)成要件相同作為連續(xù)犯的成立前提,但也不能過于寬泛,而應(yīng)該通過罪名和侵害法益及行為方式作為限制連續(xù)犯成立的條件。那么,販賣、運輸、制造等行為的客體和侵害法益雖然相同,但是行為方式并不相同,罪名也不一致。所以,不能認為可以成立連續(xù)犯。

(五)行為人先后實施販賣罪的幫助行為和實行行為

有這樣一個案例:某甲基于概括之犯意多次販賣予某乙,某日乙再度求購,甲適無,乃以幫助販賣之意,轉(zhuǎn)介乙向丙購買,嗣后為警察查獲。對甲應(yīng)該如何處罰?第一種觀點認為,甲應(yīng)該論以連續(xù)販賣一罪,因為連續(xù)犯之概括故意包括自己實施之正犯犯意,與幫助他人實施之從犯犯意,因而甲自行多次販賣與幫助丙販賣一次之行為,仍在其概括犯意之內(nèi),僅應(yīng)該論以連續(xù)販賣一罪。第二種觀點認為,甲應(yīng)以連續(xù)販賣和幫助販賣二罪,數(shù)罪并罰。因為連續(xù)犯之概括犯意,不包括正犯和幫助犯〔7〕(P185)。爭議就是:行為人先后實施的幫助行為和實行行為能否成立連續(xù)犯?德國刑法理論及實務(wù)界均否定正犯與共犯得成立連續(xù)關(guān)系。而我國刑法則一般承認正犯與共犯行為可以承認連續(xù)關(guān)系。筆者認為,否定說是妥當?shù)?。因?正犯的故意是將行為視為自己的行為,而共犯的故意則是將行為視為他人之行為,二者很難說是相同的。所以,行為人以連續(xù)的故意實施了販賣行為和幫助販賣行為,不應(yīng)該成立連續(xù)犯,而應(yīng)該數(shù)罪并罰。

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