［摘要］人本主義對中國古代司法制度的影響主要表現(xiàn)在：（一）案件的審理審判上，為防止法官獨斷造成冤假錯案，很早形了對大案、要案征求多人意見、逐級審理的審慎的審判制度；（二）為防止上下級法官沆瀣一氣、相互勾結(jié)、徇私舞弊，很早形成了皇權(quán)控制下的檢察監(jiān)督制度；（三）為防止和減少冤假錯案、緩和社會矛盾，自漢代形成了皇帝或上級長官直接詳審罪囚、平反冤獄的錄囚制度；（四）為確保司法公正、消除司法腐敗，很早形成了帶有明顯人本主義色彩的法官回避和責(zé)任制度。

［關(guān)鍵詞］人本主義；司法制度

尊重人的生命、注重人的人格尊嚴(yán)和注意維護(hù)人與人和諧關(guān)系的人本主義不僅是中國古代法律制度的一大價值取向和基本特征，而且是法律制度發(fā)展的重要內(nèi)在動力。這種人本主義對中國法律制度的影響雖然是斷斷續(xù)續(xù)、時隱時現(xiàn)、忽強忽弱，但由于持續(xù)時間之長、影響范圍之廣，因而不僅為中國古代法律制度增添了絢麗的光彩，而且確立了自身在世界法制史上的獨特地位。筆者以為：人本主義對中國古代法律制度的影響是多方面的，其對司法制度的規(guī)范和制約更為明顯、更為具體、更為直接和更為持久。本文擬就中國古代司法制度中所涉及的案件審理審判、執(zhí)法檢察監(jiān)督、監(jiān)獄錄囚制度及法官回避和責(zé)任制度中所彰現(xiàn)的人本主義展開必要探討！

中國古代文化中的人本主義源遠(yuǎn)流長，從西周初年政治家信奉“民之所欲，天必從之”[1]、“國將亡，聽于神；國將興，聽于人”[2]的注重人的作用的人本主義之濫觴，到道家鼓吹“道大，天大，地大，人亦大（老子語）”特別是自漢代后被獨尊的儒家宣揚“人者，其天地之德，陰陽之交，鬼神之會，五行之秀氣也”[3]、“天地之性，人為貴（孔子語）”的凸現(xiàn)人在世界中的主體地位的人本主義之勃發(fā)，人本主義始終逶迤并浸淫于中國古代各種制度中，不僅成為中國文化生生不息的重要內(nèi)在動因，而且成為中國文化受世人推崇的價值所在。筆者認(rèn)為，中國古代人本主義的價值取向在司法制度上的表現(xiàn)主要有以下四方面：

第一，案件的審理審判上，為防止法官獨斷造成冤假錯案，很早形了對大案、要案征求多人意見、逐級審理的審慎的審判制度?！叭嗣P(guān)天”，中國古代人本主義的最重要特征就是尊重和體恤人的生命，主張盡量少殺不殺，嚴(yán)禁錯殺，盡可能“明德慎罰”、“省刑慎殺”。受這種人本主義價值取向的影響，為防止法官獨斷專行，造成冤假錯案，西周時期即已出現(xiàn)了反復(fù)審理多次征求眾人意見的“三刺制度”。此制度主要是對一些大案、要案和疑案特別是死刑案，要求反復(fù)征求多人意見，以保證案件審理和審判準(zhǔn)確無誤?！叭獭本褪恰耙粏柸撼肌⒍柸豪?、三問萬民”，審理案件頗有一種講民主的意味。孟子對此評論說：“左右皆曰可殺，勿聽；諸大夫皆曰可殺，勿聽；國人皆曰可殺，然后察之；見可殺焉，然后殺之。故曰，國人殺之也。如此，然后可以為民父母?！盵4]西漢以后隨著以主張“仁者愛人”、“天地之間人最貴”的人本主義為主要內(nèi)核的儒家思想逐步成為歷代封建王朝立國之本和治國總綱，中國古代形成了重大案件尤其是死刑案多級審判制度和多部門共同審理制度。秦朝雖然“以法為本”、“專任刑罰”，但為了維護(hù)長期統(tǒng)治和受西周“省刑慎殺”的影響，還是對死刑實行了縣、郡、中央的三級終審制，漢朝則實行了縣、郡、州、中央的四級終審制。死刑案件必須具文上報朝廷，經(jīng)核準(zhǔn)后執(zhí)行。凡案件有疑難問題，地方司法機關(guān)不能決斷者，要逐級上報，直至由廷尉或皇帝裁決，稱為“讞疑”。三國、兩晉、南北朝基本沿襲漢制。當(dāng)時規(guī)定按審級逐級告訴，一般不得越訴。為有冤情者上訴最高司法官，魏晉時在宮門外置登聞鼓，可擊鼓鳴冤，確立了直訴制度。不僅如此，西漢時還形成了重大案件由眾多高官聯(lián)合審理的“雜治”制度。

隋唐以后中央國家機關(guān)為“三省六部制”，中央形成了大理寺、刑部、御史臺三大司法機關(guān)，簡稱“三法司”，死刑案等重大案件由三法司的長官負(fù)責(zé)、共同審理，形成了“三司推事”制度。這一時期受西晉死刑必須向皇帝奏報制度的影響，特別是受帶有明顯人本主義思想特征的“德主刑輔”治國方略的浸淫，死刑奏報皇帝制度日趨完備。唐時，堅信“為君之道，必須先存百姓”的堪稱“人本主義君主”的唐太宗李世民為嚴(yán)格控制死刑，規(guī)定了“在京者”五復(fù)奏、在外者“三復(fù)奏”的原則和制度。共同審理死刑的“三司推事”制度，后來到明清時期形成了更為嚴(yán)格的死刑等重大案件由中央各部院長官共同審理死刑案件的“三司會審”、“九卿圓審”等“會審”、“秋審”、“朝審”制度，帶有尊重人的生命的人本主義的審判制度日臻完善。

[摘要]一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學(xué)界的主流思想。反思?xì)v史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程的不可忽視的價值，即文化認(rèn)同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

[關(guān)鍵詞]傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀(jì)初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認(rèn)為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀(jì)90年代后期“本土資源”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué)仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會產(chǎn)生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設(shè)法治國家而進(jìn)行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當(dāng)代中國的法制現(xiàn)代化進(jìn)程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進(jìn)的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化。基于此，探討傳統(tǒng)司法制度對當(dāng)代司法改革的價值就有其必要性。

二、當(dāng)代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴于政治、經(jīng)濟，以及其他社會環(huán)境的培育和改造。這一點對于后發(fā)國家的法律現(xiàn)代化而言尤為重要。清末修律、國民政府的法律改革之所以最終失敗或流于形式，一個重要原因就在于囿于當(dāng)時的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關(guān)注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會環(huán)境的改造和培育。日本明治維新時期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地處理好了這一問題。前事不忘，后事之師。反思?xì)v史，聯(lián)系現(xiàn)實。竊以為當(dāng)代中國的司法改革應(yīng)該從司法制度自身的變革和外部社會環(huán)境的培育和改造兩個方面著手并使之有機結(jié)合起來。

論文關(guān)鍵詞:格式條款;司法規(guī)制;誠實信用原則

論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來方便、快捷的同時,也帶來了潛在的不公平的可能性。現(xiàn)代司法實踐的發(fā)展使得司法規(guī)制成為對格式條款進(jìn)行規(guī)制的主要方式。對格式條款司法規(guī)制需要依據(jù)誠實信用原則,通過判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認(rèn)定格式條款之效力來進(jìn)行。

在法治社會中,司法對于維護(hù)法律正義、實現(xiàn)社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學(xué)者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權(quán)威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)。現(xiàn)代社會的發(fā)展,使司法維護(hù)正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟強者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進(jìn)行規(guī)制,以實現(xiàn)社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。

一、誠實信用原則與格式條款司法規(guī)制

誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項基本準(zhǔn)則。誠信由道德準(zhǔn)則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域,《法國民法典》第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規(guī)范確立下來,但當(dāng)時誠實信用的規(guī)定在性質(zhì)上只屬于任意性規(guī)定?！兜聡穹ā访鞔_將誠實信用作為一項強行性規(guī)范規(guī)定下來,并將其由合同領(lǐng)域擴大到一切債的關(guān)系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領(lǐng)域擴張到一切民事活動領(lǐng)域,成為民法的一項基本原則。有的學(xué)者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關(guān)于誠實信用原則之本質(zhì),學(xué)者問有不同認(rèn)識:第一說,以誠實信用原則之本質(zhì)為社會理想;第二說,認(rèn)為誠實信用原則本質(zhì)上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎(chǔ);第三說,認(rèn)為誠實信用原則的本質(zhì)在于當(dāng)事人利益之平衡。史尚寬先生認(rèn)為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點,誠實信用原則的本質(zhì)在于謀求當(dāng)事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。

在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學(xué)界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認(rèn)為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。黃立先生認(rèn)為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達(dá)成三種情況。王澤鑒教授認(rèn)為,“實則以誠信原則作為審查標(biāo)準(zhǔn),即為己足。”綜合上述幾種觀點筆者認(rèn)為,對格式條款的司法規(guī)制,除了法律強行規(guī)定之外,還有誠實信用原則。關(guān)于違反強行規(guī)定的格式條款無效,這一點已得到了廣泛的認(rèn)同、無甚爭議。在當(dāng)前中國,格式條款違反強行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》等法律的相關(guān)規(guī)定。除法律強行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應(yīng)通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現(xiàn)。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權(quán)利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領(lǐng)域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領(lǐng)域。其中誠實信用原則既規(guī)范合同當(dāng)事人之間的關(guān)系,又規(guī)范的是合同當(dāng)事人與他們之外的人群、世界的關(guān)系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規(guī)制格式條款的依據(jù)。

[論文關(guān)鍵詞]法治；司法；司法公正

[論文摘要]司法是法治的維護(hù)者，司法的公正與否直接關(guān)系到法治得到維護(hù)和實現(xiàn)的程度。目前，影響司法公正的主要是立法、審判和管理等制度方面的因素。要促進(jìn)和實現(xiàn)司法公正，應(yīng)完善立法，逐步實現(xiàn)司法獨立、確立司法權(quán)威，完善司法監(jiān)督體系。

一、法治與司法公正的內(nèi)涵

十五大提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的目標(biāo)后，理論界對法治的理論研究頗多。一般認(rèn)為法治應(yīng)具有如下內(nèi)涵：①有普遍的法律；②法律為公眾知曉；③法律可預(yù)期；④法律明確；⑤法律無內(nèi)在矛盾；⑥法律可循；⑦法律穩(wěn)定；⑧法律高于政府；⑨司法具有權(quán)威；⑩司法公正。從此內(nèi)涵來看，法治應(yīng)是指一種社會秩序狀態(tài)。在這種秩序下，社會秩序由法律創(chuàng)設(shè)，創(chuàng)設(shè)該秩序的法律具有普遍性、公眾知曉、可預(yù)期、明確性、無內(nèi)在矛盾、可循性和穩(wěn)定性的特點；參與社會生活的各主體(包括政府、社團(tuán)、自然人、法人和其他組織)自覺服從法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，并以法律作為其行為的最高準(zhǔn)則。即法治就是一種社會各主體自覺服從法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，并以法律作為最高行為準(zhǔn)則的社會秩序狀態(tài)。司法之于法治的作用，在于對法律的公正性、各主體是否遵守法律秩序作出評判，并對違反法律秩序的行為作出必要的制裁。司法對法律公正性的評判，目的在于促進(jìn)法律秩序朝著良性的方向發(fā)展，旨在促進(jìn)各主體對法律秩序的遵守，防止法律秩序受到人為因素的影響而重蹈人治的覆轍。歸根結(jié)底，司法是法治的維護(hù)者。公正即“公平正直”、“公平正義”。司法公正作為公正體系中的一個組成部分則是對司法行為是否“公平正直”，司法結(jié)果、司法過程是否符合“公平正義”要求的評價。從法律評價角度看，司法公正與否主要有兩項標(biāo)準(zhǔn)：一是程序合法；二是實體上適用法律正確。符合這兩項標(biāo)準(zhǔn)，則作為個案的司法過程就是公正的。

總的來說，司法是法治的維護(hù)者，司法的公正程度直接關(guān)系到法治得到維護(hù)和實現(xiàn)的程度。從這個意義來說，司法公正是法治的根本保障和核心內(nèi)容。正如培根所指出的，“一次不公的判決比多次不公平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了”。公正的司法不僅在于能夠懲惡揚善，化解糾紛，同時也是對人們遵紀(jì)守法的法治觀念和規(guī)則意識的教化，是對經(jīng)濟活動當(dāng)事人的誠信合法交易進(jìn)行規(guī)制。而司法的不公正。枉法裁判，不僅侵害了涉案當(dāng)事人合法權(quán)益，使他們產(chǎn)生對法律和規(guī)則的懷疑，同時也會影響民眾對法律的遵守和對法治的信仰，導(dǎo)致民眾規(guī)則意識的淡漠和法律虛無主義觀念的滋生，最終會損害法治的存在基礎(chǔ)。

二、當(dāng)前影響司法公正的因素

編者按：本論文主要從訴訟證據(jù)制度應(yīng)包括在民事訴訟法框架之中,但應(yīng)充實和完善其內(nèi)容,并獨立成編；適當(dāng)調(diào)整法典結(jié)構(gòu),突出民事訴訟法典以當(dāng)事人訴訟活動與法院審判活動為重點、以審判程序為中心的特點,將執(zhí)行程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序分離出去；將審判程序一分為二,分為通常訴訟程序編和特殊訴訟程序編等進(jìn)行講述，包括了民事訴訟的整個過程就是收集提供證據(jù)、運用證據(jù)、認(rèn)定證據(jù)、一般民事案件適用的程序等，具體資料請見：

關(guān)鍵詞:民事訴訟法/法典結(jié)構(gòu)/調(diào)整

內(nèi)容提要:法的內(nèi)容變化和發(fā)展,最直接的體現(xiàn)應(yīng)該是法典結(jié)構(gòu)上的變化,法典體例結(jié)構(gòu)變化又可以滲透出法的內(nèi)容是否科學(xué)合理之信息。因而一部法典體例結(jié)構(gòu)的科學(xué)設(shè)計,不僅是法典內(nèi)容完善的切實體現(xiàn),而且還可以成為一部法律制定、修改、完善的框架或指南。因此,在研究完善我國民事訴訟法程序制度具體內(nèi)容的同時,要注意研究法典體例結(jié)構(gòu),應(yīng)根據(jù)民事訴訟法的基本法地位,適當(dāng)調(diào)整法典結(jié)構(gòu),不宜做大的分割。

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入,社會政治、經(jīng)濟的發(fā)展變化,人們在強調(diào)程序正義和訴訟效率的同時,客觀上要求民事訴訟法也有相應(yīng)的調(diào)整和發(fā)展。目前我國民事訴訟法全面修改的條件和時機已經(jīng)基本成熟,并且納入了議事日程。法學(xué)專家及有關(guān)方面也分別拿出了民事訴訟法的“修改建議稿”。[1]筆者認(rèn)為,從立法角度看,民事訴訟法的全面修改,必須同時考慮民事訴訟法典結(jié)構(gòu)的調(diào)整,因為法律具有內(nèi)在邏輯性,每一部法律都是由若干邏輯嚴(yán)密的部分構(gòu)成一個統(tǒng)一的整體,即所謂法的結(jié)構(gòu)體系。民事訴訟法的體例結(jié)構(gòu),是指構(gòu)成民事訴訟法的若干部分,邏輯嚴(yán)密地構(gòu)成一個統(tǒng)一的整體或系統(tǒng)。民事訴訟法典與其體例結(jié)構(gòu)是內(nèi)容與形式的關(guān)系。馬克思主義哲學(xué)觀認(rèn)為,內(nèi)容決定形式,形式反映內(nèi)容。法的內(nèi)容的變化和發(fā)展,最直接的體現(xiàn)應(yīng)該是結(jié)構(gòu)上的變化,法典體例結(jié)構(gòu)的變化又可以滲透出法的內(nèi)容是否科學(xué)合理的信息。因而一部法典體例結(jié)構(gòu)的科學(xué)設(shè)計,不僅是法典內(nèi)容完善的切實體現(xiàn),而且還可以成為一部法律制定、修改、完善的框架和指南。從總體上說,我國現(xiàn)行民事訴訟法的內(nèi)容和體例結(jié)構(gòu)具有一定的科學(xué)性與合理性,但是從1991年制定到現(xiàn)在的十幾年是我國社會各方面發(fā)展最快的十多年,政治、經(jīng)濟等各方面乃至觀念都發(fā)生了很大的變化,這使得民事訴訟法已經(jīng)不能夠適應(yīng)發(fā)展變化的社會現(xiàn)實情況。僅就現(xiàn)行民事訴訟法的體例結(jié)構(gòu)而言,也存在與現(xiàn)實不相適應(yīng)的問題,主要表現(xiàn)一是總則內(nèi)容不規(guī)范,將一些非原則性規(guī)范規(guī)定為基本原則;二是訴訟證據(jù)制度規(guī)定過于簡陋,無法體現(xiàn)訴訟證據(jù)應(yīng)有的操作性特點,使得司法實踐中法院和當(dāng)事人無所適從;三是審判程序的體例布局失衡等。另外,將破產(chǎn)程序、執(zhí)行程序規(guī)定在民事訴訟程序之中,不僅結(jié)構(gòu)不夠科學(xué),而且其本身規(guī)定不可能完善,因而在實際適用中有“力不從心”之感。這表明現(xiàn)行民事訴訟法的內(nèi)容與體例結(jié)構(gòu)已落后于社會發(fā)展,在司法實踐中日益捉襟見肘[2]。因此,有必要在修改、完善程序制度具體內(nèi)容的同時,調(diào)整我國民事訴訟法典的體例結(jié)構(gòu)。但筆者認(rèn)為,應(yīng)根據(jù)民事訴訟法的基本法地位,適當(dāng)調(diào)整法典結(jié)構(gòu),而不宜做大的分割?！吨腥A人民共和國立法法》規(guī)定,全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。民事訴訟法是我國的基本法,它通過訴訟解決各類糾紛,體現(xiàn)國家對民事經(jīng)濟主體合法權(quán)益的公正、有效地保護(hù),并保證民商事等法律的貫徹實施,在社會生活中發(fā)揮著十分重要的作用。作為基本法,其制訂和修改的權(quán)限是全國人民代表大會。因此,屬于民事訴訟法基本內(nèi)容的有機組成部分,必須包含在民事訴訟法的基本框架內(nèi),以保證其修改合法有效性和應(yīng)有的級別。如果不適當(dāng)?shù)卣{(diào)整其結(jié)構(gòu),將民事訴訟基本內(nèi)容分離出去另行立法,不僅會降低基本法的“位階”[3],而且會造成基本法與其關(guān)系法之間新的沖突,影響法的統(tǒng)一和適用。鑒于此,筆者主張在法典結(jié)構(gòu)上采取小分化原則,重點在于調(diào)整民事訴訟的程序制度。

一、訴訟證據(jù)制度應(yīng)包括在民事訴訟法框架之中,但應(yīng)充實和完善其內(nèi)容,并獨立成編

如上所述,現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定過于簡陋,有關(guān)證據(jù)的規(guī)定總共只有十二個條文,無論多么高度概括,也無法體現(xiàn)證據(jù)的特點,滿足不了司法實踐的需要。制訂證據(jù)規(guī)則,完善證據(jù)立法確實是非常迫切的任務(wù)。在此背景下,關(guān)于制定獨立的證據(jù)法的呼聲很高,而且目前理論界和實務(wù)界都在緊鑼密鼓地進(jìn)行證據(jù)法的起草工作。比較完善的中國證據(jù)法草案和立法理由書已經(jīng)問世[4]。但筆者始終認(rèn)為,民事訴訟法中不能不包括證據(jù)制度。其理由有以下幾個方面:其一,證據(jù)制度是民事訴訟法的核心內(nèi)容之一。民事訴訟的整個過程就是收集提供證據(jù)、運用證據(jù)、認(rèn)定證據(jù),并根據(jù)證據(jù)證明的事實做出民事裁判的過程。證據(jù)與民事訴訟的許多程序、制度是密切相關(guān)、不可分離的,許多主要訴訟程序本身就是證據(jù)運用過程,如:審理前準(zhǔn)備程序和審判程序,就包括證據(jù)交換、質(zhì)證、認(rèn)證等活動。如果將證據(jù)制度從民事訴訟法中完全分離,制定獨立的民事證據(jù)法,或者并入統(tǒng)一的證據(jù)法中,則不僅會降低民事訴訟法作為基本程序法而存在的價值,導(dǎo)致民事訴訟法的內(nèi)容空洞,體系斷裂,而且將會產(chǎn)生民事證據(jù)法與民事訴訟法及其他有關(guān)法律中的證據(jù)規(guī)則之間如何協(xié)調(diào)的新問題,在適用法律上也必然會因為理解或解釋歧義而產(chǎn)生新的矛盾。其二,證據(jù)作為“單行法”不利于當(dāng)事人和社會成員學(xué)習(xí)和運用法律,也將給訴訟活動帶來不便[5]且不說何時能列入立法規(guī)劃,即使是單行立法,采用哪一種立法模式也是一個難題。如果制訂跨三大訴訟的統(tǒng)一證據(jù)法,則很難反映民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟在證據(jù)收集、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等等問題上的種種特色,且不利于社會公眾掌握和法院準(zhǔn)確適用;如果分別制訂民事訴訟證據(jù)法、刑事訴訟證據(jù)法、行政訴訟證據(jù)法,則又會大大增加立法成本,并造成內(nèi)容重復(fù)。其三,證據(jù)內(nèi)容充實不會引起民事訴訟法體例的不協(xié)調(diào)。因為民事訴訟法要全面修改,其他許多程序制度內(nèi)容也必然充實或變化,法條定會增多,加上證據(jù)條款,整體上應(yīng)該說是協(xié)調(diào)的。[6]其四,域外雖有將證據(jù)單獨立法的體例,但為數(shù)不多。我國民事訴訟法在傳統(tǒng)體例上均以大陸法系為藍(lán)本,而在大陸法系國家,幾乎沒有獨立的民事證據(jù)法。以日本為例,《日本民事訴訟法》將證據(jù)規(guī)定在第二編中的第一審程序第三章(第一百七十九條至二百四十二條),共64條。當(dāng)然,國外立法例只是一種參考,必須根據(jù)本國實際情況。調(diào)整或重新建構(gòu)我國民事訴訟法的體例,既要尊重傳統(tǒng),又要大膽創(chuàng)新;既要立足本土,又要充分借鑒;既要著眼現(xiàn)實,又要適度超前。因而,對于證據(jù)制度,主要應(yīng)是充實、完善其內(nèi)容,而不是分離出去。在體例結(jié)構(gòu)上應(yīng)獨立成編,排在總則之后,以確保法律的實用性、可操作性與體系化、科學(xué)化相結(jié)合。