潘恩在討論憲法和政府之間的關(guān)系時(shí)，明確“憲法不是政府的行為，而是人民建構(gòu)政府的行為”。憲法界定人民授予政府的權(quán)力，并以此作為限制政府的方式，任何超越此界限行使權(quán)力的政府行為都構(gòu)成“無(wú)權(quán)利之權(quán)力”。如果政府行使了無(wú)權(quán)利之權(quán)力，人民有反抗的權(quán)利。但潘恩沒(méi)有說(shuō)明，這種反抗權(quán)是法律權(quán)利，抑或是政治權(quán)利？這種抵抗是合法的反叛，抑或只是法律外的革命？

在古代，除非事實(shí)上的革命，找不到對(duì)違憲行為的救濟(jì)措施，而革命一旦發(fā)生，改變的就不僅僅是憲法，而是國(guó)家制度。中世紀(jì)，違憲審查思想開始萌芽，英國(guó)的坎登爵士提出自然法的原則要得到遵守，就必須融入到英格蘭憲法中，即法律的解釋者應(yīng)當(dāng)界定個(gè)人權(quán)利，并在此基礎(chǔ)上探索合法政府的界限，這種理論在近代演化為憲法至上的憲政原則。而憲法至上的原則“只有存在獨(dú)立于政治權(quán)威的機(jī)構(gòu)的保障，并且政治權(quán)威的行為還得接受審查的時(shí)候才是真實(shí)的”。[1]1803年，美國(guó)聯(lián)邦法官約翰·馬歇爾率先以判例的形式確立了司法審查制度，邁出了以“制度化的限制”來(lái)維護(hù)憲政秩序的第一步。二戰(zhàn)結(jié)束后，憲法監(jiān)督成為憲政國(guó)家的一個(gè)基本原則，對(duì)此，卡爾·J·弗里德里希在《超驗(yàn)正義——憲政的宗教之維》一書中總結(jié)到：“一個(gè)憲法政治秩序的基本功能過(guò)去是現(xiàn)在仍然是通過(guò)在選票箱之外對(duì)于行使政治權(quán)力的人的制度化的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。”

一、民國(guó)時(shí)期對(duì)憲法監(jiān)督模式的探索

自近代憲政以來(lái)，為確保憲法至上原則的實(shí)現(xiàn)，我們對(duì)憲法監(jiān)督模式進(jìn)行了艱難探索。由于憲法解釋權(quán)的歸屬問(wèn)題是建立憲法監(jiān)督制度的關(guān)鍵性的法律前提，因此，我們對(duì)憲法監(jiān)督模式的探討集中在應(yīng)由何種機(jī)關(guān)擔(dān)任憲法解釋這個(gè)問(wèn)題上，主要包括兩種方式：

1.采用美國(guó)模式，由司法機(jī)關(guān)實(shí)施憲法監(jiān)督。民國(guó)初期，在正式起草憲法之前，王寵惠發(fā)表了《中華民國(guó)憲法芻議》，分析了兩種憲法監(jiān)督模式，“謂法院對(duì)于法律抵觸憲法之問(wèn)題，無(wú)權(quán)以解釋者，為歐洲大陸法派。其意若曰，法律之有效無(wú)效，每與一國(guó)政治有關(guān)。當(dāng)立法之始，立法機(jī)關(guān)對(duì)于憲法固已完全解釋之矣，使其為抵觸憲法之法律也，則立法機(jī)關(guān)必不決議之。換言之，立法機(jī)關(guān)所決議之法律而經(jīng)正式公布，必其無(wú)抵觸憲法者也。謂法院對(duì)于法律抵觸憲法之問(wèn)題，有權(quán)以解釋之者，為美派”?！懊琅芍苑磳?duì)歐洲大陸派之主張有三。立法機(jī)關(guān)不宜自行解決其所定之法律是否抵觸憲法，一也；議員數(shù)年一易，對(duì)于憲法恐難有劃一之解釋，二也；法律一經(jīng)決議公布后，若果與憲法抵觸而法院無(wú)權(quán)以判決之，恐無(wú)補(bǔ)救之余地，三也。且也，若法院無(wú)解釋憲法之權(quán)，則法律抵觸憲法時(shí)，無(wú)人為之監(jiān)護(hù)，而憲法之效力遂不能獨(dú)伸，甚非所以保障憲法之道也?！狈ㄔ航忉寫椃ā安粠缀醴ㄔ褐畽?quán)獨(dú)優(yōu)秀，而司法機(jī)關(guān)且立于立法機(jī)關(guān)之上，而可以凌轢立法權(quán)乎？曰，是不然。夫解釋云者，與取消迥異，不可不辯也。夫法院解釋憲法之問(wèn)題，純?nèi)挥墒聦?shí)發(fā)生，非無(wú)端而解釋也。蓋必有一定之案件，爭(zhēng)辯于抵觸憲法或不抵觸憲法之間，而法院乃不得不行使職權(quán)，以判決法律之是否有效，此其所以異于取消也。至若取消之權(quán)，惟立法機(jī)關(guān)有之。是故命令而抵觸法律或憲法也，則國(guó)會(huì)有權(quán)質(zhì)問(wèn)政府，而使之取消。法律而抵觸憲法也，國(guó)會(huì)亦有權(quán)決議一法律以廢止之，此取消之權(quán)也?！瓫r乎立法機(jī)關(guān)于立法時(shí)，猶可為抽象之解釋。與法院之對(duì)于案件發(fā)生時(shí)，始為具體之解釋者，仍屬并行不悖，然則立法無(wú)失權(quán)之患，司法有匡救之美，不亦善乎？”[2]由此他得出結(jié)論，“吾國(guó)宜宗美派，以解釋憲法權(quán)委之于法院。且以明文規(guī)定于憲法，以為憲法之保障”。

同一時(shí)期由畢葛德草擬的《中華民國(guó)憲法草案》也對(duì)美國(guó)的憲法監(jiān)督模式倍加贊賞，“美國(guó)憲法之制作者所注意者，乃設(shè)法取消違憲之法律，使歸于無(wú)效耳。其結(jié)果也，使全國(guó)之法官，以取消違憲之法律為己任。故法庭執(zhí)行之法律，胥以憲法所裁制者為依歸也。以法官為法律之保障，乃唯一之善制”。[3]

論文關(guān)鍵詞：市民社會(huì)憲政政治國(guó)家

論文摘要：憲法監(jiān)督與憲法相伴而來(lái)，通過(guò)兩百多年的憲政實(shí)踐，憲法監(jiān)督充分展現(xiàn)了其獨(dú)特而深刻的價(jià)值。然憲法監(jiān)督價(jià)值的生成卻存在著深厚的社會(huì)基礎(chǔ)，成熟的市民社會(huì)是憲法監(jiān)督價(jià)值生成的關(guān)鍵。

縱觀中西方憲政發(fā)展的歷程不難發(fā)現(xiàn)，有部較為完善的憲法僅僅是實(shí)現(xiàn)憲政的前提條件，而憲政的實(shí)現(xiàn)與憲法監(jiān)督價(jià)值的生成則必須有個(gè)成熟的市民社會(huì)。我們知道，近代西方社會(huì)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展與完善，使市民社會(huì)由與政治國(guó)家混為一體狀態(tài)中漸次分離出來(lái)，并進(jìn)而成為一個(gè)與政治國(guó)家相抗衡的獨(dú)立的社會(huì)力量。這種漸變的歷史過(guò)程在法律上的一個(gè)重要表征既是憲法的孕育、產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，也是憲法監(jiān)督價(jià)值逐步確立與實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。

一、市民社會(huì)的歷史演變

“市民社會(huì)”是一個(gè)古老的概念。市民社會(huì)的概念源自西方，從亞里士多德、西塞羅到中世紀(jì)啟蒙思想家再到黑格爾和馬克思等等，都對(duì)“市民社會(huì)”進(jìn)行過(guò)論述。隨著市民社會(huì)的概念不斷演進(jìn)，其已融入時(shí)代精神并形成持續(xù)更新的理論體系。從詞源上講，市民社會(huì)(CivilSociety)是從拉丁文CivilisSocietas演化而來(lái)的。在拉丁文中，Societas一詞有協(xié)會(huì)、聯(lián)盟、結(jié)社之意，與英文Society(社會(huì)、社團(tuán)、協(xié)會(huì))之意近，而拉丁文civiliS在古代尤其是羅馬共和國(guó)時(shí)期就代表了一種西方特有的法律和社會(huì)至上的意思。該詞最早可上溯至亞里士多德，在《政治學(xué)》中它指一種城邦。古羅馬政治思想家西塞羅第一次明確了市民社會(huì)的含義：市民社會(huì)不僅指單個(gè)國(guó)家，而且指業(yè)己發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。在這里，市民社會(huì)就是文明社會(huì)的同義語(yǔ)。所謂的文明社會(huì)則是指與自然狀況相對(duì)的人類社會(huì)，因而市民社會(huì)在古代西方是指政治社會(huì)。在中世紀(jì)，另一種社會(huì)觀念開始逐漸形成，新的社會(huì)觀念認(rèn)為，政治權(quán)力機(jī)構(gòu)只是社會(huì)中眾多機(jī)構(gòu)之一，社會(huì)并不等同于其政治組織。這種觀念上的重要分化，是近代市民社會(huì)概念的淵源之一，也為權(quán)力的分立和制約奠定了思想基礎(chǔ)。17世紀(jì)的霍布斯、洛克和18世紀(jì)的盧梭、孟德斯鳩等人將市民社會(huì)描述為一個(gè)象征著文明、進(jìn)步的理想社會(huì)，雖然他們尚未對(duì)市民社會(huì)與政治國(guó)家進(jìn)行原則區(qū)分，但由于近代自由主義和人文主義思潮的影響，市民社會(huì)己開始作為與政治國(guó)家而非自然狀態(tài)相對(duì)的概念而存在。如果說(shuō)古代及中世紀(jì)的市民社會(huì)就是指人類文明，那么近代的市民社會(huì)則是指與“國(guó)家”相對(duì)的存在物。從l9世紀(jì)開始，“市民社會(huì)”被用來(lái)專指從中世紀(jì)封建社會(huì)的種種政治支配下獲得解放的近代市民階層的關(guān)系，被認(rèn)為是一個(gè)脫離國(guó)家和政治的領(lǐng)域現(xiàn)代意義上的市民社會(huì)。

在中國(guó)雖然有學(xué)者認(rèn)為中國(guó)歷史上在特定的時(shí)期和特定的地域里曾經(jīng)有過(guò)市民社會(huì)的萌芽，甚至有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。但是，總攬中國(guó)的歷史，幾千年的專制傳統(tǒng)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以及高度集權(quán)化的政治體制在中國(guó)歷史悠久、根深蒂固。中國(guó)古代封建統(tǒng)治者一直稱“聯(lián)即國(guó)家”，“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣。”在這種政治形態(tài)統(tǒng)治下的國(guó)家，政治權(quán)力壓倒一切，政治權(quán)力沒(méi)有時(shí)空限制，可以滲透和擴(kuò)張到社會(huì)的一切領(lǐng)域，一切社會(huì)生活都必須以政治國(guó)家為中心，受其支配和控制。這就是馬克思批判的政治國(guó)家與市民社會(huì)的顛倒現(xiàn)象，這種狀況不是政治社會(huì)化，而是社會(huì)政治化，因而，市民社會(huì)在這樣的背景下是難以形成的2O世紀(jì)初，中國(guó)的帝制被廢除，標(biāo)志著封建專制統(tǒng)治的壽終正寢。同時(shí)，在思想領(lǐng)域，新文化運(yùn)動(dòng)開始興起，使延續(xù)幾千年的國(guó)家社會(huì)高度一體化的體制出現(xiàn)暫時(shí)中斷，市民社會(huì)開始顯現(xiàn)。但是，新中國(guó)成立后，由于各種主客觀原因，政治運(yùn)動(dòng)高潮迭起。特別是中的政治掛帥，就把這初步形成的市民社會(huì)逐漸給削弱甚至近乎消滅了。隨著改革開放的到來(lái)，特別是確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來(lái)，中國(guó)的市民社會(huì)的發(fā)展又有了新的發(fā)展，但到目前為止，中國(guó)依然沒(méi)有形成成熟的市民社會(huì)。但歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，沒(méi)有成熱的市民社會(huì)，憲政與法治就失去了基石，憲法監(jiān)督的價(jià)值就無(wú)從生成。

摘要：多年來(lái)，法學(xué)界對(duì)此進(jìn)行了廣泛的探討，并對(duì)我國(guó)違憲審查制度的基本框架提出了各種設(shè)想和見(jiàn)解。我們既要從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，同時(shí)又要堅(jiān)持改革與開放的觀點(diǎn)，吸取和借鑒其他國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)，改革和完善我國(guó)的違憲審查制度。

關(guān)鍵詞：違憲監(jiān)督;司法監(jiān)督;復(fù)合監(jiān)督

一、憲法監(jiān)督制度的含義

違憲審查制度，也稱憲法監(jiān)督制度，是指根據(jù)憲法規(guī)定或依據(jù)憲法慣例，擁有憲法監(jiān)督權(quán)和憲法解釋權(quán)的特定國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定的程序，

審查和裁決一切法律、法規(guī)、政令和行為是否符合憲法，以維護(hù)憲法權(quán)威，保證憲法實(shí)施的制度。亞里士多德說(shuō)："法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律"。在一個(gè)法治社會(huì)中，公民當(dāng)然需要遵守法律、法規(guī)和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法規(guī)和政府的政令，首先需要法律、法規(guī)和政府的政令本身是正義的，具體而言，法律、法規(guī)和政府的政令本身應(yīng)當(dāng)是合法的、合憲的。但在現(xiàn)實(shí)生活中，不可能每一部法律、法規(guī)和政府的政令全都能做到這一點(diǎn)，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能沒(méi)有自己的好惡和利益。因此，法律、法規(guī)和政令是有可能出錯(cuò)，有可能不公正的。一個(gè)健全的法律秩序，顯然應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一種自我糾錯(cuò)機(jī)制，對(duì)于法律、法規(guī)和政令中的錯(cuò)誤，當(dāng)發(fā)現(xiàn)其與憲法有違背之處時(shí)，予以糾正，這就是違憲審查制度。[1]

二、違憲審查制度的幾大模式

1導(dǎo)言

憲法自問(wèn)世以來(lái)，極大的推動(dòng)了人類社會(huì)的文明進(jìn)程。憲法在整個(gè)法律體系中居于根本法的地位,它是諸法中最具權(quán)威性的社會(huì)規(guī)范。憲法及其實(shí)施的狀況是衡量一個(gè)民主國(guó)家的法制是否健全的重要標(biāo)志。然而憲法本身并不能自動(dòng)實(shí)施，再好的憲法,如果沒(méi)有相應(yīng)的保障監(jiān)督體系和制度,也無(wú)非是一張寫著人民權(quán)利的不能兌現(xiàn)的空頭支票。為了保證憲法的準(zhǔn)確、有效實(shí)施，世界各國(guó)都相繼建立了比較完備的憲法監(jiān)督制度。所謂的憲法監(jiān)督模式是指在憲法監(jiān)督理論的指導(dǎo)下，有憲法監(jiān)督主體、內(nèi)容、原則、方式和方法等形成的可供人們理解，把握和仿效的固定模式。[1]目前世界上主要存在的憲法監(jiān)督模式主要有以下三種：

第一，是由立法機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的議會(huì)型憲法監(jiān)督模式。此種憲法監(jiān)督制度以英國(guó)為代表。英國(guó)實(shí)行“議會(huì)至上”的憲政體制，內(nèi)閣和法院由議會(huì)產(chǎn)生并對(duì)其負(fù)責(zé)，議會(huì)可以制定，修改和廢止任何法律，包括各種憲法性文件。任何一部法律如果違憲，議會(huì)有權(quán)修改或廢止。

第二，是由司法機(jī)關(guān)即法院行使憲法監(jiān)督權(quán)的普通法院型憲法監(jiān)督模式。此種憲法監(jiān)督制度以美國(guó)為代表，由最高法院通過(guò)對(duì)法律的違憲性審查來(lái)監(jiān)督憲法的實(shí)施。

第三，是由專門的憲法法院或憲法委員會(huì)行使憲法監(jiān)督權(quán)的憲法法院型監(jiān)督模式。以德國(guó)，奧地利等歐洲大陸法系國(guó)家為代表。憲法法院對(duì)法律的合憲性審查，一般以抽象的方式進(jìn)行。當(dāng)一個(gè)憲法法院法官宣布某一法律違憲的時(shí)候，就等于廢除了該項(xiàng)法律。

其中，英國(guó)和美國(guó)在歷史上是很有淵源的兩個(gè)國(guó)家，而且又都是傳統(tǒng)的不成文法國(guó)家，同時(shí)又是世界上具有舉足輕重的影響力的國(guó)家，可是在憲法監(jiān)督的道路上卻走出了兩種完全不同的模式，通過(guò)對(duì)它們兩種模式的比較分析，可以從中吸取優(yōu)秀積極的因素，同時(shí)也可以為完善我國(guó)的憲法監(jiān)督模式提供寶貴經(jīng)驗(yàn)。

[摘要]法律職業(yè)資格考試的改革給憲法教學(xué)帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。高校應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)能力、實(shí)踐能力和創(chuàng)新能力為中心，將法律職業(yè)資格考試和法學(xué)本科教育相結(jié)合，探索任務(wù)驅(qū)動(dòng)教學(xué)法、憲法事例教學(xué)法、導(dǎo)師制，深化憲法教學(xué)改革，推進(jìn)法學(xué)本科教育的健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]法律職業(yè)資格考試；憲法教學(xué)；任務(wù)驅(qū)動(dòng)；憲法事例；導(dǎo)師制

2008年，我國(guó)司法考試（2015年12月更名為國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試）首次允許應(yīng)屆畢業(yè)生參加考試，這在培養(yǎng)目標(biāo)、課程設(shè)置、教學(xué)方法以及考試制度等方面給法學(xué)教育帶來(lái)了挑戰(zhàn)。為了使自己培養(yǎng)的學(xué)生更多地取得法律職業(yè)資格并比較順利地就業(yè)，很多法學(xué)院系很明智地選擇與國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試相結(jié)合的路徑，并在法學(xué)教育改革中更多地考慮這一考試的參數(shù)。[1]本文擬以憲法為例，從法學(xué)專業(yè)的學(xué)歷教育與法律職業(yè)資格考試相結(jié)合的角度，對(duì)當(dāng)前我國(guó)法學(xué)教學(xué)改革提出若干建議。

一、法律職業(yè)資格考試中憲法部分的命題特征分析

在法律職業(yè)資格考試中，憲法每年所占分值在25分左右，大約占卷一的15%。雖然憲法所占分值不高，但其在法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試中的地位卻是不容忽視的。憲法部分的命題呈現(xiàn)出以下特征：

（一）重點(diǎn)集中