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[內(nèi)容提要]遏制與治理日益嚴(yán)重的行政腐敗問(wèn)題，是我國(guó)法治國(guó)建設(shè)的要求。通過(guò)行政程序法的規(guī)范，行政權(quán)力的腐敗是會(huì)得到有效治理的。我國(guó)行政程序價(jià)值理念和法律機(jī)制的缺失或者說(shuō)嚴(yán)重不足是不容樂(lè)觀的問(wèn)題。行政程序法律化是世界各國(guó)法治建設(shè)的趨勢(shì)，我國(guó)也在積極研究行政程序的原理與機(jī)制，并以控制行政權(quán)為價(jià)值取向，設(shè)計(jì)符合我國(guó)實(shí)際的權(quán)力制約運(yùn)行機(jī)制，做到行政行為事前、事中、事后都有監(jiān)控，防止自由裁量權(quán)的膨脹，以免誘發(fā)更多的行政腐敗。

[關(guān)鍵詞]自由裁量權(quán)行政腐敗行政程序規(guī)范

一、行政權(quán)力及其異化

人們對(duì)權(quán)力的崇尚，自古至今未有稍減。權(quán)力是容易被濫用的東西，行政權(quán)力更是如此。我們對(duì)行政權(quán)力的理解，是從分權(quán)角度，把它作為國(guó)家政權(quán)的組成部分，由國(guó)家憲法和法律賦予的國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范，實(shí)施行政管理活動(dòng)的權(quán)力。行政權(quán)是一種職權(quán)，是由最高權(quán)力所委任、所體現(xiàn)或由法律制裁所支持的權(quán)力。憲法賦予行政機(jī)關(guān)極其廣泛的權(quán)力范圍，幾乎涉及社會(huì)的各個(gè)角落。社會(huì)復(fù)雜性為行政權(quán)創(chuàng)造了廣闊空間，事實(shí)上行政權(quán)是國(guó)家權(quán)力中最為活躍的權(quán)力。行政權(quán)一般包括行政立法權(quán)、行政命令權(quán)、行政決定權(quán)、行政監(jiān)察監(jiān)督權(quán)、行政制裁權(quán)、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、行政裁判權(quán)等。

行政權(quán)在一個(gè)不斷隨著時(shí)代的變化而變化。19世紀(jì)西方國(guó)家大多實(shí)行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念?！俺肃]局和警察以外，一名具有守法意識(shí)的英國(guó)人幾乎可能沒(méi)有意識(shí)到政府的存在而度過(guò)他的一生”。此時(shí)的行政權(quán)的影響力是相當(dāng)有限的，只從事于公共安全和秩序的維護(hù)，好似“無(wú)為而治”。進(jìn)入20世紀(jì)，特別是兩次世界大戰(zhàn)以后，行政權(quán)大為擴(kuò)張，已擴(kuò)展到對(duì)經(jīng)濟(jì)、教育、環(huán)境、社會(huì)保障等方面的管理，出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)行政、社會(huì)安全行政、文化教育行政、衛(wèi)生行政、交通行政等，行政權(quán)干預(yù)和規(guī)制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，調(diào)控國(guó)內(nèi)國(guó)際貿(mào)易，興辦社會(huì)福利和社會(huì)保險(xiǎn)，管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，保護(hù)、開(kāi)發(fā)和利用資源，控制環(huán)境污染和改善人類(lèi)生活、生態(tài)環(huán)境，監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)等等。而且，行政權(quán)向立法權(quán)、司法權(quán)滲透，行政立法（委任立法）和行政司法（委任司法）的興起，突破了嚴(yán)格的三權(quán)分立的格局，而且由于行政權(quán)有著更大的實(shí)權(quán)來(lái)控制社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)，行政權(quán)很快超過(guò)了立法權(quán)。另外，行政權(quán)擴(kuò)張表現(xiàn)在行政人員的增加和行政機(jī)構(gòu)的膨脹，導(dǎo)致了機(jī)構(gòu)臃腫、效率低下，同樣造成行政權(quán)的異化、腐化。

行政權(quán)本來(lái)是人們?yōu)楂@取“公共物品”而設(shè)置的，但是當(dāng)其異化以后，它即在為公眾提供“公共物品”的幌子下，大肆為掌握和行使其權(quán)力的人提供“私人物品”。掌握和行使權(quán)力的人運(yùn)用權(quán)力為他們自己謀取金錢(qián)、財(cái)物，甚至美色。他們本來(lái)是人民的“公仆”，但卻以權(quán)力把自己塑造成“主人”，將行政相對(duì)人作為自己任意驅(qū)使的對(duì)象，他們可以對(duì)相對(duì)人亂罰款、亂攤派、亂集資、亂定規(guī)章制度、亂發(fā)號(hào)施令，相對(duì)人若不服從，他們即對(duì)之予以強(qiáng)制或制裁，甚至實(shí)施肉體和精神折磨。行政權(quán)力的異化，原因在于行政自由裁量權(quán)的濫用。

行政自由裁量權(quán)，是指行政機(jī)關(guān)在法律明示授權(quán)或消極默許的范圍內(nèi)，基于行政目的，自由斟酌、自主選擇而作出一定的具體行政行為的權(quán)力。法律法規(guī)無(wú)法預(yù)測(cè)一切將來(lái)發(fā)生的事件，只能規(guī)定一些原則，行政機(jī)關(guān)據(jù)此可以有選擇地采取相應(yīng)措施。行政自由裁量權(quán)的大范圍存在是現(xiàn)代行政的必然要求，現(xiàn)代社會(huì)的效率要求是自由裁量權(quán)行使的根據(jù)，許多行政官員對(duì)此權(quán)力有特別的鐘愛(ài)，就是因?yàn)槠淇旖莞咝У墓π??？陀^濫用表現(xiàn)為與憲法原則和有關(guān)的法律原則相背離，而主觀濫用則是為了達(dá)到某種目的而實(shí)施的非法的自由裁量。

現(xiàn)代行政事務(wù)繁多，行政組織系統(tǒng)龐大，效率問(wèn)題就尤為突出。特別是隨著國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的日益加劇，為維護(hù)國(guó)家的整體競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，行政效率原則是至關(guān)重要的。在我國(guó)，司法審查制度尚未建立，行政訴訟制度作為事后對(duì)行政行為的救濟(jì)盡管是一個(gè)較大的進(jìn)步，但這種滯后性的救濟(jì)還有不足，所以對(duì)行政程序法的探索和呼吁在目前就更為熱點(diǎn)。公民的權(quán)利行使過(guò)程就是法治的過(guò)程，就是行政機(jī)關(guān)法治行政（而不是依法行政）的過(guò)程，也是限制行政權(quán)肆意行使的過(guò)程。

二、行政權(quán)力腐敗的必然性

腐敗的定義眾說(shuō)紛紜，但國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界大多認(rèn)為，濫用公共權(quán)力謀取私人利益的行為是腐敗行為，通俗叫以權(quán)謀私。根據(jù)這一定義，腐敗行為的構(gòu)成要素有：腐敗行為的主體通常是公職人員，腐敗行為的動(dòng)機(jī)或目的通常是追逐私人利益，腐敗行為的手段通常是憑借機(jī)構(gòu)或職務(wù)上的便利，腐敗行為的方式通常是非規(guī)范地運(yùn)用或?yàn)E用公共權(quán)力，腐敗行為的后果通常是公共利益或公民權(quán)利受到侵害。根據(jù)腐敗發(fā)生的領(lǐng)域或部門(mén)，可以將腐敗區(qū)分為政治腐敗、行政腐敗、經(jīng)濟(jì)腐敗和社會(huì)腐敗。我國(guó)腐敗的控制現(xiàn)狀一是腐敗總量巨大，影響嚴(yán)重，社會(huì)承受能力受到嚴(yán)峻考驗(yàn)。腐敗造成的惡性案件往往都引起了社會(huì)的巨大振動(dòng)，對(duì)國(guó)家形象和社會(huì)心理的影響是巨大的，甚至在一定程度上旁及國(guó)家政權(quán)的合法性基礎(chǔ)以及民眾對(duì)社會(huì)主義的信念。二是腐敗呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)化的趨勢(shì)，控制活動(dòng)面臨嚴(yán)峻考驗(yàn)。從社會(huì)關(guān)系上看表現(xiàn)為社會(huì)性的結(jié)構(gòu)化，建立在關(guān)系基礎(chǔ)上的權(quán)力和利益的交易。從道德文化上看，表現(xiàn)為價(jià)值觀的結(jié)構(gòu)化，物質(zhì)利益幾乎成了人們的人生價(jià)值和外在訴求。道德物化和政治文化形成了同質(zhì)性的契合。從制度運(yùn)作上看，表現(xiàn)為體制內(nèi)的結(jié)構(gòu)化，官僚群體形成為一個(gè)本身具有特殊利益訴求的集團(tuán)。從交往上看，表現(xiàn)為行為模式的結(jié)構(gòu)化，行為具有固定的程序和規(guī)律。經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉說(shuō)，“腐敗如此盛行不衰，肯定有深刻的社會(huì)經(jīng)濟(jì)根源。如果我們舍本逐末，只講教育和‘嚴(yán)打’而沒(méi)有解決源頭上的問(wèn)題，腐敗蔓延的勢(shì)頭恐怕是很難得到遏制的?！焙颁撘苍粲跷覈?guó)應(yīng)盡快建立以預(yù)防腐敗為主、而以懲罰腐敗為輔國(guó)家廉政體系。

我國(guó)對(duì)權(quán)力制約機(jī)制的嚴(yán)重欠缺導(dǎo)致腐敗產(chǎn)生不可避免。有人說(shuō)我們的權(quán)力制約嚴(yán)重形式化，事實(shí)上我們連形式化的程序都沒(méi)有，根本就沒(méi)有一個(gè)完善的形式機(jī)制，沒(méi)有公正透明的程序法制。因此導(dǎo)致的專制橫行，君權(quán)肆意，而官員腐敗叢生在所難免。

任何權(quán)力都有可能被濫用，任何政府都可能腐化，所以分權(quán)、制衡和正當(dāng)程序原理就是極為有效的防腐劑。不管是惡意腐化還是善意的濫用自由裁量權(quán)，都應(yīng)受到控制。法治主義對(duì)權(quán)力濫用的治理，是依靠法的支配原理，行政程序法在其中有舉足輕重的作用。假定人人都是可能或潛在的無(wú)賴，就只有從法律程序上予以完善，使其在這個(gè)程序中循規(guī)蹈矩，而不是肆意妄為。我們不是否定教育在反腐敗中良性的積極的作用，但對(duì)于其效果，看看每天的新聞就知道了。所以對(duì)于重刑主義和道德修養(yǎng)教育，不能迷信其作用三、從行政程序法入手，遏制行政權(quán)力的腐敗

有一個(gè)很精妙的比喻：在抓拍和打牌之前先把規(guī)矩說(shuō)清楚、定下來(lái)，這樣做無(wú)論結(jié)果是贏是輸所有玩家都能認(rèn)可和接受。行政程序是行政法治化的先導(dǎo)。程序先于權(quán)利。我國(guó)從古到今程序法治觀念歷來(lái)淡薄，至今習(xí)慣于講依法行政，而不善于講法治行政，依然盛行法律工具論和治國(guó)運(yùn)動(dòng)論。但從另一個(gè)角度看，政府未嘗不想整頓綱紀(jì)，監(jiān)察機(jī)構(gòu)已經(jīng)疊床架屋而收效不著。人民未嘗不想伸張權(quán)利，信訪請(qǐng)?jiān)敢呀?jīng)泛濫成災(zāi)而解決不力。西方法治與我國(guó)專制的正負(fù)兩方面歷史經(jīng)驗(yàn)表明，無(wú)程序即無(wú)權(quán)利，行政程序是法治社會(huì)建立的必然要件，程序權(quán)利不僅是實(shí)體權(quán)利的保證，而且還蘊(yùn)含內(nèi)在的獨(dú)立價(jià)值?，F(xiàn)代行政程序不是行政管理的附庸和工具，相對(duì)獨(dú)立于行政管理，對(duì)行政權(quán)實(shí)施進(jìn)行有效監(jiān)控。通過(guò)現(xiàn)代行政程序，人民民主與國(guó)家權(quán)力、公正與效率、公民權(quán)利與行政權(quán)、個(gè)人利益與社會(huì)公益等國(guó)家管理過(guò)程中的基本矛盾得到有機(jī)整合?，F(xiàn)代行政程序具有三個(gè)功能：一是完善溝通，提高行政行為為社會(huì)可接受程度；二是建立和維系一個(gè)可持續(xù)性發(fā)展的穩(wěn)定社會(huì)；三是確保行政實(shí)體法實(shí)施，并展示自身獨(dú)立的法律價(jià)值。對(duì)于我國(guó)愈演愈烈的腐敗行政程序自有特殊的療效，主要體現(xiàn)為對(duì)強(qiáng)大的行政權(quán)予以控制和約束，遏制行政自由裁量權(quán)，防止行政權(quán)不適當(dāng)?shù)厍址腹駲?quán)利，并向受到侵害的公民權(quán)利提供救濟(jì)渠道。毋庸置疑，現(xiàn)代行政程序?qū)τ诒Ｕ闲姓?quán)沿著民主、法治、科學(xué)的軌道健康運(yùn)行發(fā)揮著重要作用。由于行政程序法在我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)層面的重要作用，筆者贊同在立法規(guī)格上應(yīng)以基本法的法律地位來(lái)制定。

行政公開(kāi)原則，指行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)，除涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密外，必須向行政相對(duì)人及其社會(huì)公開(kāi)與行政權(quán)有關(guān)事項(xiàng)的原則。我國(guó)1996年《行政處罰法》、1999年《行政復(fù)議法》將行政公開(kāi)原則作為基本原則?！肮_(kāi)原則是制止自由裁量權(quán)專橫行使最有效的武器”。行政公開(kāi)一則強(qiáng)化民主行政，二則防止貪污腐化。行政公開(kāi)也是監(jiān)督行政的基本前提，沒(méi)有行政公開(kāi)就沒(méi)有監(jiān)督行政。行政公開(kāi)不充分，監(jiān)督行政也不會(huì)完整，腐敗等違法亂紀(jì)的事就不會(huì)得到遏制。所以說(shuō)，行政公開(kāi)原則是行政程序法的生命。

行政公正原則，是行政民主化的必然結(jié)果，是法律正義觀的核心。自然公正原則包括兩點(diǎn)，一是聽(tīng)取對(duì)方的意見(jiàn)，保證當(dāng)事人享有三項(xiàng)權(quán)利：相對(duì)人有在合理時(shí)間前得到通知的權(quán)利，相對(duì)人有了解行政機(jī)關(guān)和法院論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利，相對(duì)人又為自己辯護(hù)的權(quán)利；二是不能自己做自己案件的法官。合理公正的行使權(quán)利是產(chǎn)生政府權(quán)威的源泉，公民服從和認(rèn)同行政權(quán)是基于行政機(jī)關(guān)的公正執(zhí)法，在目前社會(huì)這點(diǎn)非常重要。相較行政公開(kāi)原則，行政公正是一項(xiàng)主觀性原則，具有倫理性，不僅包含結(jié)果，也包含過(guò)程的可接受性。

行政效率，即在保障相對(duì)人基本人權(quán)的前提下盡可能提高行政效率。中國(guó)傳統(tǒng)的行政就是過(guò)分講究效率而忽視了行政程序中的民主和公正。“行政官員往往把法律工作者發(fā)明的程序看成是效率的障礙,這是自然而然的。確實(shí),自然正義規(guī)則限制了行政活動(dòng)的自由,遵循這些規(guī)則須花費(fèi)一定的時(shí)間與金錢(qián)。但如果減少了政府機(jī)器的磨擦,時(shí)間與金錢(qián)似乎用得其所。正因?yàn)樗鼈冎饕蔷S持公正的原則,可減少苦怨,所以可以說(shuō)自然正義原則促進(jìn)效率而不是阻礙效率?！痹诠c效率之間要掌握一個(gè)度是很關(guān)鍵的。

關(guān)于我國(guó)行政程序法的模式選擇，也是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，討論很充分?？少Y借鑒的立法模式與成功范式很多。我國(guó)宜采用程序與實(shí)體并存型，即在行政程序法中既有程序規(guī)定又有實(shí)體規(guī)定，像德國(guó)、意大利、奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國(guó)澳門(mén)和臺(tái)灣地區(qū)的模式，而程序型（在行政程序中僅有程序規(guī)定，不包括實(shí)體規(guī)定，如美國(guó)、瑞士、日本、韓國(guó)）似不適合我國(guó)的傳統(tǒng)。而且，我國(guó)行政程序法以規(guī)定與相對(duì)人直接相關(guān)的外部程序?yàn)橹鳎瑫r(shí)也應(yīng)規(guī)定與相對(duì)人沒(méi)有直接關(guān)系的內(nèi)部程序。

總之，行政程序的立法意義重大，特別關(guān)系到我國(guó)對(duì)行政權(quán)，對(duì)可能或者必須要發(fā)生的行政腐敗，從事前、事中、事后進(jìn)行全方位程序控制。當(dāng)然，制定行政程序法典要經(jīng)歷一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期，是一項(xiàng)艱巨的工作。在這個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的緩沖期內(nèi)，程序正義和法治行政的理念培養(yǎng)應(yīng)是現(xiàn)實(shí)的選擇。

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