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經(jīng)濟糾紛新規(guī)定范文第1篇

新形勢下民商事案件的舉證及審理

王長君

在訴訟中，當事人可能因存在某種障礙而不能及時向法院提供證據(jù)，且這種障礙是否會消除以及在何時消除均無法確定。如證人出國一時無法與之聯(lián)系，持有重要書證的人下落不明等。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規(guī)定：“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應在指定期限屆滿前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定”。究竟延長多長時間為好，可由審判人員根據(jù)具體情況進行自由裁量，但應以不過分延遲案件的審結(jié)為準。一般情況下，當事人不得再次提出延期申請。

后，自國家立法以來，已走過半個世紀的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關(guān)于證據(jù)的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據(jù)問題占了較大比例。證據(jù)問題不但是訴訟當事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。20__年，經(jīng)過無數(shù)法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》（法釋[20__]33號，20__年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規(guī)定》）。自《若干規(guī)定》起施行以來，總的來說適應中國國情的發(fā)展，訴訟中當事人基本上能及時舉證、質(zhì)證，符合現(xiàn)行法院審判工作的需要。但在適用該規(guī)定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現(xiàn)了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。

在民商事審判過程中對于發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多，認識不一，加之案件自身疑難復雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當事人和社會各屆的極大關(guān)注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)通知要求，省法院民二庭在全省范圍內(nèi)就有關(guān)問題進行了專題的座談和調(diào)研，掌握了大量第一手的資料，總結(jié)了經(jīng)驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議?，F(xiàn)將有關(guān)情況總結(jié)如下。

1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下簡稱〈若干規(guī)定〉）》，基本區(qū)分了民商事糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經(jīng)濟犯罪的交叉問題，依法保護當事人的合法民事權(quán)益，提高民商事審判工作水平，發(fā)揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統(tǒng)計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經(jīng)濟犯罪，犯罪線索已經(jīng)移送或發(fā)出了相關(guān)的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統(tǒng)計上未能顯示。有些案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統(tǒng)計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔保糾紛案件、票據(jù)糾紛案件、涉及農(nóng)村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內(nèi)有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農(nóng)村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經(jīng)紀公司、證券公司及其他金融機構(gòu)的案件等。這些案件，既涉及到對當事人合法民事權(quán)益的保護，又涉及到與公安、檢察機關(guān)及法院內(nèi)部刑事審判庭的協(xié)調(diào)與配合，程序復雜，認識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當事人合法民事權(quán)利的及時實現(xiàn)，誘發(fā)了一些新的矛盾，當事人反映強烈。《若干規(guī)定》對于舉證時限一般規(guī)定為：第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商 一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(20__)2號）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容。在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應對此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。

關(guān)于現(xiàn)行的舉證時限的規(guī)定，筆者認為以下幾點予以明確規(guī)定或配套實施細則，以更好地完善我國的相關(guān)的證據(jù)規(guī)則：

經(jīng)濟糾紛新規(guī)定范文第2篇

關(guān)鍵詞：巴澤爾；產(chǎn)權(quán)理論；法定權(quán)利；經(jīng)濟權(quán)利；商品屬性；產(chǎn)權(quán)相對性；權(quán)利分割；共同財產(chǎn)

中圖分類號：F0-08 文獻標識碼：A 文章編號：1007-2101（2014）05-0041-05

美國經(jīng)濟學家巴澤爾是華盛頓大學經(jīng)濟系資深教授。在新制度經(jīng)濟學圈內(nèi)享有很高的聲譽，以研究“排隊問題”和“奴隸制度的經(jīng)濟分析”而成名。他從微觀經(jīng)濟學角度研究產(chǎn)權(quán)和制度，其理論分析大多從實例出發(fā)，基于實例闡明自己的論點。因此，“制度的微觀經(jīng)濟學案例分析”是巴澤爾教授研究產(chǎn)權(quán)和制度的特點。巴澤爾教授的產(chǎn)權(quán)研究成果集中體現(xiàn)于《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》①一書，這無疑是我們理解他的產(chǎn)權(quán)思想最重要的文本。本文擬基于《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》，就其中體現(xiàn)的巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的獨特視角進行分析，并闡述巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的現(xiàn)實啟示。

一、產(chǎn)權(quán)的相對性

巴澤爾教授基于產(chǎn)權(quán)只能部分界定這一客觀存在但卻被經(jīng)濟學界所忽視的事實，看到了產(chǎn)權(quán)所具有的相對性，并從產(chǎn)權(quán)的相對性視角，強調(diào)必須區(qū)分法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利，論述了從來不會有絕對的產(chǎn)權(quán)，以及權(quán)利的產(chǎn)生是一個不斷發(fā)展的過程等思想。

巴澤爾指出：法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利有關(guān)聯(lián)但也有區(qū)別。法定權(quán)利是法律所規(guī)定的權(quán)利；而經(jīng)濟權(quán)利是在實際經(jīng)濟生活中所能實現(xiàn)的權(quán)利。法律所規(guī)定的權(quán)利是經(jīng)濟生活中實現(xiàn)權(quán)利的依據(jù)；但法定權(quán)利在經(jīng)濟生活中很難完全實現(xiàn)。而法定權(quán)利在經(jīng)濟生活中很難完全實現(xiàn)的原因，是存在著交易成本。巴澤爾以奴隸社會為例，指出奴隸是奴隸主的個人財產(chǎn)，奴隸主對奴隸在法律上享有完全的權(quán)利，但奴隸主仍然不得不放棄部分權(quán)利，正是由于監(jiān)督成本的高昂。巴澤爾對于奴隸社會的經(jīng)濟分析，正是建立在法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利的區(qū)分上，而其分析的美國奴隸制度則無疑是說明必須區(qū)分法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利的最好例證。

這一基于產(chǎn)權(quán)相對性，區(qū)分法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利的思想，在如今看來已經(jīng)是不言而喻的了，然而在巴澤爾之前的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學家中，卻都不自覺地犯著將產(chǎn)權(quán)絕對化的錯誤。在奈特和戈登對于道路利用和公海捕魚的研究中涉及產(chǎn)權(quán)之后，經(jīng)濟學家們對產(chǎn)權(quán)一度表現(xiàn)出淡漠的態(tài)度，認為產(chǎn)權(quán)并不特別有用。這種觀點正是產(chǎn)生于對產(chǎn)權(quán)絕對化的理解，那就是權(quán)利“要么全部，要么沒有”。而權(quán)利“要么全部，要么沒有”的觀念，顯然與將產(chǎn)權(quán)絕對化為“法律所規(guī)定的權(quán)利”不無關(guān)系。由于將產(chǎn)權(quán)絕對化為“法律所規(guī)定的權(quán)利”，把經(jīng)濟權(quán)利與法律權(quán)利等同，于是權(quán)利被置于公共領(lǐng)域的情況在傳統(tǒng)上都被看作政府的錯誤。即便是奈特和戈登也暗示，如果政府把道路和捕魚業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)樗接胸敭a(chǎn)，有關(guān)的共同財產(chǎn)浪費就會消失。②巴澤爾針對將產(chǎn)權(quán)絕對化的謬誤，指出把商品視為僅有一種屬性的同質(zhì)實體，加之將經(jīng)濟權(quán)利等同于法律權(quán)利，并把后者看作要么存在要么不存在，那就會得出商品要么被擁有要么不被擁有的結(jié)論。③這就在理論上揭示了將產(chǎn)權(quán)絕對化謬誤的根源。

巴澤爾進一步闡明了從來不會有絕對的產(chǎn)權(quán)。因為絕對的產(chǎn)權(quán)意味著產(chǎn)權(quán)的充分實現(xiàn)，但由于產(chǎn)權(quán)的行使需要花費成本，產(chǎn)權(quán)人不能不考慮行使產(chǎn)權(quán)的成本，會對行使產(chǎn)權(quán)的邊際成本和邊際收益進行比較。當行使產(chǎn)權(quán)的邊際成本大于邊際收益時，進一步行使產(chǎn)權(quán)就是不劃算的了，因為繼續(xù)下去的凈收益將是負值。于是，產(chǎn)權(quán)人不得不放棄一部分權(quán)利。因此從經(jīng)濟學的視閾看，絕對的產(chǎn)權(quán)是不存在的。毋庸置疑，只要個人追求最大化和權(quán)利界定要耗費資源，那么產(chǎn)權(quán)永遠不會是完全界定的。

此外，也正是基于產(chǎn)權(quán)相對性的視角，巴澤爾指出在一個已經(jīng)運轉(zhuǎn)的社會中，權(quán)利的產(chǎn)生是一個不斷發(fā)展的過程，即產(chǎn)權(quán)是不斷產(chǎn)生并不斷放棄的。這一動態(tài)而不是靜態(tài)考察產(chǎn)權(quán)的方法，在筆者看來，也是從產(chǎn)權(quán)相對性的視角引申而來。

二、商品（資產(chǎn)）屬性、權(quán)利分割與公共領(lǐng)域

在西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學的代表性人物中，巴澤爾教授是從商品的多種屬性入手分析產(chǎn)權(quán)界定的困難，并進一步探討權(quán)利的分割，由此深入到公共領(lǐng)域，探討共同財產(chǎn)問題的學者。這一商品屬性―產(chǎn)權(quán)分割―公共領(lǐng)域的分析理路，也是巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的一個獨特視角。

巴澤爾指出，商品具有多種屬性，并因不同商品而異，要獲得有關(guān)商品的所有屬性的信息難度極大。因而，獲得全面信息的困難有多大，界定產(chǎn)權(quán)的困難也就有多大。由于全面測定各種商品屬性的成本很高，于是交易中存在攫取財富的潛在機會：交易中總會有一些財富溢出，進入公共領(lǐng)域，而個人能夠花費資源去攫?。ó斎灰M行成本收益的比較）。

巴澤爾進一步指出，商品的產(chǎn)權(quán)常常被分割，由兩個或兩個以上個人分別擁有同一商品的不同屬性。正是這種不完全的分離使得一些屬性成為共同財產(chǎn)，進入公共領(lǐng)域。不僅商品，組織的所有權(quán)也可以被分割。組織內(nèi)部和邊緣的實物運作涉及許多商品及相應的許多屬性，多人共享這些屬性的產(chǎn)權(quán)。當產(chǎn)權(quán)在個人之間分割時，就會產(chǎn)生共同財產(chǎn)問題。譬如兩人或多人擁有一輛出租車，由于易損害屬性的難以客觀界定和據(jù)實分攤，未定價屬性的消費就如同是半免費的，于是部分程度上也就成為了共同財產(chǎn)。多人共同擁有大型機器的屬性、辦公大樓（寫字樓）的走廊和公用設(shè)施利用，均存在共同財產(chǎn)問題。

巴澤爾所論述的共同財產(chǎn)，是與公共領(lǐng)域概念密切聯(lián)系在一起的概念，其內(nèi)涵是因所有者放棄而進入公共領(lǐng)域的商品屬性。因而既非那些對其利用沒有任何限制（應當說難以限制）的財產(chǎn)，譬如歷史上英國村民共同利用以放牧牲畜和砍柴的公共土地；也非政府控制下的財產(chǎn)，因為一種資產(chǎn)處于公共部門的現(xiàn)象并不意味著被置于公共領(lǐng)域，處于公共部門的資產(chǎn)是被擁有的。巴澤爾意義上的共同財產(chǎn)是那些被所有者放棄的，因而進入公共領(lǐng)域的商品屬性。問題是，人們?yōu)槭裁匆艞壊糠稚唐穼傩缘臋?quán)利呢？

巴澤爾論述道，假定所有權(quán)并未削弱，商品所有者可以自由地以任何合法的方式行使對商品的所有權(quán)，那么權(quán)利不能完全界定只能歸因于所有者不行使所有權(quán)利的選擇。也可以說，人們是故意置其部分產(chǎn)權(quán)于公共領(lǐng)域中。毫無疑問，人們獲得、保持及放棄權(quán)利是一個選擇問題。人們在私人領(lǐng)域內(nèi)直接采取這種行為，在公共領(lǐng)域內(nèi)通過政府間接采取這種行為。當人們相信擁有產(chǎn)權(quán)的收益將超過成本時就會運用權(quán)利，而認為擁有產(chǎn)權(quán)的收益不足于彌補成本時就不會運用權(quán)利，從而使之置于公共領(lǐng)域內(nèi)。由此可見，人們的選擇將會隨情況的變化而改變。

為闡明這一論點，巴澤爾以飯店、影劇院提供“差別免費”為例，說明所有者把價格定在足以補償成本的水平上，但仍將邊際單位置于公共領(lǐng)域中，因為消費者的邊際支付不等于邊際單位的成本。巴澤爾分析道，法律并不禁止所有者在其商品的每一屬性上收取邊際費用，但收取邊際費用要付出度量和監(jiān)督成本。當所有者認為成本太高時，自然就會選擇將其置于公共領(lǐng)域。巴澤爾同時也指出，雖然一些財富進入公共領(lǐng)域的情況難以避免，但是人們可以采取措施以減少相關(guān)的損失。

巴澤爾特別指出，當把設(shè)備（資產(chǎn)）產(chǎn)權(quán)分割概念融入企業(yè)分析中，根本地改變了企業(yè)構(gòu)成，表明企業(yè)的結(jié)構(gòu)并不是獨立于市場條件的。而組織的結(jié)構(gòu)形式顯然是要解決一系列的共同財產(chǎn)問題。④對于不同物理特性的資本商品，或同一設(shè)備的不同屬性來說，攫取問題的嚴重性也不相同。于是，以不同的方式處理不同的屬性是有利的。設(shè)備單個屬性的產(chǎn)權(quán)安排，應使攫取的損失減少到最低限度。那些容易產(chǎn)生嚴重共同財產(chǎn)問題的屬性往往由組織所有，而不易產(chǎn)生共同財產(chǎn)問題的屬性則往往由個人所有。由此，巴澤爾教授明確表達了他關(guān)于組織的觀點：對產(chǎn)權(quán)被分割的實體的管理，需要組織。而解釋產(chǎn)權(quán)分割的格局則是組織研究的核心。⑤巴澤爾進一步提出了治理權(quán)利配置的原則是：在各個當事人之間配置各個屬性的產(chǎn)權(quán)時，應當使在管理那些容易產(chǎn)生共同財產(chǎn)問題的屬性方面具有比較優(yōu)勢的當事人獲得對于這些屬性的權(quán)利。⑥

三、限制產(chǎn)權(quán)與價值最大化

在產(chǎn)權(quán)理論發(fā)展史上，巴澤爾是率先對于任何限制產(chǎn)權(quán)的行為都有害的傳統(tǒng)觀點提出挑戰(zhàn)的學者。人們通常認為，施加約束會限制個人的行動自由，任何對產(chǎn)權(quán)施加的約束都會“稀釋”產(chǎn)權(quán)，減少個人財產(chǎn)的價值，因此任何對產(chǎn)權(quán)的約束都是有害的。巴澤爾則指出，對產(chǎn)權(quán)施加約束，實際上就是繞過價格機制而分配資源。但繞過價格機制分配資源在瓦爾拉斯模型中是行不通的。經(jīng)濟學家認為對產(chǎn)權(quán)的任何稀釋都是有害的觀點，顯然是受到了瓦爾拉斯模型的影響。然而市場經(jīng)濟中的事實卻是：個人并不能任意使用他們的財產(chǎn)，他們的自由處處受到限制。例如，私人土地的使用必須遵循政府的規(guī)劃，私人房屋的出租也得遵守政府的有關(guān)規(guī)定，等等。并且，不僅存在政府對個人產(chǎn)權(quán)施加的約束，經(jīng)濟交往中還不乏私人自愿接受的約束。既然施加約束并非政府的“專利”，客觀上也存在著組織的或私人約法的限制，而這樣的約束顯然是私人自愿接受的約束；那么，財富最大化與所有權(quán)受到約束之間的矛盾就只是表面的、不真實的。⑦于是，巴澤爾教授也就在他的產(chǎn)權(quán)理論中展示了另一個獨特的視角――客觀分析限制產(chǎn)權(quán)與價值最大化之間的關(guān)系。

第一，巴澤爾從產(chǎn)權(quán)分割入手，論述了由于產(chǎn)權(quán)分割而需要對產(chǎn)權(quán)運用方式施加限制，而此類限制并不會稀釋產(chǎn)權(quán)。他指出，在商品各種屬性的產(chǎn)權(quán)分割由不同個人擁有的情況下，為避免相互之間發(fā)生侵權(quán)行為，需要作出排他性規(guī)定。方法之一是對所有者運用其所有權(quán)的方式施加限制。這是因為，商品各種屬性的產(chǎn)權(quán)一旦分割給個人，其中一些人就可能染指別人所有的屬性，而要防止染指別人所有的屬性的事情發(fā)生，就要作出限制。巴澤爾以電冰箱產(chǎn)權(quán)為例，說明由于產(chǎn)權(quán)分割需要對產(chǎn)權(quán)運用施加約束。無論是新電冰箱出售（不管經(jīng)過多少流通環(huán)節(jié)），還是舊電冰箱轉(zhuǎn)手，其中“制冷劑漏出”這一屬性始終留在生產(chǎn)廠商手中，表明廠家仍然是電冰箱某些屬性的所有者。而這些屬性歸廠家所有顯然要比歸消費者所有更有效率。如果“制冷劑漏出”這一屬性不歸生產(chǎn)廠商而歸各個買者，在簽訂銷售合同或轉(zhuǎn)讓合同時就會遇到麻煩。他還就大家都熟悉的保修說事：為防止對保修商品的不精心使用，廠家在保修條款中就會對用戶作出某些限制，這種限制無疑有助于區(qū)分廠家的質(zhì)量責任和用戶濫用的責任。表面看來，限制“稀釋”了產(chǎn)權(quán)，但此類限制實際上可以降低缺乏必要限制所可能造成的浪費（即攫取成本），由此增加了交易的凈價值。

第二，巴澤爾論述了對所有權(quán)施加約束還有一個作用：防止所有者的資產(chǎn)被盜竊。而出于這一目的的產(chǎn)權(quán)約束同樣不會稀釋產(chǎn)權(quán)。他指出，資產(chǎn)面臨被盜竊的危險，因此所有權(quán)從來不是絕對安全的。個人可以采取措施防范盜竊，國家也有責任輔助個人保護自己的財產(chǎn)。

由于國家提供保護服務卻并不是對每個人分別收費，個人希望盡可能由國家來保護自己的財產(chǎn)，而不管國家支出保護費用的多少。國家雖有責任提供保護服務，但也要降低保護成本。于是為減少過多的保護支出，國家可以對個人行為加以限制。對此，巴澤爾以汽車防盜為例進行了很好的說明。⑧

如果說以上分析涉及的似乎是受限制者被動接受的約束，那么巴澤爾還將視線投向組織內(nèi)部和私人交易者之間自愿接受的約束。他分析道，通過組織內(nèi)的投票來配置資源，每個人都會受到其他投票者的制約而減少自己行動的自由。但有時人們還是愿意用投票的方法，說明他們贊賞這種相互制約。即便是在追求利潤的場合中也存在著大量的投票行為，如股份公司中的投票決策。這表明人們有時不想借助市場價格而愿意通過非市場機制來決定資源的配置。巴澤爾接著討論了私人交易者之間的相互限制問題，其列舉的案例之一，是一家獨立企業(yè)與克萊斯勒公司簽約，從克萊斯勒公司購進車體，改裝為可折疊車頂后只能賣給克萊斯勒公司?？巳R斯勒公司經(jīng)檢驗符合其所制定的技術(shù)標準，按約定價格購回改裝后的車體，并由改裝企業(yè)負責車頂質(zhì)量的保修責任。巴澤爾分析的結(jié)論是：克萊斯勒公司對該企業(yè)的約束表面看限制了其產(chǎn)權(quán)，但這種限制恰恰有效地界定了產(chǎn)權(quán)。由于解決了檢測問題，該企業(yè)事實上成為車頂這一屬性的所有者，就要對自己所改裝的車頂?shù)馁|(zhì)量負責，從而基本上消除了逃避責任的行為，也因此從這一合約的履行中獲益。

四、個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的作用

巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論所凸顯的另一個視角，就是重視個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的作用。西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學除了在產(chǎn)權(quán)起源問題的研究中涉及到非正式制度安排，大量的分析都是針對正式產(chǎn)權(quán)制度而展開。于是在諾斯教授的著述中，我們看到的是產(chǎn)權(quán)理論、國家理論和意識形態(tài)理論層次遞進的研究框架。而“諾斯悖論”所欲說明的，也正是國家制定的產(chǎn)權(quán)制度是“有效”的還是“無效”的，關(guān)乎一國經(jīng)濟是增長還是衰落，就如同“成也蕭何敗也蕭何”。那么在正式產(chǎn)權(quán)制度分析中，能否在國家這一制度制定者之外，也加入個人的分析視角，考察個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所發(fā)揮的作用呢？巴澤爾教授的產(chǎn)權(quán)理論對此作出了肯定的回答。

巴澤爾雖然認同權(quán)利在存在政府權(quán)威的情況下產(chǎn)生，比個人運用暴力具有比較優(yōu)勢，但他更加關(guān)注個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的作用。他認為，不管締約方是個人還是組織，把所有的產(chǎn)權(quán)都定義為個人占有的權(quán)利是有好處的。因為不僅個人的目的清楚，而且任何組織的功能可以歸結(jié)為各種不同的權(quán)利由一個與它有關(guān)的個人向另一個人的讓渡。而個人的目的清楚，在于個人追求最大化。在他看來，不論何時個人覺察到某種行動能增加他們權(quán)利的價值，他們就會采取這種行動。這就是個人最大化的含義。并且這個道理是普遍適用的，個人最大化假設(shè)也是分析組織功能的基礎(chǔ)，對個人產(chǎn)權(quán)的研究能夠應用于所有的組織和所有的社會?；谶@一理解，巴澤爾指出人們對資產(chǎn)的權(quán)利是自己努力保護、他人企圖奪取和政府保護程度的函數(shù)。于是產(chǎn)權(quán)不是絕對的，能夠通過個人的行動改變。雖然政府要參與私人權(quán)利的確定和保護，但在許多這種活動中個人比政府具有比較優(yōu)勢。所以他堅信，對權(quán)利形成的研究必須考慮個人的作用。

德姆塞茨在對蒙特哥奈斯印第安人的研究中，指出新的權(quán)利對應于新的經(jīng)濟力量而產(chǎn)生，假定隨著共同財產(chǎn)資源價值的增長，人們越來越可能確定對它的權(quán)利。巴澤爾對其觀點評論道，這一觀點的含義是：權(quán)利在從財產(chǎn)獲益的能力的意義上來說，主要是一個經(jīng)濟價值而不是法律概念的問題。但德姆塞茨并未探索權(quán)利的新舊概念之間突破的本質(zhì)，未能系統(tǒng)地貫徹到底。而其他學者應用了德姆塞茨的觀點，也未能擴展他的研究方法。巴澤爾指出必須對權(quán)利形成這一尚處于萌芽狀態(tài)的分析加以闡述和拓展，以說明隨著權(quán)利價值的上升或下降，個人如何更為謹慎或更不謹慎地界定權(quán)利。

巴澤爾論述道，人們獲得、保持及放棄權(quán)利，是一個選擇問題。當人們相信擁有產(chǎn)權(quán)的收益將超過成本時就會運用權(quán)利，而認為擁有產(chǎn)權(quán)的收益不足于彌補成本時就不會運用權(quán)利。因此，是否將商品某些屬性置于公共領(lǐng)域中是所有者的選擇，他們能改變保留的權(quán)利及放棄的權(quán)利。在擁有一種屬性勝過置它于公共領(lǐng)域的情況下，商品所有者會在合同更新時作出適當?shù)淖兓?。但如果在合同有效期?nèi)，要重新獲得已置于公共領(lǐng)域的屬性就只有花費資源。對于合同期間價值增長的屬性，如果合同當事人并未在合同中作出規(guī)定，還可能產(chǎn)生糾紛。在產(chǎn)生糾紛的情形下，當事人將把他們對法院裁決和解決糾紛的其他方法如仲裁與私下解決所可能產(chǎn)生費用加以比較，從中選擇認為成本最低的方法。因此，當事人的決定影響權(quán)利的界定。即便考察法院在權(quán)利界定中的作用時，巴澤爾也看到了私人訂約者起著對法院作用的重要補充作用。他從兩個方面分析了私人訂約者對法院作用的重要補充作用，即（1）謹慎擬就的合同，預見到潛在的容易發(fā)生的糾紛并作出規(guī)定。如果發(fā)生糾紛訴諸法庭，有利于法院對權(quán)利作出明確界定。（2）普通法常常吸收私人合同中重復出現(xiàn)的特征。訂立新合同時，訂約人根據(jù)變化了的情況可以按其意愿作出新規(guī)定，只要這些規(guī)定與法律的基本原則不相違背，法院就將尊重這些新規(guī)定并給予重視和采納。

巴澤爾進一步考察了私人產(chǎn)權(quán)與政府行為之間的關(guān)系，指出追求最大利益的個人只有在能得到好處時才會采取行動，人們必須有能力判斷政府行為會對誰有利，對誰不利。為此，他以城市公共交通系統(tǒng)為例，說明不管是哪一種公共交通體系，其中都存在著特殊的私人產(chǎn)權(quán)。在公共交通體系中，司機不是單干戶，他按照所簽合同，以勞動交換工資。若是在正常工作以外增加出車次數(shù)，必須給其激勵。這表明，司機控制著自己勞動量支出的權(quán)利，而多出車就是用這種權(quán)利去交換某些其他權(quán)利。同樣，城市公共交通系統(tǒng)中的調(diào)度、保養(yǎng)等人與司機一樣，該給的產(chǎn)權(quán)也必須給他們，否則城市里就見不到公共汽車了。⑨只不過對于私人運營的公共交通系統(tǒng)，則還需考察讓司機跑車而受益者。可見，哪怕是政府出資建立的公營的公共交通系統(tǒng)，其中也要承認私人產(chǎn)權(quán)的存在。

而在其對于價格控制的分析中，巴澤爾發(fā)出了管制當局究竟在管制什么的呼聲，詳盡分析了在美國政府于20世紀70年代對于汽油價格實行管制期間。買賣雙方都能在價格之外作出邊際調(diào)整的事實，并不無幽默地寫道，買賣雙方共同為降低價格控制所帶來的損失而作出邊際調(diào)整的常見例子，就是將一種不受控制的產(chǎn)品（油）與汽油搭配出售。于是，“在歷史上，汽車還從來沒有比這一時期更好地得到過。”⑩巴澤爾對此得出的分析結(jié)論是：只要產(chǎn)品的邊際成本不等于邊際收益，總會產(chǎn)生一種平衡的力量使之趨于相等。即便是政府施加限制造成的邊際成本不等于邊際收益，人們也會進行調(diào)整，只不過由于調(diào)整成本非常高，最終產(chǎn)量將大大低于市場調(diào)整下的產(chǎn)量。

五、巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的現(xiàn)實啟示

西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學對于現(xiàn)代經(jīng)濟學的發(fā)展是有所建樹的，交易成本、產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)制度等概念早已登堂入室，成為現(xiàn)代經(jīng)濟學的明星概念。通觀產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學在新古典傳統(tǒng)內(nèi)的發(fā)展，巴澤爾的產(chǎn)權(quán)理論可謂是獨樹一幟，令人矚目。巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的獨特視角和分析結(jié)論不僅推動了產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展，而且具有現(xiàn)實意義，正處于轉(zhuǎn)型期的中國無疑也能夠從中獲得某些啟示。這也正是筆者在十一年前即選擇《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》作為博士課程教學內(nèi)容的主要原因。前文已經(jīng)闡述了巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的獨特視角，以下就巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的現(xiàn)實啟示陳述筆者的看法。

其一，巴澤爾基于產(chǎn)權(quán)相對性視角的分析，得出了產(chǎn)權(quán)只能部分界定的研究結(jié)論，這就突破了產(chǎn)權(quán)必須完整界定的絕對化觀點。由于界定產(chǎn)權(quán)有資源耗費，存在著交易成本，人們不可能不考慮界定產(chǎn)權(quán)的邊際成本與邊際收益，當界定產(chǎn)權(quán)的邊際收益等于界定產(chǎn)權(quán)的邊際成本時，理性的產(chǎn)權(quán)人顯然不會要求進一步界定產(chǎn)權(quán)。因此，從來就沒有絕對的產(chǎn)權(quán)或完整的產(chǎn)權(quán)。然而，對于產(chǎn)權(quán)只能部分界定的事實，西方學者（包括此前的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學家）卻長期熟視無睹，于是巴澤爾針對將產(chǎn)權(quán)視為絕對的謬誤，從理論上進行了揭示并提出了批評。這就打破了產(chǎn)權(quán)能夠完整界定的神話，其理論意義是顯見的。巴澤爾基于產(chǎn)權(quán)相對性的視角，所得出的產(chǎn)權(quán)只能部分界定的研究結(jié)論，對于轉(zhuǎn)型中的中國推進產(chǎn)權(quán)改革無疑具有啟示作用。長期以來，大陸學人在論及企業(yè)改革時，對于仍然存在問題的原因分析中，大都歸結(jié)為改革不到位，產(chǎn)權(quán)仍未清晰。有人甚至直陳：國企的問題就是產(chǎn)權(quán)未能完全界定清楚。針對如此籠統(tǒng)的提法，我們不禁要問：產(chǎn)權(quán)清晰等同于產(chǎn)權(quán)完全界定清楚嗎？難道中國企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革可以置界定產(chǎn)權(quán)的交易成本而不顧嗎？企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的目標，是要實現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利束中的各項權(quán)利清晰，皆有其主，而并非要實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)的完整界定。只要企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利束中的各項權(quán)利皆有其主了，產(chǎn)權(quán)也就清晰了。此后，產(chǎn)權(quán)人在行使權(quán)利時，也不會無視交易成本而完整界定自己的產(chǎn)權(quán)。所以，如果企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利束中的各項權(quán)利尚未清晰歸屬到產(chǎn)權(quán)主體，那就是產(chǎn)權(quán)尚未清晰，需要進一步深化產(chǎn)權(quán)改革。一旦企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利束中的各項權(quán)利清晰歸屬到產(chǎn)權(quán)主體，企業(yè)經(jīng)營中存在的問題也就不能籠統(tǒng)歸結(jié)為產(chǎn)權(quán)沒能完整界定了。

其二，巴澤爾基于“商品屬性―產(chǎn)權(quán)分割―公共領(lǐng)域”的分析理路，將其產(chǎn)權(quán)研究視點投向了置于公共領(lǐng)域的共同財產(chǎn)，分析了共同財產(chǎn)形成的原因，以及相應的攫取問題和糾紛問題。這一理論視角在西方學者（包括此前的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學家）中也是前所未有的。無需贅言，只要將產(chǎn)權(quán)絕對化，就必然無視共同財產(chǎn)和公共領(lǐng)域的存在，也就不會引申出攫取問題和糾紛問題。巴澤爾教授的這一理論貢獻，對于我們同樣是有現(xiàn)實啟示的。我們所面對的商品和資產(chǎn)同樣具有多種屬性，只要商品和資產(chǎn)的多種屬性分別歸屬不同的產(chǎn)權(quán)人，公共領(lǐng)域也就客觀存在，共同財產(chǎn)問題自然不可避免。于是，需要我們正視這一領(lǐng)域相關(guān)問題的理論研究，并由此指導現(xiàn)實經(jīng)濟社會中此類問題的解決?；诎蜐蔂柈a(chǎn)權(quán)理論的這一視角，有助于我們解釋為什么產(chǎn)權(quán)主體之間會產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，以及尋求正確處理糾紛的途徑和方法。行文至此，還得提到國內(nèi)有人對于所謂巴澤爾困境的誤讀，認為這一困境首先由巴澤爾提出，大意是離開了清楚界定并得到良好執(zhí)行的產(chǎn)權(quán)制度，人們必定爭相攫取稀缺的經(jīng)濟資源和機會。這一說法顯然同巴澤爾教授明確提出的產(chǎn)權(quán)只能部分界定，產(chǎn)權(quán)分割的現(xiàn)實中存在共同財產(chǎn)和公共領(lǐng)域等論點相左，而與奈特和戈登的觀點倒是一致的。

其三，巴澤爾對于產(chǎn)權(quán)限制與價值最大化的分析，基于現(xiàn)實中客觀存在的對于私人產(chǎn)權(quán)的限制，分析得出：不僅組織內(nèi)部和私人交易者之間自愿接受的約束不會影響價值最大化，而且為防止因產(chǎn)權(quán)分割染指別人的屬性而對產(chǎn)權(quán)運用方式施加限制，以及國家對所有權(quán)施加約束以防止所有者的資產(chǎn)被盜竊，都與產(chǎn)權(quán)稀釋而影響價值最大化無涉。正是基于這一客觀分析產(chǎn)權(quán)限制與價值最大化關(guān)系的視角，巴澤爾突破了所有對產(chǎn)權(quán)的限制都會稀釋產(chǎn)權(quán)從而妨礙價值最大化的傳統(tǒng)觀點。巴澤爾的這一分析給予我們的現(xiàn)實啟示是：并非所有對產(chǎn)權(quán)的限制都會導致價值最大化的受損，因而理論上需要分析哪些對產(chǎn)權(quán)的限制是必要的，不會影響其價值最大化；而哪些限制是真正稀釋了產(chǎn)權(quán)，從而妨礙了價值最大化?；诖?，對于現(xiàn)實中種種維權(quán)行為，也得具體分析其產(chǎn)權(quán)受到的限制是否真正稀釋了他的產(chǎn)權(quán)，是否導致了其利益受損，而不能僅僅因為產(chǎn)權(quán)受到了限制就要求維權(quán)。譬如，如果產(chǎn)權(quán)人在非經(jīng)營性房產(chǎn)中從事經(jīng)營性活動，并因產(chǎn)生糾紛而被停止于此的經(jīng)營活動，于是提出自己的權(quán)利受到了限制，要求維權(quán)，這樣的維權(quán)要求就是法律所不能支持的。因為對其限制的實質(zhì)，正是防止他對別人的侵害。

其四，巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論十分重視個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的作用。他既分析了個人在產(chǎn)權(quán)形成中所起的作用，又明確指出無論是在私營系統(tǒng)還是公營系統(tǒng)中都存在著私人產(chǎn)權(quán)，并從理論上闡明了必須尊重私人產(chǎn)權(quán)的道理。巴澤爾的這一分析，至少給予我們兩個方面的現(xiàn)實啟示：首先，既然人們獲得、保持及放棄權(quán)利是一個選擇問題，那我們就必須尊重有行為能力的個人的選擇，尊重個人的選擇就是認同他們在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所發(fā)揮的作用。對因個人選擇而產(chǎn)生的糾紛的處理，也要充分尊重他們對于解決糾紛途徑的選擇。其次，既然私營系統(tǒng)和公營系統(tǒng)中都存在著私人產(chǎn)權(quán)，其運作都離不開私人產(chǎn)權(quán)，那就要尊重私人產(chǎn)權(quán)。其實巴澤爾所說的私人產(chǎn)權(quán)，就是我們習慣表述的私人權(quán)益。無論在公有企事業(yè)單位，還是在非公經(jīng)濟組織中，都必須尊重私人權(quán)益，這是組織正常運作和發(fā)展的必要條件之一。任何組織都是人的組織，由個體按照一定的結(jié)構(gòu)組成并運作，離開了個體，何來組織可言。對于組織中私人的權(quán)益必須予以尊重和保障。從轉(zhuǎn)型期中國的現(xiàn)實看，私人權(quán)益不僅在私營系統(tǒng)中常常受到侵害，即便是在公營系統(tǒng)中也難以得到尊重和保障。因此，基于巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的分析，無論是私營系統(tǒng)還是公營系統(tǒng)中，都必須給予其中每一個個體的私人產(chǎn)權(quán)以應有的地位。

注釋：

經(jīng)濟糾紛新規(guī)定范文第3篇

[主題詞]：簡易程序,規(guī)定,理解與適用

《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）已于2003年7月4日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1280次會議通過，自2003年12月1日起施行?！度舾梢?guī)定》共34條，分為適用范圍、起訴與答辯、審理前的準備、開庭審理、宣判與送達及其它6個部分。

一、關(guān)于適用范圍問題

民事簡易程序，是指基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件所適用的一種簡便易行的訴訟程序。簡易程序適用范圍是指哪級人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，以及哪些案件適用簡易程序?qū)徖怼?/p>

（一）適用簡易程序的案件范圍

根據(jù)《民事訴訟法》第142條的規(guī)定，簡易程序只適用于基層人民法院和它的派出法庭審理簡單民事案件，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院審理民事案件，不管案件簡單與否，都不適用簡易程序。

我國立法及司法解釋對區(qū)分適用簡易程序案件與適用普通程序案件的界限標準，經(jīng)歷了三種模式。第一種是“概括式”，即用定義的方式對適用簡易程序的案件范圍進行界定，符合這個定義的案件就適用簡易程序。我國《民事訴訟法》第142條采此方式，即“事實清楚、權(quán)利義務明確、爭議不大”三個要件同時具備?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》第168條對“三個要件”的含義進行了解釋。①這種方法的優(yōu)點是便于根據(jù)案件的具體情況靈活掌握，但缺點是標準過于原則，收案范圍不明確，缺乏具體的可操作性。第二種是“列舉式”，即對適用簡易程序的簡單民事案件種類一一列舉窮盡。最高人民法院在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，曾用肯定列舉的方式，列舉出7類案件可適用簡易程序?qū)徖?。②該方法雖有具體明確，容易操作等優(yōu)點，但它難以將所有簡單民事案件的種類一一列舉。第三種方法是“混合式”，它集二者優(yōu)點于一身，而克服二者之不足?！度舾梢?guī)定》第1條規(guī)定，在概括適用簡易程序案件定義的基礎(chǔ)上，用“否定式列舉”方式來明確簡易程序案件與普通程序案件的具體劃分標準，即除列舉的5類案件不適用簡易程序外，其他案件均可適用簡易程序?qū)徖怼＿@5類案件是：起訴時被告下落不明的；發(fā)回重審的；共同訴訟中一方或者雙方當事人人數(shù)眾多的；法律規(guī)定應當適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的；人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。

1、起訴時被告下落不明的。與《適用意見》第169條規(guī)定的“起訴時被告下落不明的案件，不得適用簡易程序?qū)徖怼眱?nèi)容相同。起訴時被告下落不明，無法知道當事人雙方爭議的事實陳述是否基本一致，對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執(zhí)有無原則分歧，這樣的案件不適用簡易程序?qū)徖怼?/p>

2、發(fā)回重審的、審判監(jiān)督程序。此類案件《民事訴訟法》第41條第2、3款已有規(guī)定，發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件，應當另行組成合庭按普通程序?qū)徖?，而不得適用簡易程序?qū)徖?。發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件，一般不會是簡單的民事案件，不會是事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的案件。所以，不適用簡易程序?qū)徖怼?/p>

3、共同訴訟中一方或者雙方當事人人數(shù)眾多的。按照《適用意見》第59條的解釋，一方或雙方當事人人數(shù)眾多，一般指10人以上。這類案件因涉及的人數(shù)眾多，一般矛盾比較大，案情比單一主體的案件相對要復雜一些，處理起來相對要困難一些。所以，這類案件也不適用簡易程序?qū)徖怼?/p>

4、法律規(guī)定應當適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的。這4類案件所適用的程序均有法律的特別規(guī)定，不適用簡易程序?qū)徖怼?/p>

5、人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。該項屬于彈性規(guī)定，賦予人民法院根據(jù)案情進行自由裁量的權(quán)利。如在轄區(qū)內(nèi)有較大影響的案件，矛盾易激化的案件，勞動爭議案件，新類型案件，疑難案件等，均不應適用簡易程序?qū)徖怼?/p>

有觀點認為，司法解釋應在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進行解釋，《若干規(guī)定》用“列舉式”的排除方式，超出了現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的適用簡易程序案件的范圍，有越權(quán)之嫌。筆者認為，新規(guī)定的司法解釋應在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)有所突破，若不做適當?shù)耐黄?，出臺司法解釋便無任何意義。

（二）關(guān)于程序轉(zhuǎn)換

程序轉(zhuǎn)換是指將原來由簡易程序?qū)徖淼陌讣D(zhuǎn)換為普通程序?qū)徖恚驅(qū)⒃瓉碛善胀ǔ绦驅(qū)徖淼陌讣D(zhuǎn)換為簡易程序。按照民事訴訟程序正當性和民主性理論，應給予當事人訴訟程序選擇權(quán)。程序選擇權(quán)，就是當事人來法院訴訟時，針對自己的民事權(quán)益糾紛選擇適合自己的程序來處理。當然這種程序選擇權(quán)不能被濫用，應受法律的限制?！哆m用意見》充滿法院職權(quán)主義色彩，規(guī)定在適用簡易程序?qū)徖戆讣^程中，人民法院認為案情復雜，可以轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚匆?guī)定當事人可以選擇適用何種程序的權(quán)利。《若干規(guī)定》在這方面有重大進步，賦予當事人程序選擇權(quán)，是對當事人訴訟權(quán)利的尊重。

1、從普通程序向簡易程序轉(zhuǎn)換。按照《適用意見》第171條的規(guī)定，已經(jīng)按照普通程序?qū)徖淼陌讣趯徖磉^程中無論是否發(fā)生了情況變化，都不得改用簡易程序?qū)徖?。民事訴訟是解決私權(quán)的爭議，當事人應當有選擇程序最簡便、訴訟周期最短，成本最低廉的方式來解決糾紛，盡快實現(xiàn)自己的權(quán)利，加快財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)?！度舾梢?guī)定》第2條規(guī)定基層法院適用普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。據(jù)此規(guī)定，將普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序須同時具備二個要件：一是各方當事人自愿。各方當事人自愿，包括原告、被告和第三人一致同意，若有一方當事人不同意，則不能將普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序；二是當事人行使程序選擇權(quán)須經(jīng)人民法院同意。目的是防止當事人在民事訴訟中惡意串通，損害國家、集體和他人的合法權(quán)益。若不具備上述二個構(gòu)成要件，人民法院不得依職權(quán)將普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序。

2、從簡易程序向普通程序的轉(zhuǎn)換。立案時確定的簡易程序并不是一成不變的，因案情存在的可變性而導致審理程序的可變性。《適用意見》第170條規(guī)定：在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)案情復雜，需要轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼模嗣穹ㄔ嚎梢赞D(zhuǎn)為普通程序，由合議庭審理?！鞍盖閺碗s”是一個彈性標準，實踐中很難明確界定，對簡易程序如何轉(zhuǎn)化為普通程序也沒有明確的規(guī)定，實踐中轉(zhuǎn)換較為隨意，損害了法律的統(tǒng)一性和嚴肅性。

《若干規(guī)定》對人民法院適用簡易程序不當，賦予當事人提出異議的權(quán)利，同時規(guī)定人民法院自己發(fā)現(xiàn)適用簡易程序不當?shù)?，有自行糾正的義務?！度舾梢?guī)定》第3條、第13條規(guī)定當事人異議的提出及處理方法。當事人一方或雙方就法院適用簡易程序提出異議后，承辦案件的法官應認真進行審查，異議成立的，應當將案件轉(zhuǎn)換成普通程序?qū)徖?，并將合議庭組成人員及相關(guān)事項書面通知各方當事人；異議不成立的，為簡化手續(xù)，可以口頭告知各方當事人，并將告知的內(nèi)容記入筆錄備查?！度舾梢?guī)定》對當事人提出異議的期限、方式未作規(guī)定。筆者認為，提出異議的期限，當事人應當在一審法庭辯論終結(jié)前提出。因訴訟程序的不可逆轉(zhuǎn)性，庭審已經(jīng)結(jié)束，事實已查明，再將簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?，既無實質(zhì)意義，又造成訴訟資源的浪費。審判人員在審理過程中發(fā)現(xiàn)案情復雜需要轉(zhuǎn)為普通程序的，不受法庭辯論已經(jīng)終結(jié)的限制，但應當在審限屆滿前作出。當事人異議提出的方式，口頭或書面方式均可?？陬^提出的，人民法院應當將口頭異議記入筆錄；書面提出的，人民法院應當將書面異議歸入卷宗。

簡易程序轉(zhuǎn)換成普通程序的方式，《民事訴訟法》未作規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定的較為嚴格，“法院得依當事人申請，以裁定改用通常訴訟程序，并由原法官繼續(xù)審理”，即簡易程序轉(zhuǎn)換成普通程序須用裁定的方式作出。《若干規(guī)定》第26條規(guī)定：“審判人員在審理過程中發(fā)現(xiàn)案情復雜需要轉(zhuǎn)為普通程序的，應當在審限屆滿前作出決定，并書面通知當事人。”從條文中可以看出，簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序應以書面決定的方式作出，以顯示法律的嚴肅性。

二、關(guān)于起訴與答辯問題

（一）關(guān)于原告起訴的形式

當事人向人民法院起訴除具備實質(zhì)要件外，還要具備一定的形式要件，即起訴方式要符合法定要求?！睹袷略V訟法》規(guī)定起訴的方式有兩種：書面起訴方式和口頭起訴方式。起訴以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，一般都是案情比較復雜、疑難的，用書面形式起訴，有利于當事人保護自己的合法權(quán)益，有助于人民法院查明案件事實?？陬^起訴只是一種靈活規(guī)定，目的是防止確有困難的當事人喪失提起訴訟的權(quán)利，以資對當事人訴訟權(quán)利的平等保護。

訴訟是民事主體依法享有的一項基本權(quán)利，不能因當事人文化水平低和經(jīng)濟條件差等原因而被剝奪或限制。我國一些邊遠落后地區(qū)，人民群眾文化水平普遍偏低，原告可能自己不會書寫起訴狀，有的孤寡老人以及殘疾人受自身條件限制，也不能書寫起訴狀，他們一般也沒有經(jīng)濟能力委托他人訴狀或訴訟?！度舾梢?guī)定》第4條規(guī)定：“原告本人不能書寫起訴狀，委托他人起訴狀確有困難的，可以口頭起訴?！笨陬^起訴在《民事訴訟法》中已有規(guī)定，該法第109條第2款規(guī)定：“書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，并告知對方當事人。”第143條第1款規(guī)定：“對簡單的民事案件，原告可以口頭起訴。”上述兩款看似重復，實質(zhì)是對適用不同訴訟程序的不同規(guī)定。第109條第2款是對適用普通程序起訴方式的要求，只有在當事人“確有困難”的情況下，方可采用口頭起訴的方式，而在一般情況下應采取書面起訴方式。第143條第1款是對適用簡易程序起訴方式的要求，原告可以口頭起訴，人民法院應當受理，不得以當事人未遞交起訴狀為由，而拒絕受理?！度舾梢?guī)定》對口頭起訴采《民事訴訟法》第143條第1款的例外規(guī)定，而未采第143條第1款規(guī)定的簡單民事案件，原告起訴可以采用口頭起訴方式，屬于限制性解釋。筆者認為，該解釋剝奪了當事人可任意選擇起訴方式的權(quán)利，與設(shè)立簡易程序適用簡易起訴方式的規(guī)定不符。

隨著大立案機制的建立，司法實踐中，無論適用何種訴訟程序，原告是否“確有困難”，都無一例外的采書面起訴的形式，就是“三養(yǎng)”案件，原告也是用書面方式起訴。口頭起訴這種方式，在審判實踐中已形同虛設(shè)，更是背離了《民事訴訟法》設(shè)立該項制度的初衷。

（二）關(guān)于被告的答辯

這里所指的答辯是相對起訴而言的，是被告行使辯論權(quán)利的一種形式，即被告針對原告起訴的事實和理由向人民法院提出的答復和辯解。答辯權(quán)是法律賦予當事人在訴訟過程中享有的重要訴訟權(quán)利。③答辯既然是當事人的訴訟權(quán)利，根據(jù)《民事訴訟法》第13條“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”的規(guī)定，被告是否行使這一權(quán)利，由被告自己選擇，即被告可以進行答辯，也可以不答辯，但均不影響人民法院對案件的審理。

為保證被告正確行使答辯權(quán)，《民事訴訟法》第113條規(guī)定被告的答辯期限為15日。被告放棄答辯期的，人民法院可以當即進行審理，不再受15天答辯期限的限制?！睹袷略V訟法》第143條第2款規(guī)定：“當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它的派出法庭，請求解決糾紛?；鶎尤嗣穹ㄔ夯蛘咚呐沙龇ㄍタ梢援敿磳徖?，也可以另定日期審理?！睆拇藯l可以看出，原、被告一起到法庭請求解決糾紛，應以被告自愿放棄答辯期限為前提，人民法院才可以當即審理或另定日期審理?！度舾梢?guī)定》第7條前句“雙方當事人到庭后，被告同意口頭答辯的，人民法院可以當即開庭審理”，推定被告用口頭形式答辯就意味著放棄答辯期限。我們知道，被告答辯的形式與原告起訴的形式一樣，可以采用口頭形式和書面形式兩種，采用何種形式，應由當事人自己選擇，他人無權(quán)干涉。被告未放棄答辯期限，可以用口頭形式進行答辯；被告放棄答辯期限，也可以用書面形式進行答辯，不能以答辯形式來推定被告是否放棄了答辯期限。筆者認為，被告是否放棄答辯期限應當有明確的意思表示，否則不能推定其放棄了答辯期限，同時審判人員應充分的予以釋明放棄答辯期限的法律后果。第7條后句“被告要求書面答辯的，人民法院應當將提交答辯狀的期限和開庭的具體日期告知各方當事人，并向當事人說明逾期舉證以及拒不到庭的法律后果，由各方當事人在筆錄和開庭傳票的送達回證上簽名或者捺印?！贝藭r審判人員應確定不少于15天的答辯期限，并確定舉證期限和具體的開庭日期，審判人員應履行充分的釋明義務，使當事人能夠正當?shù)男惺乖V訟權(quán)利。

三、關(guān)于審理前的準備問題

（一）關(guān)于傳喚當事人

人民法院適用普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣话愣际且詡髌眰鲉井斒氯?，以通知書傳喚證人。簡易程序的目的主要在于速審、速結(jié)，應盡量簡化各種訴訟程序?！睹袷略V訟法》第144條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人?！薄睹袷略V訟法》對“簡便方式”的種類未作列舉?！度舾梢?guī)定》第6條列舉了捎口信、電話、傳真、電子郵件四種方式，后面用了“等”字的概括規(guī)定，說明一切簡便易行的傳喚方式都可以采用。如用廣播、

電臺、電視，當事人、證人所在單位、基層組織、鄰居轉(zhuǎn)告等方式傳喚或通知。

（二）關(guān)于舉證期限

適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?，原則上也要適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）關(guān)于舉證期限等的規(guī)定。適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣虬盖楹唵?，審理的期限相對要短，舉證期限往往也較短。④若再要求當事人按照《證據(jù)規(guī)定》要求的“當事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日”，“當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出”進行舉證，必將拖延訴訟期限，影響審判效率?！度舾梢?guī)定》對此作了較為靈活的規(guī)定，即在一般情形下，當事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)和申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出，但可不受《證據(jù)規(guī)定》第19條第1款、第54條第1款的限制。

這里有個問題，實踐中適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，大部分案件確定在開庭前一、二日舉證期間屆滿，部分案件的舉證期限屆滿之日就是開庭審理之日，若當事人在舉證期屆滿的最后一天申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)和申請證人出庭作證，就會造成人民法院來不及進行調(diào)查取證和通知證人，勢必影響訴訟的順利進行。筆者認為，民事訴訟當事人應當誠實行使訴訟權(quán)利履行訴訟義務，申請人民法院調(diào)查證據(jù)和申請證人出庭作證，應提前向人民法院提出申請，保證有足夠的時間讓人民法院進行調(diào)查證據(jù)和通知證人。否則，遲延提出申請的一方當事人，應承擔舉證不能的法律后果。當然，在當事人起訴或答辯時，人民法院應當履行釋明義務。

（三）關(guān)于調(diào)解前置程序

調(diào)解是對當事人之間的民事權(quán)益糾紛，由第三方從中規(guī)勸疏導，促使各方互諒互讓化解糾紛的方式。法院調(diào)解是指在人民法院審判人員主持下，各方當事人就爭議的實體權(quán)利義務自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的活動。法院調(diào)解具有兩層含義：一是一種訴訟活動；二是一種結(jié)案方式。根據(jù)《民事訴訟法》及司法解釋的規(guī)定，調(diào)解貫穿于民事訴訟的全過程，《婚姻法》還特別規(guī)定調(diào)解是審理離婚案件的必經(jīng)程序。《若干規(guī)定》第14條把調(diào)解作為審理婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛、合伙協(xié)議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛6類案件的前置程序，即人民法院在開庭審理這6類案件時應當先行調(diào)解，在調(diào)解不成的情況下才能進行裁決。

有觀點認為，將調(diào)解規(guī)定為人民法院處理民事案件的前置程序，屬于民事訴訟的重要制度，應當由立法機關(guān)來規(guī)定，最高人民法院作此規(guī)定，超出了其解釋法律的權(quán)限。筆者認為，《若干規(guī)定》將調(diào)解作為這6類案件的前置程序，有法理依據(jù)。《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當及時判決?！薄哆m用意見》第91條規(guī)定：“人民法院受理案件后，經(jīng)審查，認為法律關(guān)系明確、事實清楚，在征得雙方同意后，可以逕行調(diào)解。”據(jù)此規(guī)定，調(diào)解貫穿于民事訴訟的始終，這6類案件一般都“法律關(guān)系明確、事實清楚”，人民法院在開庭審理時先行進行調(diào)解，符合《民事訴訟法》的規(guī)定。將調(diào)解規(guī)定為審理這6類案件的前置程序，還具有重大的社會意義。這6類案件在群眾生活中最為常見，若能夠在開庭審理時用調(diào)解的方式加以解決，則有利于糾紛的迅速解決，有利于協(xié)議的自覺履行，有利于社會的穩(wěn)定。

（四）關(guān)于調(diào)解的效力

《民事訴訟法》第89條規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議，人民法院應當制作成調(diào)解書?！{(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”第91條規(guī)定：“調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決?！薄哆m用意見》第95條規(guī)定：“當事人一方拒絕簽收調(diào)解書，調(diào)解書不發(fā)生效力，人民法院要及時通知對方當事人。”據(jù)此，當事人在人民法院主持下達成的調(diào)解協(xié)議，須人民法院制作成調(diào)解書的形式進行確認，并經(jīng)雙方當事人簽收后才具有法律效力，在此之前當事人不受調(diào)解協(xié)議的約束，任何一方都有權(quán)反悔。因調(diào)解涉及到當事人對自己權(quán)利的處分，應讓當事人有充分考慮的時間。但此規(guī)定讓惡意拖延訴訟的當事人有可乘之機，任意推翻調(diào)解協(xié)議，既浪費國家的司法資源，也不符合誠信原則。調(diào)解的本質(zhì)是處分原則和意思自治原則，在調(diào)解協(xié)議的生效問題上，應體現(xiàn)它的可選擇性，即當事人可以約定調(diào)解協(xié)議生效的時間。

《若干規(guī)定》第15條規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議并經(jīng)審判人員審核后，雙方當事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調(diào)解協(xié)議的，應予準許。”即只要當事人雙方均同意“調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力”的，當事人就不得反悔，調(diào)解協(xié)議即具有法律強制力。據(jù)此，只要當事人約定簽名或者捺印后調(diào)解協(xié)議生效的，就不再適用《民事訴訟法》第89條、第91條的規(guī)定?！度舾梢?guī)定》第16條規(guī)定：“人民法院可以當庭告知當事人到法院領(lǐng)取民事調(diào)解書的具體日期，也可以在當事人達成調(diào)解協(xié)議的次日起10日內(nèi)將民事調(diào)解書發(fā)送給當事人。”當事人逾期不領(lǐng)取調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力，“調(diào)解協(xié)議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調(diào)解書申請強制執(zhí)行”。

（五）關(guān)于庭審后調(diào)解

調(diào)解對結(jié)案具有很大的優(yōu)越性，審判人員應當通過最大努力促成當事人達成調(diào)解協(xié)議?！睹袷略V訟法》第128條規(guī)定：“法庭辯論終結(jié)，應當及時作出判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應當及時判決?！痹谕忛_始時，案件事實尚不清楚，各方的權(quán)利義務還不明確，當事人接受調(diào)解有“不明不白”之疑慮，雙方達不成調(diào)解協(xié)議情有可原。而在庭審結(jié)束時，案件事實已經(jīng)查明、權(quán)利和義務關(guān)系已經(jīng)明確，當事人就會權(quán)衡利弊，選擇于己有利的處理方法和結(jié)果。《若干規(guī)定》第25條規(guī)定：“庭審結(jié)束時，審判人員可以根據(jù)案件的審理情況對爭議焦點和當事人各方舉證、質(zhì)證和辯論的情況進行簡要總結(jié)，并就是否同意調(diào)解征詢當事人的意見。” 據(jù)此，審判人員可抓住有利時機，再次做當事人的調(diào)解工作，爭取以調(diào)解的方式結(jié)案。

有人認為，《若干規(guī)定》第25條的在庭審結(jié)束時，審判人員簡要總結(jié)庭審情況后，還要就是否同意調(diào)解征詢當事人的意見的規(guī)定，與第21條第2款規(guī)定的“當事人對案件事實無爭議的，審判人員可以在聽取當事人就適用法律方面的辯論意見后逕行判決、裁定”相互矛盾，一方面要求調(diào)解，一方面又要求徑行裁決。筆者認為，兩者之間并無矛盾之處。這兩條均為指導性規(guī)范，前者是從促使當事人調(diào)解的方面要求的；后者是從提高審判效率的方面要求的，目的是防止審判人員對案件久調(diào)不決。在調(diào)解不成的情況下，應依法及時作出裁決。實踐中，審判人員應視具體情況選擇適用，可掌握先進行調(diào)解，若調(diào)解不成，再作裁決。

（六）關(guān)于調(diào)解書的補正

《若干規(guī)定》第17條規(guī)定調(diào)解書與調(diào)解協(xié)議原意不一致的，人民法院應當根據(jù)調(diào)解協(xié)議裁定補正調(diào)解書的相關(guān)內(nèi)容。有人認為，《民事訴訟法》第140條第1款規(guī)定的裁定范圍共10項，其中第（7）項規(guī)定裁定只適用于補正判決書中的筆誤，沒有規(guī)定裁定可以補正

調(diào)解書的內(nèi)容。筆者認為，民事訴訟是一項復雜的工作，需要裁定的事項，除上述規(guī)定的10項外，尚有其他需要裁定的事項，其第（11）項規(guī)定了“其他需要裁定解決的事項”的彈性條款，即為適用的法律依據(jù)。

注：

①《適用意見》第168條的解釋是：“事實清楚”，是指當事人雙方爭議的事實陳述基本一致，并提供可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明是非、分清責任：“權(quán)利義務明確”，是指誰是責任的承擔者，誰是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確：“爭議不大”，是指當事人對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執(zhí)無原則分歧。

②7種類型的案件為：1、結(jié)婚時間短，財產(chǎn)爭議不大的離婚案件?；蛘弋斒氯嘶榍熬突加蟹梢?guī)定不準結(jié)婚的疾病的離婚案件；2、權(quán)利義務關(guān)系明確，只是給付時間和金額上有爭議的贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費和撫育費案件；3、確認或者變更收養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系，雙方爭議不大的案件；4、借貸關(guān)系明確，證據(jù)充分和金額不大的債務案件；5、遺產(chǎn)和繼承人范圍明確，訟爭遺產(chǎn)數(shù)額不大的繼承案件；6、事實清楚、責任明確、賠償金額不大的損害賠償案件；7、事實清楚、情節(jié)簡單、是非分明、爭議焦點明確、訟爭金額不大的其他案件。