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買賣合同的法律特征范文第1篇

    法律咨詢:怎樣認(rèn)定共有人擅自出賣共有物買賣合同的效力?

    律師解答:在對(duì)共有人擅自出賣共有物行為的定性上,應(yīng)注意區(qū)分無權(quán)處分與無權(quán)。在無權(quán)處分中,處分人是以自己的名義將處分權(quán)不屬于自己的物進(jìn)行處分;而在無權(quán)中無權(quán)人是以他人的名義為民事行為,這一根本區(qū)別決定了無權(quán)處分與無權(quán)適用不同的處理規(guī)則。因此,應(yīng)以出賣人是否以共有人的名義出賣共有物為標(biāo)準(zhǔn),分別予以定性。具體而言:

    1、共有人擅自以自己的名義出賣共有物的,應(yīng)當(dāng)定性為無權(quán)處分。雖然合同有效,但對(duì)于出賣人的無權(quán)處分行為,應(yīng)適用《合同法》第51條的規(guī)定。

    2、共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義出賣共有物的,則屬于無權(quán)行為,并應(yīng)根據(jù)買受人善意與否來判定是否適用表見。在法律適用上,應(yīng)按《合同法》第48條和49條的規(guī)定處理。

    相關(guān)法律知識(shí):

    1.買賣合同是有償合同。買賣合同的實(shí)質(zhì)是以等價(jià)有償方式轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的所有權(quán),即出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于買方,買方向出賣人支付價(jià)款。這是買賣合同的基本特征,使其與贈(zèng)與合同相區(qū)別。是有償民事法律行為。

    2.買賣合同是雙務(wù)合同。在買賣合同中,買方和賣方都享有一定的權(quán)利,承擔(dān)一定的義務(wù)。而且,其權(quán)利和義務(wù)存在對(duì)應(yīng)關(guān)系,即買方的權(quán)利就是賣方的義務(wù),買方的義務(wù)就是賣方的權(quán)利。是雙務(wù)民事法律行為。

    3.買賣合同是諾成合同。買賣合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致就可以成立,不需要交付標(biāo)的物。

買賣合同的法律特征范文第2篇

本文對(duì)商品房買賣中的法律問題進(jìn)行了論述，分析研究了我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)商品房買賣中涉及到的主要合同關(guān)系進(jìn)行闡述，以期達(dá)到規(guī)范商品房買賣市場(chǎng)，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預(yù)售按揭法律責(zé)任

[目錄]

一、商品房買賣的基本理論問題

二、商品房預(yù)售的法律問題

三、商品房買賣按揭法律問題

四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題

近年來，我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，但房地產(chǎn)的立法不健全，房地產(chǎn)市場(chǎng)機(jī)制也不健全，導(dǎo)致商品房買賣糾紛成為社會(huì)投訴熱點(diǎn)和關(guān)注焦點(diǎn)。本文在這一背景下解讀我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談?wù)劰P者的淺見。

一、商品房買賣的基本理論問題

（一）商品房的概念

廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發(fā)商建造的房屋、私有房屋、經(jīng)濟(jì)適用房和房改房等。

狹義的商品房指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的用于向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。

（二）商品房買賣合同的概念及法律特征

商品房買賣合同是指出賣人轉(zhuǎn)移在建或已建商品房所有權(quán)及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利予買受人，買受人支付價(jià)款的合同，是不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：

1.標(biāo)的物在法律上呈現(xiàn)出較復(fù)雜的形態(tài)。

在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權(quán)利并非所有權(quán)而是使用權(quán)。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人民對(duì)居住環(huán)境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區(qū)的出現(xiàn)，使商品房買賣合同的標(biāo)的物不僅限于土地使用權(quán)與房屋，還包括了建筑物和小區(qū)的公用設(shè)施的所有權(quán)及使用權(quán)。

2.標(biāo)的物財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為標(biāo)志。是商品房買賣合同的主要法律特征。

我國《合同法》第133條規(guī)定：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記?！稉?dān)保法》第41條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)（主要為不動(dòng)產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對(duì)物權(quán)變動(dòng)采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也應(yīng)以辦理相關(guān)權(quán)屬變更登記為標(biāo)志。

3.行政干預(yù)色彩相對(duì)濃厚。

由于土地房屋類不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值較大，對(duì)國計(jì)民生影響甚巨，故各國法律對(duì)不動(dòng)產(chǎn)買賣合同均有特別規(guī)制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)過程的嚴(yán)格監(jiān)控，對(duì)商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預(yù)尤為明顯，如對(duì)商品房預(yù)售合同采強(qiáng)制登記制度等。

（三）關(guān)于商品房買賣中訂購書的法律問題

1.商品房訂購書的概念

商品房訂購書也稱認(rèn)購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內(nèi)容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時(shí)簽署正式買賣合同的合意等。

2.訂購書的法律性質(zhì)

從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定負(fù)有將來締結(jié)契約義務(wù)的契約，或謂當(dāng)事人一方或雙方預(yù)先約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約的契約。其將來應(yīng)訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認(rèn)購書的內(nèi)容，是約定雙方有義務(wù)在一定期限內(nèi)洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認(rèn)購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。訂購書為預(yù)約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。

3.商品房訂購書與購房合同

（1）商品房認(rèn)購書與購房合同的關(guān)系

商品房認(rèn)購書不是購房合同的從合同。商品房認(rèn)購書約定的是一種行為義務(wù)，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會(huì)導(dǎo)致商品房認(rèn)購書的無效，不影響雙方應(yīng)當(dāng)履行的善意洽談義務(wù)的存在，所以它是一種獨(dú)立的合同，而不是購房合同的從合同。

（2）具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)

在商品房認(rèn)購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應(yīng)當(dāng)把商品房認(rèn)購書認(rèn)定為購房協(xié)議。這種觀點(diǎn)得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！彼痉ń忉尩挠^點(diǎn)表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應(yīng)當(dāng)訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且買房人收受了購房款，就應(yīng)當(dāng)將商品房認(rèn)購書視為購房合同。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有值得商榷之處。首先，因?yàn)樯唐贩夸N售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達(dá)十三項(xiàng)，如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，幾乎沒有一份商品房認(rèn)購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護(hù)認(rèn)購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認(rèn)購書被認(rèn)定為本約，除合同條款齊備外，還應(yīng)具備合同實(shí)際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實(shí)上的障礙，無論合同名稱如何，都應(yīng)認(rèn)定其為本約，無須附加實(shí)際履行內(nèi)容。我國《合同法》第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第12條規(guī)定合同一般條款有當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量三者未約定或約定不明時(shí)，不得依有關(guān)條款或交易習(xí)慣徑行確定。一般來說，不動(dòng)產(chǎn)買賣合同成立的要件應(yīng)較動(dòng)產(chǎn)買賣合同為嚴(yán)格，價(jià)款條款的確定或可確定性應(yīng)為必要?！斗▏穹ǖ洹返?108條規(guī)定，合同只有在其具有確定的標(biāo)的物時(shí)，方為有效。第1591、1592條規(guī)定，如當(dāng)事人未確定買賣的價(jià)金或指定第三人確定價(jià)金，則合同不成立。依解釋，所謂標(biāo)的物必須是具有特定品質(zhì)和可確定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，其價(jià)格也應(yīng)是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內(nèi)容來看，其通常具備了當(dāng)事人、標(biāo)的物、數(shù)量、價(jià)款這幾項(xiàng)條件，應(yīng)有不容置疑的確定性，應(yīng)為合法成立的合同。只要商品房認(rèn)購書確定了房號(hào)和價(jià)格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項(xiàng)，或者能夠確定房屋總價(jià)款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據(jù)，否則訂購書的法律性質(zhì)應(yīng)為已合法成立的合同。

二、商品房預(yù)售的法律問題

（一）商品房預(yù)售合同的概念

商品房預(yù)售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時(shí)間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價(jià)金等事宜所達(dá)成的書面協(xié)議。預(yù)售是目前我國房地產(chǎn)市場(chǎng)商品房交易的主要形式。

（二）商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征

1.商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售，但不是買賣預(yù)約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時(shí)間。買賣雙方關(guān)于房屋面積、價(jià)金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達(dá)到雙方交易目的。

2.商品房預(yù)售合同的特征

第一，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時(shí)尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物，而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時(shí)期內(nèi)竣工的商品房。

第二，商品房預(yù)售人在未來約定的時(shí)間交付商品房，而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價(jià)金。

第三，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。

（三）商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)及效力

1.商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同登記是不動(dòng)產(chǎn)登記的一種，性質(zhì)屬于預(yù)告登記。所謂預(yù)告登記是為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目的的請(qǐng)求權(quán)而為的登記，是德國中世紀(jì)民法創(chuàng)立的制度。一般的不動(dòng)產(chǎn)登記登記的權(quán)利是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，如所有權(quán)、抵押權(quán)等，而預(yù)告登記登記的權(quán)利是請(qǐng)求權(quán)，該請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容是在將來請(qǐng)求發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。一經(jīng)預(yù)告登記，預(yù)購人的請(qǐng)求權(quán)便取得了對(duì)抗第三人的效力，故預(yù)告登記使合同債權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，是一種典型的債權(quán)物權(quán)化。

2.商品房預(yù)售登記的效力

第一，優(yōu)先購買權(quán)。通過預(yù)先登記，預(yù)購人取得了優(yōu)先于其他人而購買特定的商品房的權(quán)利。從而將物權(quán)的公示手段用于對(duì)債權(quán)的保護(hù)，使該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)具有了對(duì)抗第三人的效力。第二，期待權(quán)。通過預(yù)售登記，將使預(yù)購人取得對(duì)未來房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的期待權(quán)。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款的規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！蔽覈赏ㄟ^預(yù)售合同登記對(duì)開發(fā)商預(yù)售行為的合法性進(jìn)行審查，以維護(hù)預(yù)購人的利益。

（四）商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓

1.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的概念

商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是指商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓他人的行為。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定?！边@一規(guī)定實(shí)際上是對(duì)商品房的預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的認(rèn)可。

2.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)

我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。預(yù)購人已全部履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人。預(yù)購人只部分履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓，則是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，事先應(yīng)征得預(yù)售人同意。預(yù)購人沒有履行預(yù)售合同的任何義務(wù)時(shí)，預(yù)購人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該預(yù)售合同，即預(yù)售合同中不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓。因?yàn)閭鶆?wù)轉(zhuǎn)讓必須征得預(yù)售人的同意，預(yù)售人不可能同意預(yù)購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；即使不以牟利為目的，預(yù)售人對(duì)預(yù)售合同享有請(qǐng)求解除權(quán)，并要求預(yù)購人承擔(dān)締約上的過失責(zé)任，預(yù)購人不能通過轉(zhuǎn)讓預(yù)售合同逃避應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，同時(shí)我國法律嚴(yán)禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易。

三、商品房買賣按揭法律問題

（一）商品房買賣按揭的涵義

按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠(yuǎn)”，而gage的含義為“質(zhì)押，擔(dān)保”。中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區(qū)所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標(biāo)的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人，并以購房人的名義將款項(xiàng)交與房地產(chǎn)商的法律行為。

（二）商品房買賣按揭的法律特征

1.主體包括三方：即購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。

2.按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點(diǎn)，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔(dān)保法律關(guān)系。

3.按揭法律關(guān)系的標(biāo)的物與擔(dān)保合同的標(biāo)的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。

4.按揭權(quán)人實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價(jià)或以拍賣變賣標(biāo)的物所得價(jià)款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款。

（三）按揭中的各方法律關(guān)系

從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請(qǐng)人）、保險(xiǎn)公司四方。各主體之間的法律關(guān)系分別為：

1.購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。

2.購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請(qǐng)個(gè)人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請(qǐng)人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時(shí)簽署借款合同。

3.購房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購房人在向銀行申請(qǐng)借款的同時(shí)，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請(qǐng)的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時(shí)，銀行可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價(jià)、變賣或申請(qǐng)法院拍賣并以所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。

4.開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔(dān)保關(guān)系。在按揭過程中，銀行往往會(huì)要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

5.購房人、銀行與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)關(guān)系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時(shí)，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，并指定銀行為第一受益人。

6.開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購義務(wù)的，其實(shí)質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時(shí)才是真正的法律意義上的回購。

上述各法律關(guān)系看似獨(dú)立，實(shí)際他們之間聯(lián)系緊密，共同構(gòu)成了按揭的各方法律關(guān)系體系。按揭中的貸款關(guān)系和買賣關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體，不能拋開一種法律關(guān)系來談另一種法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)?；诒ＷC、抵押法律關(guān)系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險(xiǎn)關(guān)系和回購關(guān)系是對(duì)借貸關(guān)系保障的補(bǔ)充。

（四）房屋按揭的若干實(shí)務(wù)問題

1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關(guān)系

商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關(guān)系，具體分析如下：

首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發(fā)商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發(fā)放貸款并應(yīng)購房人的委托直接將貸款劃給開發(fā)商。由于按揭銀行是與開發(fā)商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發(fā)商和按揭銀行之間存在一對(duì)一的銷售和融資合作關(guān)系，相互依存。因此說，借款合同在發(fā)生上對(duì)商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當(dāng)商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現(xiàn)，商品房借款合同在效力上對(duì)商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當(dāng)出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時(shí)便完成其義務(wù)，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。

通過以上分析可得出結(jié)論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯(lián)系而又相互獨(dú)立的合同關(guān)系。

2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關(guān)系

抵押合同與借款合同之間的關(guān)系屬于擔(dān)保法規(guī)定的主從合同關(guān)系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導(dǎo)致抵押合同解除的，依照擔(dān)保法司法解釋第十條的規(guī)定，主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔(dān)保責(zé)任。我國擔(dān)保法規(guī)定房屋抵押權(quán)的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現(xiàn)房階段，購房人作為抵押人在抵押時(shí)可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產(chǎn)權(quán)證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質(zhì)上屬于抵押預(yù)告登記，也叫“預(yù)登記”，待購房人產(chǎn)權(quán)證辦妥后，再進(jìn)行房屋他項(xiàng)權(quán)登記。購房人在抵押房屋的同時(shí)，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產(chǎn)證后，房產(chǎn)證也交押于銀行。買賣合同與房產(chǎn)證是購房人擁有房屋產(chǎn)權(quán)的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權(quán)利憑證占有式按揭”。

四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題

（一）房地產(chǎn)廣告和宣傳資料與開發(fā)商的法律責(zé)任

在房地產(chǎn)銷售中，廣告和銷售宣傳資料對(duì)購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發(fā)商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實(shí)際簽訂合同時(shí)又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對(duì)其不構(gòu)成約束力為由推脫責(zé)任。建設(shè)部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定?！边@就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發(fā)商的義務(wù)，如果開發(fā)商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發(fā)商就要承擔(dān)一定的責(zé)任。商品房《解釋》第三條明確規(guī)定：如果開發(fā)商對(duì)開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)購房人是否訂立買賣合同，或者對(duì)房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)視為合同內(nèi)容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對(duì)開發(fā)商也有法律上的約束力。此條所指的“相關(guān)設(shè)施”，應(yīng)當(dāng)是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的“供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施”。只要開發(fā)商在廣告中對(duì)上述內(nèi)容作了具體說明或允諾，但實(shí)際不能做到或有所改變的，都屬違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實(shí)際上是廣告主不準(zhǔn)備真正兌現(xiàn)，而是以此作為一種商業(yè)手段而達(dá)到其營利目的所做的不真實(shí)的、甚至是欺騙性的、誤導(dǎo)性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發(fā)商，實(shí)際上是對(duì)購房者的利益實(shí)施的一種侵權(quán)行為。購房者可以要求開發(fā)商予以賠償或退房等。在這一民事法律關(guān)系中，侵權(quán)一方要返還不當(dāng)?shù)美?，并?duì)被侵權(quán)方的損失予以賠償，所以，如果開發(fā)商虛假廣告是要最終承擔(dān)法律責(zé)任的。

二、已售出的房產(chǎn)，在未辦理產(chǎn)權(quán)證前，又抵押給第三人的法律責(zé)任

由于現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)模較大，所需資金也較大，很少有開發(fā)商能夠獨(dú)立支付全部建設(shè)資金，有個(gè)別開發(fā)商為籌集資金，將已售出的房產(chǎn)再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規(guī)定，在房產(chǎn)售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關(guān)國家規(guī)定在房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行了登記，該項(xiàng)房地產(chǎn)交易即告成立，涉及的房屋也就從開發(fā)商手中轉(zhuǎn)移到了購房者手中。如果此時(shí)開發(fā)商再將房屋進(jìn)行抵押，無疑是將自身沒有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押處置，這是侵犯購房者所有權(quán)的行為。負(fù)有法律責(zé)任的開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)因此給購房者造成的損失。

三、房屋不能按期交付的法律責(zé)任

開發(fā)商逾期交房的情況大致有：開發(fā)商根本不具備房地產(chǎn)開發(fā)的主體資格，其所開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目并未取得政府有關(guān)主管部門的正式批準(zhǔn)；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關(guān)配套設(shè)施不能同時(shí)交付使用；未通過政府部門的驗(yàn)收等。逾期交房作為明顯而嚴(yán)重的違約行為，開發(fā)商需要承擔(dān)買賣合同及法律規(guī)定的違約責(zé)任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內(nèi)，開發(fā)商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發(fā)商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發(fā)商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發(fā)商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項(xiàng)的利息。

四、開發(fā)商因自身原因，不能按期取得房產(chǎn)證的法律責(zé)任

買賣合同的法律特征范文第3篇

上訴人（原審原告）：聞?dòng)?、蔣愛玲。

被上訴人（原審被告）：廣州碧桂園物業(yè)發(fā)展有限公司。

位于廣州市番禺區(qū)的華南碧桂園住宅小區(qū)是被上訴人廣州碧桂園物業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱碧桂園公司）開發(fā)建設(shè)的物業(yè)，已于2002年6月18日取得華南碧桂園南區(qū)、北區(qū)、西區(qū)（洋房82幢、別墅189幢）房屋的《商品房預(yù)售許可證》。

2002年l0月12日，上訴人聞?dòng)ⅰ⑹Y愛玲與碧桂園公司簽訂了一份《華南碧桂園認(rèn)購書》。雙方約定：聞?dòng)?、蔣愛玲向碧桂園公司訂購位于番禺區(qū)南村鎮(zhèn)華南碧桂園芳翠苑7街308號(hào)C1型套間，房屋認(rèn)購價(jià)為36999l元；聞?dòng)?、蔣愛玲應(yīng)于簽訂認(rèn)購書的同時(shí)向碧桂園公司交納定金10000元，并于2002年l0月l6日上午到華南碧桂園售樓部簽訂《商品房購銷合同》及其補(bǔ)充協(xié)議和繳付第一期樓款7499l元；如聞?dòng)ⅰ⑹Y愛玲不能按時(shí)前往簽署正式買賣合同及有關(guān)購房文件或繳付樓款或不履行認(rèn)購書任何條款，則碧桂園公司可沒收聞?dòng)ⅰ⑹Y愛玲交納的認(rèn)購定金，并有權(quán)不再另行通知上訴人而將物業(yè)另行出售，無論公開拍賣或私人交易，概由碧桂園公司自行處理。

認(rèn)購書簽訂的當(dāng)日，聞?dòng)?、蔣愛玲向碧桂園公司支付了定金10000元。2002年10月16日上午，聞?dòng)ⅰ⑹Y愛玲前往華南碧桂園售樓部協(xié)商簽訂《商品房買賣合同》及其補(bǔ)充協(xié)議，但雙方未能就違約責(zé)任、有關(guān)費(fèi)用的繳納等合同條款達(dá)成一致意見，致最終未能簽訂《商品房買賣合同》及其補(bǔ)充協(xié)議。后聞?dòng)ⅰ⑹Y愛玲要求碧桂園公司退還定金未果，遂訴至法院。

庭審中，碧桂園公司表示其司在簽訂認(rèn)購書時(shí)曾向聞?dòng)?、蔣愛玲出示過《商品房買賣合同》的樣本，但未能舉證證實(shí)。聞?dòng)?、蔣愛玲對(duì)此亦予以否認(rèn)。

「審判

廣州市番禺區(qū)人民法院審理后認(rèn)為： 2002年l0月l2日原告聞?dòng)?、蔣愛玲簽訂的《華南碧桂園認(rèn)購書》是雙方自愿簽訂的，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，是有效的合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格履行。但聞?dòng)ⅰ⑹Y愛玲未按《認(rèn)購書》的約定到被告處交付房款及辦理有關(guān)簽訂手續(xù)，已構(gòu)成了違約，碧桂園公司按約定沒收定金10000元合法合理。關(guān)于聞?dòng)?、蔣愛玲認(rèn)為因《商品房買賣合同》條款內(nèi)容顯失公平，才沒有簽訂該合同的問題，由于《認(rèn)購書》中已經(jīng)明確約定若聞?dòng)ⅰ⑹Y愛玲不按期到華南碧桂園售樓部交付房款及辦理有關(guān)簽約手續(xù)，碧桂園公司有權(quán)沒收原告已繳款項(xiàng)，故聞?dòng)?、蔣愛玲在簽訂《認(rèn)購書》時(shí)已經(jīng)預(yù)見到并應(yīng)當(dāng)預(yù)見到不簽訂買賣合同的法律后果而又無提出異議，可視為對(duì)該條款的認(rèn)可，因此聞?dòng)?、蔣愛玲在簽訂《認(rèn)購書》后，又以買賣合同的內(nèi)容顯失公平為由拒絕簽訂《商品房買賣合同》及交納第一期購房款，碧桂園公司按照約定沒收聞?dòng)?、蔣愛玲交付的定金，符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第一百一十五條的規(guī)定"當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金"的規(guī)定，原告沒有依約與被告簽訂《商品房買賣合同》及補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，無權(quán)要求返還定金。因此原告要求被告退還定金的訴訟請(qǐng)求無理無據(jù)，不予支持。據(jù)此，原審法院于2003年2月8日作出判決：駁回原告聞?dòng)?、蔣愛玲的訴訟請(qǐng)求；訴訟費(fèi)410元由原告聞?dòng)?、蔣愛玲負(fù)擔(dān)。

判決后，聞?dòng)ⅰ⑹Y愛玲不服，上訴認(rèn)為：1、我方已依約定期限到對(duì)方指定地點(diǎn)洽談簽訂正式商品房買賣合同的手續(xù)，我方的這一行為已表明履行了認(rèn)購書中約定的洽談簽約義務(wù)，但由于對(duì)方的原因，雙方未能簽訂正式商品房買賣合同，我方才未交付第一期購房款，我方并無過錯(cuò)，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，訂立合同應(yīng)遵循自愿公平的原則；2、認(rèn)購書作為商品房訂購合同，只是雙方買賣達(dá)成合意，認(rèn)購書沒有約定條款還需雙方進(jìn)一步協(xié)商，對(duì)方提供的商品房買賣合同文本及補(bǔ)充協(xié)議，是該公司單方的意思表示，我方作為購房人有權(quán)對(duì)合同條款提出修改意見，雙方不能協(xié)商一致，未能簽訂商品房買賣合同，我方并無過錯(cuò)，對(duì)方無權(quán)沒收我方的定金，原審認(rèn)定事實(shí)有誤。據(jù)此，聞?dòng)?、蔣愛玲請(qǐng)求：撤銷原判，判令碧桂園公司返還10000元及利息，受理費(fèi)由碧桂園公司負(fù)擔(dān)。

碧桂園公司答辯表示同意原審判決，并認(rèn)為聞?dòng)?、蔣愛玲的行為違反認(rèn)購書的約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，沒收其定金10000元。

廣州市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：雖然雙方當(dāng)事人為了購買房屋簽訂了《華南碧桂園認(rèn)購書》，明確約定了聞?dòng)ⅰ⑹Y愛玲必須在指定的時(shí)間內(nèi)簽訂正式的商品房買賣合同，但碧桂園公司未能舉證證實(shí)其司在簽訂認(rèn)購書時(shí)已向上訴人出示了《商品房買賣合同》的樣本，也就是說上訴人在簽訂認(rèn)購書時(shí)并不了解其將要簽訂的《商品房買賣合同》內(nèi)容。因此，雙方在簽訂認(rèn)購書后就買賣合同條款不能協(xié)商一致，僅是合同磋商的過程，不屬可歸責(zé)于任一方當(dāng)事人的事由。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，被上訴人應(yīng)將收取的10000元定金返還給上訴人。但上訴人要求被上訴人向其支付10000元定金的利息缺乏法律依據(jù)，對(duì)此本院不予支持。綜上所述，上訴人上訴有理，應(yīng)予支持。原審判決適用法律有誤，本院相應(yīng)予以改判。依照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：一、撤銷廣州市番禺區(qū)人民法院（2002）番法民初字第5523號(hào)民事判決；二、被上訴人廣州碧桂園物業(yè)發(fā)展有限公司于本判決書送達(dá)之日起7日內(nèi)向上訴人聞?dòng)?、蔣愛玲返還定金10000元；本案一、二審受理費(fèi)各410元，均由上訴人聞?dòng)?、蔣愛玲各負(fù)擔(dān)20元，由被上訴人廣州碧桂園物業(yè)發(fā)展有限公司各負(fù)擔(dān)390元。

「評(píng)析

本案雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)在于房屋預(yù)購人在交納定金后，又因與預(yù)售人對(duì)簽訂正式商品房買賣合同具體條款內(nèi)容未能達(dá)成一致意見，而不同意簽訂該買賣合同的，是否屬于違約行為。

一、關(guān)于商品房買賣認(rèn)購書的法律性質(zhì)商品房買賣認(rèn)購書，是商品房買賣合同雙方當(dāng)事人在簽署商品房預(yù)售契約或商品房現(xiàn)房買賣契約前所簽訂的文書，是對(duì)雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認(rèn)。一般來說，認(rèn)購書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的基本情況、房屋基本情況（房屋方位、面積等）、價(jià)款計(jì)算、簽署契約的時(shí)限規(guī)定等。關(guān)于認(rèn)購書的性質(zhì)在理論和實(shí)務(wù)中有不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購書是商品房買賣合同的補(bǔ)充合同，并非獨(dú)立的合同。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為簽訂認(rèn)購書是訂立商品房買賣合同的先決條件，認(rèn)購書的合同性質(zhì)為預(yù)約合同，是獨(dú)立有效的合同。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購書屬于附條件的商品房買賣合同，認(rèn)購書約定的合同內(nèi)容為商品房買賣合同所附條件，條件成就時(shí)商品房買賣合同成立并生效。筆者認(rèn)為，認(rèn)購書應(yīng)屬于預(yù)約合同，是獨(dú)立的合同，單獨(dú)發(fā)生法律效力，并不需要等到簽訂本約的條件具備時(shí)才生效。附條件的民事法律行為所附條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人約定、可預(yù)見的事實(shí)，而不是法律規(guī)定的條件，法定條件不能成為民事法律行為生效的條件。當(dāng)事人根據(jù)認(rèn)購書正式簽訂的商品房預(yù)售契約或商品房現(xiàn)房買賣合同則屬于本約合同。預(yù)約合同一般應(yīng)當(dāng)具備以下特征：第一，預(yù)約合同為諾成性合同，不受要物的約束；第二，預(yù)約合同是合意期間對(duì)未來事項(xiàng)的預(yù)先規(guī)劃；第三，預(yù)約的標(biāo)的是當(dāng)事人為將來訂立本約而談判；第四，預(yù)約合同必須具備書面形式；第五，預(yù)約合同對(duì)當(dāng)事人具有約束力。

二、定金及其法律性質(zhì)所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或訂立后履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢。定金屬于金錢擔(dān)保的一種形式。依照各國立法例，定金依其性質(zhì)可分為五類：1、成約定金，作為合同成立要件的定金，因定金的支付，合同才能成立。2、立約定金，當(dāng)事人為保護(hù)以后正式訂立合同而專門訂立的定金。3、證約定金，以定金為訂立合同的證據(jù)，主要適用于口頭合同關(guān)系。4、違約定金，在接受定金后，一方當(dāng)事人不履行主合同的，應(yīng)按照定金罰則予以制裁。5、解約定金，以定金為保留合同解除權(quán)的代價(jià)。

商品房買賣認(rèn)購書中約定的定金，屬于立約定金，是為了保障簽訂本約而交付的定金。本案中，雙方當(dāng)事人約定在認(rèn)購書簽訂之日聞?dòng)?、蔣愛玲應(yīng)交付定金10000元，若聞?dòng)?、蔣愛玲不能在約定期限內(nèi)與碧桂園公司簽訂《商品房預(yù)售契約》的，則碧桂園公司可沒收認(rèn)購定金。該定金條款符合立約定金的特征。

三、定金罰則的適用最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第115條規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。此條規(guī)定了立約定金的定金罰則效力。法院在適用該條款時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮一個(gè)問題，那就是當(dāng)事人不能就商品房預(yù)售合同（即本約合同）協(xié)商一致的，能否可簡單地推論出是一方當(dāng)事人拒絕訂立商品房預(yù)售合同？是否均應(yīng)適用上述條款呢？實(shí)際上，該條款適用的前提應(yīng)是一方當(dāng)事人存有過錯(cuò)，其本意是對(duì)不能訂立本約合同存有過錯(cuò)的當(dāng)事人進(jìn)行處罰。當(dāng)雙方當(dāng)事人均對(duì)本約合同進(jìn)行了磋商，僅因?qū)l款內(nèi)容存在分歧而未能簽訂合同的，就不應(yīng)全盤適用上述定金罰則了。人民法院應(yīng)當(dāng)分析具體案情，選擇適用。

首先，應(yīng)當(dāng)審查雙方當(dāng)事人是否依約就本約合同進(jìn)行磋商。如果雙方在簽訂認(rèn)購書后沒有再就本約合同進(jìn)行磋商的，就應(yīng)分析是哪一方的過錯(cuò)造成。若是由一方當(dāng)事人的過錯(cuò)造成的，可適用上述立約定金罰則，但若不可歸責(zé)于任一方當(dāng)事人的，則不應(yīng)適用立約定金罰則，收受定金一方只須將定金返還給對(duì)方即可。

其次，雙方當(dāng)事人依約對(duì)本約合同進(jìn)行磋商但未能最終簽約的，就應(yīng)當(dāng)考察當(dāng)事人在簽訂認(rèn)購書時(shí)對(duì)本約合同的內(nèi)容是否知情。如果簽訂認(rèn)購書時(shí)售房方已出示了本約合同內(nèi)容的，即買受人明確知道對(duì)方的具體售房條件，而在此情況下仍簽訂認(rèn)購書的，應(yīng)視為買受人接受這些售房條件，此后，買受人若因?qū)@些已知條款提出異議而拒絕簽訂本約合同的，就應(yīng)確認(rèn)買受人違約，適用定金罰則處理。如果簽訂認(rèn)購書時(shí)售房方未出示本約合同內(nèi)容的，應(yīng)視為買受人與售房人僅就買賣房屋達(dá)成初步合意，但未明確具體的交易條件，此后雙方就本約合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商后未能達(dá)成一致的，僅屬合同磋商的過程，不可歸責(zé)于任一方當(dāng)事人，這種情況就不應(yīng)適用定金罰則了。

買賣合同的法律特征范文第4篇

關(guān)鍵詞：融資租賃合同；概念；特征

中圖分類號(hào)：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673－291X（2008）14－0164－02

有關(guān)融資租賃合同法律性質(zhì)的爭論有諸多學(xué)說，各種學(xué)說都試圖用傳統(tǒng)民法中的固有法律關(guān)系及其概念來解釋融資租賃，但卻未能涵蓋融資租賃交易的全部法律特征，因此，都不被現(xiàn)代租賃法所普遍認(rèn)可和接受，在司法實(shí)踐中亦不能得到合理的解釋。從發(fā)達(dá)國家的立法實(shí)踐及國際公約的發(fā)展趨勢(shì)來看，為融資租賃創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的法律關(guān)系理論及概念已成為主流。本文將對(duì)融資租賃合同的概念和特征進(jìn)行理論分析和探究，以期能對(duì)融資租賃這一新型的民事法律關(guān)系做出較科學(xué)、合理的法理解釋。

作為融資租賃交易構(gòu)成部分的買賣合同，并非完全獨(dú)立存在，其與融資租賃合同存在密切的聯(lián)系，常常因當(dāng)事人之間的約定會(huì)呈現(xiàn)相互影響的情況，這種影響主要體現(xiàn)在：買賣合同的一方當(dāng)事人即出賣人不是向買賣合同的買受人（出租人）履行支付標(biāo)的物的義務(wù)，而是向融資租賃合同中的另一當(dāng)事人即承租人交付標(biāo)的物，承租人享有與領(lǐng)受標(biāo)的物有關(guān)的買受人的權(quán)利和義務(wù)（但支付標(biāo)的物價(jià)款的義務(wù)除外）。筆者認(rèn)為，買賣合同影響融資租賃合同的這種情況并未突破合同的相對(duì)性原理，而正是合同相對(duì)性原理的體現(xiàn)，因?yàn)檫@種影響是基于合同的約定產(chǎn)生的，是各方當(dāng)事人之間合意的產(chǎn)物。也就是說，融資租賃合同中的承租人之所以能夠向買賣合同中的出賣人主張標(biāo)的物的交付，是因?yàn)樵谫I賣合同中就約定有這樣的條款，承租人正是基于買賣合同中的該項(xiàng)約定，享有從出賣人處受領(lǐng)標(biāo)的物的權(quán)利。承租人對(duì)于出賣人所享有的權(quán)利系屬合同相對(duì)性的體現(xiàn)，而不是對(duì)合同相對(duì)性的突破。在出賣人不履行合同義務(wù)時(shí)，承租人在特定情況下所享有的對(duì)出賣人主張賠償損失的權(quán)利，或是基于買賣合同中的特別約定，或是基于買賣合同之外的承租人租人與出租人之間權(quán)利轉(zhuǎn)讓的合意，而不是合同相對(duì)性的例外?；谫I賣合同的雙方當(dāng)事人不得變更買賣合同中與承租人有關(guān)的條款，也是當(dāng)事人之間合意的產(chǎn)物，并不屬于合同相對(duì)性的例外。

盡管買賣合同與租賃合同存在相互影響，其中一個(gè)合同的效力狀況并不會(huì)對(duì)另一個(gè)合同的效力狀況產(chǎn)生影響。對(duì)此，日本已經(jīng)出現(xiàn)了相應(yīng)的判例。其中，日本大阪高等法院的一個(gè)判例認(rèn)為，除有特別事情外，其一契約之有效無效，對(duì)另一契約之成立與生效不產(chǎn)生影響。該立場(chǎng)已為其他判決所接受，并且形成了一項(xiàng)判例法原則。但是，日本有學(xué)者對(duì)此項(xiàng)判決提出異議，認(rèn)為在融資租賃交易中，買賣契約與租賃契約之間有較為密切的聯(lián)系，當(dāng)租賃契約不成立、無效或被解除時(shí)，如在標(biāo)的物交付之前，租賃方與供應(yīng)商的買賣契約應(yīng)當(dāng)可以解除，或者因默示解除條件成就而自動(dòng)失效[1]。我國《合同法》對(duì)此未作明確規(guī)定。融資租賃交易是實(shí)踐的產(chǎn)物，而非法律的創(chuàng)新。它是一種仍在繼續(xù)發(fā)展變化的客觀現(xiàn)實(shí)，預(yù)留一定的法律空間，而先不要作出強(qiáng)行性的規(guī)定是可行的。況且當(dāng)事人欲實(shí)現(xiàn)兩個(gè)合同的相互影響時(shí)，完全可以經(jīng)由彼此間的約定來實(shí)現(xiàn)。

融資租賃合同屬于財(cái)產(chǎn)使用類合同，是繼續(xù)性合同，是雙務(wù)、有償合同，這是融資租賃合同與其他財(cái)產(chǎn)使用類合同所具有的共同特征。但與其他財(cái)產(chǎn)使用類合同相比，仍然有屬于自身獨(dú)具的特征：

1.融資租賃合同是以融資為目的，以融物為手段的合同

融資租賃合同的核心是融資，融物只是手段。這是融資租賃合同區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)使用類合同的實(shí)質(zhì)性特征。對(duì)于承租人來講，融資租賃的目的并不在于取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而在于獲得標(biāo)的物的使用權(quán)。通過融資租賃由出租人根據(jù)承租人的選擇購買租賃物提供給承租人使用，而由承租人支付相應(yīng)的租金，這樣，承租人可以用分期支付租金的方式取得租賃物的使用權(quán)，從而解除資金短缺的困難。對(duì)于出租人而言，其購買租賃物的目的不在于取得租賃物，而在于獲得承租人所交付的租金，以獲得豐厚的利潤，而又由于租賃物的所有權(quán)握在自己手中，債權(quán)也可得到一定的保障。

2.融資租賃合同的租金具有特殊性

融資租賃合同的承租人須向出租人支付租金，但租金并非是承租人對(duì)租賃物為使用收益的代價(jià)，而是融資的代價(jià)。在融資租賃合同中，因其也為“租賃”而非買賣，故承租人也須支付“租金”，但因其為“融資”租賃，所以承租人支付租金的代價(jià)并非是對(duì)租賃物為使用收益的代價(jià)，而是“融資”的代價(jià)，租金實(shí)際上是承租人分期對(duì)出租人購買租賃物的價(jià)金的本息和應(yīng)獲取的合理利潤等費(fèi)用的償還。

由于租賃物是為了滿足承租人的需要，根據(jù)承租人的選擇而從出賣人處購得，往往其通用性差。為了確保出租人能通過融資租賃交易獲取利潤，其租金通常包括以下四項(xiàng)要素：設(shè)備購置成本、融資成本、手術(shù)費(fèi)及合理利潤[2]。融資租賃合同的租金，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定[3]。因此，融資租賃合同中的租金往往高于傳統(tǒng)一般租賃中的租金，具有自身的特殊性。

3.融資租賃合同的主體具有特殊性

融資租賃合同的當(dāng)事人是出租人和承租人。其中出租人只能是專營融資租賃業(yè)務(wù)的融資租賃公司，而不能是自然人、一般法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。根據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)法律的規(guī)定，目前具有以出租人身份訂立融資租賃合同的主體資格的機(jī)構(gòu)有三類：第一類經(jīng)是中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融租賃公司；第二類經(jīng)是中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)中獲準(zhǔn)兼營融資租賃業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)；第三類是經(jīng)原對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部批準(zhǔn)設(shè)立的中外合資租賃公司。對(duì)于承租人的資格問題，我國《合同法》并沒有明確規(guī)定，但根據(jù)國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的《國際融資租賃公約》第1條“本公約適用于涉及所有的設(shè)備的融資租賃交易，除非該設(shè)備將主要供承租人個(gè)人、家人或者家庭使用”[4]的規(guī)定，可以推斷出就目前而言，我國融資租賃合同的承租人只能是法人或其他組織，而不能是自然人。但隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，融資租賃交易業(yè)務(wù)的擴(kuò)展，主體資格正有所突破，法院也作出過相應(yīng)的判例[5]。

融資租賃交易中，出賣人占有相當(dāng)重要的地位，因此有學(xué)者主張融資租賃合同具有三方主體――出租人、承租人和出賣人[6]。筆者認(rèn)為，出賣人在融資租賃交易中雖然占有重要地位，但其并不能當(dāng)然成為融資租賃合同的主體。因?yàn)?盡管融資租賃交易往往發(fā)生在出租人、承租人和出賣人之間，但就融資租賃合同本身而言，其主體只能是出租人和承租人。出賣人并不能夠因融資租賃合同的成立而享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。雖然在大多數(shù)情況下出賣人應(yīng)當(dāng)按照買賣合同的約定直接向承租人履行義務(wù)，但出賣人的這種義務(wù)是基于其與出租人簽訂的買賣合同所確定的，是替代出租人履行其對(duì)承租人的義務(wù)，而非基于融資租賃合同所必然負(fù)有的義務(wù)。

4.融資租賃合同的標(biāo)的物具有特殊性

融資租賃合同的標(biāo)的物即租賃物，具有廣泛性、限定性?，F(xiàn)代融資租賃所經(jīng)營的設(shè)備無所不及。從人造衛(wèi)星、航空設(shè)備、石油鉆井平臺(tái)等大型成套設(shè)備到包括汽車、火車、輪船、飛機(jī)等在內(nèi)的各種運(yùn)輸工具；從各種精密儀器、信息處理系統(tǒng)、電話系統(tǒng)、紡織機(jī)械等專用設(shè)備到機(jī)床、辦公用品等一般通用生產(chǎn)設(shè)備，都已成為融資租賃公司的經(jīng)營對(duì)象。所以說融資租賃合同的標(biāo)的物具有廣泛性。

然而，也并不是所有的物都可以成為融資租賃合同的標(biāo)的物。根據(jù)國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國際融資租賃公約》第1條的規(guī)定，國際融資租賃的標(biāo)的物為“成套設(shè)備、資本貨幣或其他設(shè)備”。而《國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則――17 租賃》中則規(guī)定：“1.本準(zhǔn)則適用于一切租賃，除非是：（a）開發(fā)或使用諸如石油、天然氣、木材、金屬及其他礦產(chǎn)權(quán)的自然資源的租賃協(xié)議，以及（b）諸如電影、錄像、劇本、文稿、專利和版權(quán)等項(xiàng)目的許可協(xié)議”。我國《金融租賃公司管理辦法》第19條規(guī)定：“用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)”。據(jù)此，雖然我國《合同法》并未對(duì)融資租賃交易的標(biāo)的物做出明確限制，但根據(jù)國際準(zhǔn)則和我國《金融租賃公司管理辦法》的規(guī)定，融資租賃合同的標(biāo)的物具有限定性。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.民法學(xué)說判例與研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993：218.

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[4]國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì).國際融資租賃公約（第1條）[EB/OL].浙江金融租賃網(wǎng)：省略.

買賣合同的法律特征范文第5篇

關(guān)鍵詞：商品房認(rèn)購書；商品房預(yù)售合同；商品房買賣合同

1商品房買賣中的合同

1.1商品房認(rèn)購書的基本內(nèi)容

1.1.1商品房認(rèn)購書的概念在商品房買賣過程當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認(rèn)購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的書面憑證。商品房買賣認(rèn)購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對(duì)雙方交易房屋有關(guān)事宜進(jìn)行初步的確認(rèn)，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔(dān)保。商品房買賣認(rèn)購書在實(shí)踐中稱謂不一，如認(rèn)購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等。

1.1.2商品房認(rèn)購書的特征商品房買賣認(rèn)購書的內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價(jià)款計(jì)算；訂立正式購房合同的時(shí)限約定。認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對(duì)商品房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)。商品房認(rèn)購書的訂立相對(duì)比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

1.1.3商品房認(rèn)購書的法律規(guī)定最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”[2]該條規(guī)定承認(rèn)了商品房買賣認(rèn)購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權(quán)返還定金。但若是發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

1.2商品房預(yù)售合同

1.2.1商品房預(yù)售合同含義商品房預(yù)售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預(yù)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。[3]

1.2.2商品房預(yù)售合同特征商品房預(yù)售合同是遠(yuǎn)期買賣合同，其標(biāo)的物為非現(xiàn)實(shí)存在的物，而是將來的物，商品房預(yù)售中出賣的標(biāo)的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對(duì)預(yù)售交易行為放任自流，買受人（預(yù)購人）承受的風(fēng)險(xiǎn)將大大高于現(xiàn)房買賣的風(fēng)險(xiǎn)，并極易引發(fā)房地產(chǎn)交易中過度投機(jī)、欺詐等違法行為。

1.2.3商品房預(yù)售合同的法律規(guī)定在我國，商品房預(yù)售是被許可的，但對(duì)商品房預(yù)售行為進(jìn)行了特別規(guī)制進(jìn)行較強(qiáng)的國家干預(yù)。規(guī)定了專門的《商品房預(yù)售管理辦法》，還在《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”[4]

1.3商品房買賣合同

1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！盵5]商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。

1.3.2商品房買賣合同的法律規(guī)定買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對(duì)房屋進(jìn)行交易是買受人一項(xiàng)特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復(fù)雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對(duì)買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

2商品房買賣中的合同之間的關(guān)系

2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物，都是要式法律行為，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，各方都以履行一定的給付義務(wù)而取得利益，都是雙務(wù)，有償合同。買受人支付一定的對(duì)價(jià)取得一定的權(quán)利，賣方獲得定金或房款，自己的權(quán)利受到限制，合同中買受人處于弱勢(shì)地位；國家對(duì)這些合同都進(jìn)行干預(yù)。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》、《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》等證書。

2.2商品房買賣中合同的區(qū)別

2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認(rèn)購書是商品房預(yù)售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對(duì)交易房屋的有關(guān)事宜進(jìn)行確認(rèn)而簽訂的，它先于商品房預(yù)售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房現(xiàn)售合同。

2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認(rèn)購書必須具備時(shí)前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預(yù)售合同出賣方還必須提供預(yù)售的商品房計(jì)算和確定施工進(jìn)度及竣工交付日期說明；而商品房現(xiàn)售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”?！拔遄C”是指《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》（建設(shè)工程開工證）、《商品房所有權(quán)證》；二書"是指《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗(yàn)收備案表》。“兩書”可以作為商品房買賣合同的補(bǔ)充約定，并且是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房交付使用時(shí)，向購房人提供的對(duì)商品住宅承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的法律文件和保證文件。

2.2.3合同的內(nèi)容不同商品房認(rèn)購書不同于房屋預(yù)售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內(nèi)容：①認(rèn)購物業(yè)的名稱；②房價(jià)，包括戶型、面積、單位價(jià)格（幣種）、總價(jià)等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認(rèn)購條件，包括認(rèn)購書注意事項(xiàng)、定金、簽訂正式條約的時(shí)間、付款地點(diǎn)、賬戶、簽約地點(diǎn)等。商品房買賣合同分為商品房預(yù)售合同和商品房現(xiàn)售合同。而房屋預(yù)售和現(xiàn)售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對(duì)此有明確的規(guī)定。

2.2.4合同的法定形式不同法律規(guī)定商品房買賣雙方簽訂認(rèn)購書時(shí)不需要到國家有關(guān)機(jī)關(guān)登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預(yù)售合同，則可以進(jìn)行預(yù)售登記，以保護(hù)買受人的優(yōu)先購買權(quán)；如果雙方簽訂的是現(xiàn)房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，即使房屋已實(shí)際交付也不行。

2.2.5法律后果不同認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對(duì)商品房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)，所以不屬于商品房預(yù)售合同。如果雙方當(dāng)事人在簽訂正式的房地產(chǎn)買賣合同前訂立《認(rèn)購書》，確系雙方真實(shí)意思表示，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的，該《認(rèn)購書》對(duì)雙方均有法律約束力。認(rèn)購書是獨(dú)立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預(yù)售合同。認(rèn)購書雙方當(dāng)事人的義務(wù)是盡最大誠信進(jìn)行談判磋商以締結(jié)正式合同，因此只要當(dāng)時(shí)人如期來洽談，并將認(rèn)購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認(rèn)為已經(jīng)誠信履行了認(rèn)購書的義務(wù)。

當(dāng)事人簽訂的商品房預(yù)售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權(quán)，為了保護(hù)買受方的權(quán)利，我國《物權(quán)法》規(guī)定了商品房預(yù)售合同登記。[6]根據(jù)這一規(guī)定，購房者簽訂商品房預(yù)售合同后，假如未辦理登記備案手續(xù)，開發(fā)商又將該套房屋預(yù)售給第三人，而第三人的預(yù)售合同辦理了登記備案手續(xù)的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權(quán)。雖然第一個(gè)購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續(xù)，所以無法取得房屋所有權(quán)，要獲得救濟(jì)則只能追究賣方的違約責(zé)任。

3簽訂合同時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范

3.1簽合同時(shí)要注意的共同事項(xiàng)

3.1.1審查賣方的資質(zhì)證書房屋認(rèn)購方或者買受方在簽訂合同時(shí)一定要審查賣方的資質(zhì)證書，以確定賣方有出售房屋的資格。

3.1.2將賣方宣傳的優(yōu)惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會(huì)使出渾身解數(shù)進(jìn)行宣傳，如“優(yōu)惠價(jià)格”、“小區(qū)配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號(hào)，但可能最終難以實(shí)現(xiàn)。購房者應(yīng)當(dāng)為防止口說無憑或者對(duì)方無法兌現(xiàn)要求將這些內(nèi)容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實(shí)現(xiàn)的后果。

3.2不同合同的風(fēng)險(xiǎn)防范

3.2.1防止被商品房認(rèn)購書套牢的防范①交錢之前請(qǐng)多考慮。為了最大限度保護(hù)自己的利益，建議您在把錢款交出去的時(shí)候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認(rèn)購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經(jīng)簽訂了《商品房認(rèn)購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認(rèn)購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時(shí)抽身，這個(gè)時(shí)候開發(fā)商或銷售公司無權(quán)要求或您支付錢款。②簽訂商品房認(rèn)購書并非必經(jīng)程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認(rèn)購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認(rèn)購書》并不是房屋買賣的必經(jīng)程序，購房者可以爭取直接與開發(fā)商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補(bǔ)充協(xié)議）等內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，雙方達(dá)成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認(rèn)購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認(rèn)購書》時(shí)，樓盤的一些細(xì)節(jié)尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導(dǎo)致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請(qǐng)貸款不被批準(zhǔn)等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯(cuò)的時(shí)候能夠隨時(shí)“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發(fā)商因商品房買賣合同或者補(bǔ)充協(xié)議的具體條款存在分歧，不能達(dá)成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認(rèn)購房屋的，購房者有權(quán)放棄認(rèn)購房屋，開發(fā)商應(yīng)在收到購房者發(fā)出的書面通知之后的幾日內(nèi)將購房者所交認(rèn)購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預(yù)付款、預(yù)訂款、誠意金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產(chǎn)開發(fā)商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”?！岸ń稹笔侵府?dāng)事人以定金形式擔(dān)保債務(wù)未履行時(shí)，對(duì)違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應(yīng)雙倍返還定金?！坝喗稹眲t屬于預(yù)付款性質(zhì)，它不起擔(dān)保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認(rèn)購書》中約定一旦您不簽訂“所收預(yù)付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會(huì)導(dǎo)致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認(rèn)購書》中有這樣的約定，在簽署《認(rèn)購書》后若干時(shí)間內(nèi)簽署正式預(yù)（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產(chǎn)開發(fā)商有權(quán)沒收定金。但由于認(rèn)購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時(shí)間發(fā)現(xiàn)問題時(shí)，面臨簽約后的風(fēng)險(xiǎn)和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協(xié)議中明確什么情況下客戶有權(quán)要求終止協(xié)議，索回定金。⑤抓住對(duì)方違約要求返還款項(xiàng)。一旦開發(fā)商或銷售公司出現(xiàn)違約，一定要抓住機(jī)會(huì)，要求開發(fā)商或銷售公司解除《商品房認(rèn)購書》，并全額退還已經(jīng)收取的款項(xiàng)，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發(fā)商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認(rèn)購書》中詳細(xì)約定開發(fā)商或銷售公司收取“定金”或“預(yù)付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現(xiàn)違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對(duì)方返還款項(xiàng)。

3.2.2簽訂商品房預(yù)售合同的風(fēng)險(xiǎn)防范①審查是否具備預(yù)售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應(yīng)當(dāng)具備《商品房預(yù)售許可證》。房地產(chǎn)開發(fā)商只有具備這“五證”，才可以進(jìn)行公開銷售，簽訂商品房預(yù)售合同?！渡唐贩款A(yù)售許可證》是在具備了其他四證的基礎(chǔ)上予以核發(fā)的，是開發(fā)商具備預(yù)售資格的最后條件。有些開發(fā)商就可能會(huì)進(jìn)行違法操作，在未取得《商品房預(yù)售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，將有可能導(dǎo)致購房合同無效。對(duì)該證的審查是預(yù)防購房風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。②對(duì)開發(fā)商“一房二賣”行為的風(fēng)險(xiǎn)防范。由于在預(yù)售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經(jīng)過很長一段時(shí)間，如果房地產(chǎn)價(jià)格暴漲，開發(fā)商就可能在利益的驅(qū)使下，將已經(jīng)出售的預(yù)售商品房再次售于第三人。為防范此風(fēng)險(xiǎn)，購房者可以在合同中與開發(fā)商約定向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)預(yù)告登記。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定：預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。[7]

3.2.3現(xiàn)房買賣合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)防范現(xiàn)房買賣合同和預(yù)售商品房買賣合同的不同之處是一個(gè)是現(xiàn)房一個(gè)是期房，所以，買賣現(xiàn)房合同時(shí)不僅應(yīng)注意預(yù)售商品房的防范注意事項(xiàng)，還應(yīng)當(dāng)注意其他的一些事項(xiàng)：①對(duì)《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案表》、《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》進(jìn)行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權(quán)拒絕開發(fā)商的交付行為。如果具備上述三個(gè)文件，就要與開發(fā)商對(duì)房屋進(jìn)行共同驗(yàn)收。如果發(fā)現(xiàn)問題存在應(yīng)暫時(shí)不接收。如果問題不嚴(yán)重，可與開發(fā)商進(jìn)行協(xié)商由其維修，但是應(yīng)當(dāng)讓開發(fā)商進(jìn)行書面確認(rèn)質(zhì)量問題的存在，并承諾維修期間及補(bǔ)償辦法。如果問題比較嚴(yán)重，則應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定或合同約定及時(shí)維權(quán)。②產(chǎn)權(quán)辦理過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范。購房者獲得產(chǎn)權(quán)證是其訂立合同的主要目的，與之相對(duì)應(yīng)，交付房屋后開發(fā)商的義務(wù)并沒有履行完畢，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在房屋交付使用之日起60日內(nèi)完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發(fā)商還應(yīng)到盡協(xié)助義務(wù)。[8]由于購房者對(duì)辦理產(chǎn)權(quán)事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發(fā)商全程辦證，這樣可以防止因產(chǎn)權(quán)證的原因而影響按揭貸款的辦理。

參考文獻(xiàn)：

[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.

[2][5]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.

[3][8]《商品房銷售管理辦法》第三條、第34條.