摘要:針對目前我國社會各界對私募基金合法化的呼聲不斷的現(xiàn)象,筆者將視線集中關(guān)注與私募證券投資基金的發(fā)展問題,綜合分析我國現(xiàn)階段的市場環(huán)境、監(jiān)管環(huán)境以及私募基金自身的發(fā)展現(xiàn)狀,就該問題提出若干思考,認為我國的市場條件、監(jiān)管環(huán)境和能力等各方面條件都尚不足以正式推出私募基金,為了不重蹈國債期貨的覆轍,切實做到正式推出而不是扼殺私募基金,筆者建議正式推出私募基金應(yīng)緩行,待一切條件基本成熟后再議。

私募基金是相對于公募基金而言的。公募基金是通過公開向普通社會公眾發(fā)售基金份額的方式募集資金而設(shè)立的基金,而私募基金是以非公開方式直接向特定的投資者募集資金而設(shè)立的基金。它一般包括兩類:私募股權(quán)投資基金和私募證券投資基金。在我國近期,金融市場中常說的“私募基金”或“地下基金”,往往是指相對于受我國政府主管部門募集的,向不特定投資人公開發(fā)行受益憑證的證券投資基金而言,是一種非公開的宣傳的,私下向特定投資人募集資金進行的一種集合投資。其方式基本有兩種,一是基于簽定委托投資合同的契約型集合投資基金,二是基于共同出資入股成立股份公司的公司型集合投資基金。目前社會各界關(guān)于私募基金合法化的討論熱烈,眾說紛紜。

吳曉靈在出席中國私募股本市場國際研討會時也表示“私募基金是資本市場上重要的機構(gòu)投資人,應(yīng)當予以大力發(fā)展”但她更明確指出“在當前,需要對私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金加以區(qū)分,政府大力提倡的,對中國經(jīng)濟有實際幫助的顯然是后者私募股權(quán)投資基金”。我們尚且不論社會各界關(guān)于合法化的呼聲中是否嚴格區(qū)分了私募證券投資基金與私募股權(quán)投資基金,就回顧西方發(fā)達國家資本市場的發(fā)展歷史,我們也能看出發(fā)展私募證券投資基金對于發(fā)展我國資本市場的重要性,然而,在現(xiàn)階段,但綜合分析我國現(xiàn)階段的市場環(huán)境、監(jiān)管環(huán)境以及私募基金自身的發(fā)展現(xiàn)狀,筆者對我國私募證券投資基金的發(fā)展問題提出以下若干思考:

1在我國現(xiàn)有的市場大環(huán)境下能夠正式推出私募基金嗎?

筆者認為,在我國現(xiàn)有的市場大環(huán)境下,正式推出私募基金將不利于私募基金規(guī)范化運作與市場穩(wěn)定、健康發(fā)展

1.1與國外發(fā)達證券市場相比,中國證券市場投資品種單一,僅有A股、B股和少量權(quán)證,不符合私募基金有效運作對投資對象的要求--多樣性和流動性。私募基金之所以采取私募,是為了能利用法律中的豁免條款而有更廣泛的投資對象和更為靈活的投資方式,失本論文由整理提供去了投資對象的多樣性,私募基金也就失去了其特有的優(yōu)勢之一,同時市場規(guī)模特別是個股規(guī)模小,衍生產(chǎn)品市場尚未發(fā)展,且我國不允許賣空等杠桿交易,意味著流動性小,必然限制投資方式的靈活性。在這樣的市場環(huán)境下正式推出私募基金,私募基金缺乏投資渠道和風險對沖工具,將仍然無法改變其原有的特性--通過內(nèi)幕交易、操縱估價來獲取高收益的投機行為,一旦其法律地位得到認可,那么這無疑是在向他們傳遞一個激勵投機的信號。

一、對基金市場的一些特征的概括

投資基金可謂是我國資本市場上的新興產(chǎn)品。目前市場上總共有封閉式基金54只，開放式基金17只。雖然產(chǎn)品數(shù)量上不是很多，但是，這些基金占有的市值卻不容忽視?！盎鹉壳俺钟袃糁颠_到1400多億元,占到目前滬深兩市總市值的10%強,已具有了一定引領(lǐng)市場潮流的力量”（1）。所以，基金的狀況能夠?qū)墒挟a(chǎn)生重大的影響，因而，投資基金作為一種特殊的金融產(chǎn)品值得我們予以關(guān)注。

2002年的基金市場，轟轟烈烈地大擴容，驚天動地的行業(yè)虧損，兩者之間形成了鮮明反差。同時，基金市場的走勢之弱，也超出了市場的預(yù)期，基金持有人陷入巨額虧損境地。“2002年的基金市場，是名副其實的基金發(fā)展年。截至12月25日，2002年度共發(fā)行封閉式基金4只，總募集規(guī)模為110億份；發(fā)行開放式基金14只，首發(fā)募集的規(guī)模為447.9億元，兩者合計557.9億元。這個數(shù)字超過了2001年底基金市場規(guī)模的七成。因而，2002年，是基金市場歷史上的第三次擴容期，也是歷史上擴容規(guī)模最大的一個時期。大擴容，預(yù)示著大發(fā)展。2002年度的基金市場確實是一個發(fā)展年。但同時，2002年又是基金市場令人傷心的一年，是名副其實的虧損年。截至2002年12月20日，54只封閉式基金中53只出現(xiàn)虧損，虧損額合計82億元；17只開放式基金，13只出現(xiàn)虧損，虧損額合計18億元。整個行業(yè)的虧損，預(yù)示著市場預(yù)期的年末分紅已成為水中花。由此，基金業(yè)已經(jīng)面臨著有史以來的寒冬?！保?）

二、發(fā)行方式及風險分配分析

（一）基金發(fā)行概況

去年開放式基金的密集發(fā)行成為市場的一大亮點，眾多的基金管理公司相繼推出自己的投資基金產(chǎn)品，其數(shù)目之多，次數(shù)之頻繁，可以得上是空前的。而廣大的投資者也給予了相當高的熱情，例如，華夏成長證券投資基金發(fā)行的第一天就暴出了2.6億的銷售業(yè)績，這一數(shù)字在基金慘淡經(jīng)營的今天，足以為基金管理公司羨慕得不得了?？梢哉f，在開放式基金發(fā)行的初期，市場給予的是極其熱烈的反應(yīng)，而在那些神話般的銷售業(yè)績中，多少攙雜著廣大投資者的非理性因數(shù)在內(nèi)。時至今日，基金的發(fā)行面臨著越來越嚴峻的形勢，一只基金如果募集到20億的規(guī)模，已經(jīng)算得上是相當成功的了。

【摘要】期貨投資基金是期貨市場的重要參與者。通過設(shè)立期貨投資基金,可以大大提高期貨市場參與度,培養(yǎng)機構(gòu)投資者,利于市場監(jiān)管及市場平穩(wěn)運行,還可以利于增加我國在國際商品市場的定價權(quán)。在市場條件日益成熟,股指期貨推出在即的時刻,放行并大力推廣期貨投資基金已變得十分必要。

一、期貨投資基金簡介

期貨投資基金是指通過集資,以專業(yè)投資機構(gòu)為主體進行期貨投資交易,投資者承擔風險并享有投資收益的一種投資工具。在美國,期貨投資基金通常又被稱為管理期貨(ManagedFutures),通常可以將其劃分為三種類型:公募期貨基金(PublicFunds)、私募期貨基金(PrivatePools)和個人管理賬戶(IndividualAccount)。公募期貨基金是指在一個有限時期段內(nèi)公開發(fā)行的基金。它往往采取公司型基金的組織形式,投資者可以購買基金公司的股份,就類似與購買股票或債券共同基金的股份一樣,只是期貨基金投資的是期貨和期權(quán)合約而非股票和債券。一般公募期貨基金的申購起點在所有的期貨基金中是最低的,所以其吸引了眾多的中小投資者。這些中小投資者的特點是有參與期貨市場的熱情,抗風險的能力較弱,時間、專業(yè)知識、資金限制等使其無法達到理想的投資目的,而公募基金就成為滿足他們需求的最好投資工具。私募期貨基金一般采用合伙人的形式,由主要合伙人發(fā)起并組織期貨基金,有限合伙人提供基金的大部分資金,但不參與基金的運作與管理。私募基金的適于對象往往是一些高收入的個人或機構(gòu)投資者。投資者如果有足夠的資金實力,自己可以聘請一個商品基金經(jīng)理(CTA)來管理他們的資金,開立個人管理期貨賬戶(IndividualAccounts)。這種方法只能被有較高收入的投資人所使用,因為CTA通常都會設(shè)置一個非常高的最低投資要求。一些大型的機構(gòu)投資者,諸如養(yǎng)老基金,公益基金,投資銀行,保險基金往往采取這種形式而非購買大量公募或私募基金份額的形式來參與期貨市場,以優(yōu)化他們的投資組合。

二、我國發(fā)展期貨投資基金的市場條件已經(jīng)成熟

我國從1993年開始期貨試點,從一開始的無序發(fā)展后歷經(jīng)長達七年的清理整頓后,期貨業(yè)的運行更加規(guī)范。發(fā)展期貨投資基金的條件已經(jīng)成熟。我國期貨市場經(jīng)過十多年的發(fā)展,已經(jīng)建立起監(jiān)管有力、運作高效的監(jiān)管體系,初步形成了以《期貨交易管理條例》為核心,以證監(jiān)會部門規(guī)章、規(guī)范性文件為主體,期貨交易所、期貨保證金監(jiān)控中心和期貨業(yè)協(xié)會的自律規(guī)則為補充的法規(guī)體系;以凈資本為核心的期貨公司風險監(jiān)控指標體系的建立;期貨投資者保障基金即將設(shè)立等等。這些基礎(chǔ)性的制度建設(shè),提高了市場規(guī)范化運作水平。期貨交易規(guī)模不斷擴大和交易品種的逐步推出為發(fā)展期貨投資基金提供了市場基礎(chǔ)。今年以來國內(nèi)期貨市場發(fā)展形勢良好,出現(xiàn)了許多積極的變化。一是交易規(guī)模實質(zhì)性增加,據(jù)中國期貨業(yè)協(xié)會的最新統(tǒng)計,2006年全國期貨市場全年累計成交量和成交額分別為449474102手和210046.32億元,同比分別增長39.22%和56.23%。目前大連交易所的大豆期貨已成為僅次于美國CBOT的亞洲最大農(nóng)產(chǎn)品期貨交易中心。而上海期貨交易所的銅期貨已發(fā)展成為僅次于英國LME的亞太地區(qū)最大的金屬期貨交易中心,銅期貨的“上海價格”已經(jīng)被公認為全球銅交易的三大權(quán)威報價之一,直接影響著全球銅市的價格走向。目前,堅持市場公開、公平、公正,已成為各期貨交易所的首要工作原則,投資者信心不斷增強。同時,投資者結(jié)構(gòu)逐步改善,企業(yè)等機構(gòu)投資者積極主動參與期貨市場的意識開始上升。據(jù)統(tǒng)計,我國銅加工企業(yè)80%以上都參與了期銅交易;鋁消費企業(yè)也逐步進入市場。

自2004年以來,我國期貨市場推出了燃料油,鋅,白糖,菜籽油和塑料等多個期貨新品種,基本形成了包括能源,金屬,化工,農(nóng)產(chǎn)品在內(nèi)的期貨市場品種體系,股指期貨也在積極準備中。隨著市場品種結(jié)構(gòu)的不斷豐富,市場的影響力和輻射面逐步擴大,吸引了更多的行業(yè)資金進入期貨市場規(guī)避風險。此外,近年來期貨公司的經(jīng)營實力和風險控制能力逐步得到加強。今年上半年,全國期貨公司額超過2000億元的超過21家,量超過500萬手達到10家,市場繼續(xù)向少數(shù)有競爭力的期貨公司集中。期貨公司風險管理能力也有了較大程度的提高。所有這些積極的變化保證了期貨投資基金的運作有了一個成熟的市場環(huán)境。

摘要：主要研究證券投資基金犯罪的概念、內(nèi)涵、構(gòu)成要件、及證券投資基金犯罪中的相關(guān)個罪，包括背信運用受托財產(chǎn)罪、違法運用資金罪。

關(guān)鍵詞：證券投資基金犯罪違法行為

1證券投資基金犯罪的概念

證券投資基金犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分（有學者又把它表述為證券投資基金犯罪的實質(zhì)概念和形式概念，其實意思一樣）。

證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴重危害證券投資基金投資者利益和國家對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標準首先是社會危害性。

證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當負刑事責任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當負刑事責任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標準是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。

摘要:產(chǎn)業(yè)投資基金管理人注意義務(wù)的內(nèi)涵在不同法系下有不同的內(nèi)涵。隨著社會的發(fā)展和投資行為的變化,注意義務(wù)的標準也經(jīng)歷了由法定投資列表制向謹慎投資人原則的轉(zhuǎn)變過程。

組合投資理論的出現(xiàn)對注意義務(wù)的標準提出了挑戰(zhàn),使得注意義務(wù)的標準有了新的發(fā)展。產(chǎn)業(yè)投資基金管理人在基金運作過程中應(yīng)盡注意義務(wù)的具體標準包括分散投資義務(wù)、親自管理及受托行使股東權(quán)利的義務(wù)。產(chǎn)業(yè)投資基金管理人是產(chǎn)業(yè)投資基金資產(chǎn)的管理和運用者,是產(chǎn)業(yè)投資基金的受托人。產(chǎn)業(yè)投資基金管理人在基金運作中居于核心地位,產(chǎn)業(yè)投資基金能否有效運行與基金管理人密切相關(guān)。對產(chǎn)業(yè)投資管理人的規(guī)范和制約應(yīng)成為產(chǎn)業(yè)投資基金運作的重要內(nèi)容。研究產(chǎn)業(yè)投資基金管理人的注意義務(wù),有利于我國產(chǎn)業(yè)投資基金法律制度的進一步完善,有利于產(chǎn)業(yè)投資基金管理人的規(guī)范和投資者利益的保護,對我國產(chǎn)業(yè)投資基金的發(fā)展乃至整個資本市場的健康運行都具有重大現(xiàn)實意義。

一、大陸法系對注意義務(wù)的法律界定

注意義務(wù)是英美法系下的概念,主要通過判例確立,在大陸法系中被稱為“善良管理人的注意義務(wù)”,雖然兩大法系對它的稱謂有所不同,但賦予它的內(nèi)涵是一致的。英美衡平法的注意義務(wù)一般分為兩個層次:第一個層次要求受托人應(yīng)當具有一般的技能和謹慎的注意義務(wù),就是說受托人在經(jīng)營管理信托時,原則上應(yīng)當顯示出一個有一般能力的、謹慎的處理與相似的業(yè)務(wù)時所表現(xiàn)出的技能與謹慎。第二個層次要求受托人履行較高程度的注意義務(wù)。如果設(shè)立信托時,受托人告知委托人自己具有特殊能力,那么他就必須展示這種能力。此外,如果受托人實際上具有超過正常的能力,他就應(yīng)該在完成信托時予以使用,美國《信托法重述》(第二版)規(guī)定受托人負有“履行合理注意與技能的義務(wù)”①。大陸法系國家一般規(guī)定受托人應(yīng)“以善良管理人的注意處理信托事務(wù)”②,這里的善良管理人的注意并非指受托人應(yīng)達到與處理自己事務(wù)同等的注意,而是指受托人在處理信托事務(wù)時必須達到受托人所從事的職業(yè)應(yīng)當普遍達到的注意程度。

我國信托法第25條第2款規(guī)定:受托人管理人信托財產(chǎn),必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù),這事實上隱含地表明了受托人負有善良管理人之注意義務(wù)?；鸸芾砣俗鳛槭苄刨嚾艘矐?yīng)當負有信托法中規(guī)定的受托人的注意義務(wù),而且負有比私人受托人更高的注意義務(wù)。主要原因有兩個方面,一方面因為產(chǎn)業(yè)基金投資者投資于基金目的在于依賴基金管理人的專業(yè)知識獲取比其自己親自投資更高的投資回報。同私人受托人相比較,基金管理人擁有資金、信息、研究等資源優(yōu)勢,有能力提供專業(yè)的服務(wù),并以此向投資者收取報酬。另一方面,由于投資基金的運作機制決定了基金管理人擁有比私人受托人甚至一般商事公司董事更大的自由裁量權(quán)。以上兩方面原因決定了基金管理人應(yīng)以高于私人受托人的注意義務(wù)標準來受托管理基金,以在激勵基金管理人勤勉盡職和防止基金管理人濫用權(quán)力之間求得平衡[1]。

二、注意義務(wù)標準的演變