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問題的提出

轉(zhuǎn)變的社會生活中往往存在著希望軟法律“變硬”的訴求，例如：

[事例一]現(xiàn)在一些民營或外資企業(yè)認為《勞動法》是“軟法律”，用企業(yè)規(guī)章制度替代法律，制定苛刻條款限制或脅迫女工放棄產(chǎn)假，嚴重侵害了職工合法權(quán)益。政府勞動部門對此不能坐視不管，而要加大執(zhí)法力度，讓“軟法律”真正硬起來。①

[事例二]……包括《義務(wù)教育法》在內(nèi)的教育法律法規(guī)，歷來都被看成沒有約束力的軟法律，要硬起來就得建立違者必繩之以法的機制。……《教育法》第五十四條就規(guī)定：“國家財政性教育經(jīng)費支出占國民生產(chǎn)總值的比例應當隨著國民經(jīng)濟的發(fā)展和財政收入的增長逐步提高?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“各級人民政府教育財政撥款的增長應當高于財政經(jīng)常性收入的增長，并使按在校學生人數(shù)平均的教育費用逐步增長，保證教師工資和學生人均公用經(jīng)費逐步增長?！钡?003年全國教育經(jīng)費執(zhí)行情況統(tǒng)計公告》表明，這些法律規(guī)定沒有得到落實。

既然有法可依，為何又不依？政府官員對教育的戰(zhàn)略地位缺乏應有的重視，固然是主要原因之一，但法律本身存在的缺陷也不可忽視。

比如盡管《教育法》、《義務(wù)教育法》規(guī)定了法律責任，但是違規(guī)主體往往是政府及其部門，而執(zhí)行主體也是政府及其部門，行使權(quán)力和制約權(quán)力都是自己，這就無異于左手管右手，結(jié)果是無法追究違法者的責任。……因此，每年的財政預算和決算，教育在財政分配中如果達不到法律的規(guī)定，人大應對其報告不予批準。②

在上述的兩個事例中，先后有三部法律被言說者籠統(tǒng)地判定為軟法律，并希望這些法律能夠變的強硬起來。但是，如果對上述的材料進行具體的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)，表面上語義相同的訴求，其實際上的所指往往是不同的法治問題和不同的解決辦法。

恩格斯在《論權(quán)威》一文中說，至少就工作時間而言，大工廠是以“進門者放棄一切自治”為特征的。這種集體意志往往反映為各種規(guī)章制度，通過勞動者遵守勞動紀律，使勞動者的個人意志納入到集體意志的軌道。因此，事例一體現(xiàn)著國家制定法和作為“民間法”的企業(yè)規(guī)章之制度分野。但是，企業(yè)規(guī)章中關(guān)于限制產(chǎn)假的規(guī)定與勞動法中關(guān)于保護女工產(chǎn)假權(quán)益的規(guī)定未必就是沖突的。因為在事先知道并出于完全自愿接受的情況下，企業(yè)的上述規(guī)定就構(gòu)成了女性勞動者和企業(yè)事先商定的“工作時間”，而工作時間一經(jīng)確定，大家就要毫無例外地一律遵守。在現(xiàn)代化車間里，時時都會發(fā)生有關(guān)生產(chǎn)過程，材料分配等局部問題，要求馬上解決，否則整個生產(chǎn)就會立刻停頓下來。不管這些問題是怎樣解決的，是根據(jù)領(lǐng)導各該勞動部門的代表的決定來解決的呢，還是在可能情況下用多數(shù)表決的辦法來解決，個別人的意志總是要表現(xiàn)服從，這就是說，問題是靠權(quán)威來解決的。大工廠里的自動機器，比任何雇用工人的小資本家要專制的多，所有這些勞動者－男人和女人－都被迫按照那根本不管什么個人自治的蒸汽權(quán)威決定的時間開始和停止工作。那么，自愿接受這種比較苛刻的規(guī)章制度的女工就在法理上構(gòu)成了對自己產(chǎn)假權(quán)益的自我限制或者自我放棄，只要這種權(quán)利的放棄不危害其他的合法利益，自然是應該允許當事人自由選擇和充分協(xié)商的。然而，如果是在未自由選擇與自由協(xié)商的情景下，企業(yè)主事后的或者直接的針對一個具體女工分娩事件進行限制，則顯然是應該受到國家制定法比較嚴格的限制的。那么，籠統(tǒng)地要求勞動法“變硬”，甚至希望用國家的硬法律替代企業(yè)規(guī)章的訴求是否存在著“人們忘記他們的法起源于他們的經(jīng)濟生活條件”的缺陷與粗糙呢？

在事例二當中，言說者很清楚地認識到，那種規(guī)定違法者應該自己處罰自己的法律是一種不折不扣的軟法律，因為輿論、道德或者宗教的力量都不能迫使一個違法的政府自己處罰自己，除非訴諸公法意義上的對政府不信任表決，但是這種愿望和設(shè)計在當前中國的政治體制下是不現(xiàn)實的，因此我們必須尋找新的理論資源對此問題進行分析解剖并提出相應的法律對策。

按照塞爾茲尼克③和諾內(nèi)特的理論,上述事例一當中的“休產(chǎn)假法”其實具有兩副不同的面孔，對于中國的國有企業(yè)和事業(yè)單位來說，因為必須遵照執(zhí)行，所以是一種壓制型法；而對于民營企業(yè)和外資企業(yè)來說，僅具有參照執(zhí)行的約束力，所以在事實上是一種自治型法。事例二中關(guān)于政府財政預算對教育撥款增幅的法律是一種典型的過度自治和封閉的法律,因而不能積極而及時地回應社會的需要。那么，我們就應該研究這種過度自治和封閉性法律的在我國的成因并且尋找克服之道，于是產(chǎn)生了本文標題所要探討的問題。

一、《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》的寫作背景與本土研究適應性

該書于1978年出版，其標題表明作者關(guān)注的是轉(zhuǎn)變中的法律和社會，這多少與目前我國轉(zhuǎn)型社會中法律與社會的相互性問題存在類似的關(guān)聯(lián)度，但是這并不足以說明我們就可以簡單地將他們的理論用來分析我們當下的現(xiàn)實，因為同樣的社會轉(zhuǎn)型，有時候在有些國家和社會是內(nèi)驅(qū)的，有時候在有些國家和社會是外發(fā)的，或者是兼有的，這將導致表面相同的社會轉(zhuǎn)型不見得產(chǎn)生同樣的矛盾和問題。

我在閱讀的時候，首先注意到季衛(wèi)東教授對該書寫作背景的描述和介紹：

1960年代后期以來美國社會發(fā)生了劇變，越南戰(zhàn)爭的擴大和挫折導致了社會的信仰危機，貧富分化、環(huán)境污染、城市荒廢、犯罪激增、民權(quán)運動風起云涌……大量的社會問題導致了國家正統(tǒng)性的削弱，于是產(chǎn)生了用“軟性法治”取代“硬性法治”的要求。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所提倡的回應型法的模型，也正是對那一時代呼聲的回應④

對照上述的文字，我們不難發(fā)現(xiàn)我們當下的社會，也具有類似的社會矛盾和社會問題。經(jīng)歷了、和市場經(jīng)濟改革的中國，不論是對原有的傳統(tǒng)文化還是后生的共產(chǎn)主義理想，都存在著深刻而實在的社會信仰危機，這種信仰危機單單從我國憲法中關(guān)于國家根本指導思想的混亂性疊加就可以看到。隨著片面注重經(jīng)濟發(fā)展的改革的深入推進，社會開始出現(xiàn)以三農(nóng)問題為表癥的嚴重的城市和鄉(xiāng)村的貧富分化。而急于擺脫貧窮落后的鄉(xiāng)村與城市在追求繁榮和就業(yè)率的時候，慌不擇路地興辦勞動密集型產(chǎn)業(yè)的做法又導致了嚴重的環(huán)境污染和生態(tài)危機。城市里的固定居民和流動人口之間的各種矛盾逐漸凸顯，嚴重地削弱著城市的功能發(fā)揮，同時也加劇著社會城鄉(xiāng)差別的程度。近年來，隨著人口激增和城市擴大所產(chǎn)生的城市拆遷糾紛和農(nóng)村征地矛盾越來越多，形成了大量的群體性事件。⑤青壯年失業(yè)人口與無業(yè)流動人口的增加導致犯罪激增。⑥

我國以上社會問題之根源可能與1960年代后期到該書出版時的美國社會有所不同，但是問題的基本方面和內(nèi)在結(jié)構(gòu)卻是基本相同的。按照社會結(jié)構(gòu)理論，在兩個似乎不同的結(jié)構(gòu)中，如果構(gòu)成其結(jié)構(gòu)整體的各因子是相同的，那么針對結(jié)構(gòu)性質(zhì)和形式的分析方法也必定是相同的，所以，我傾向于認為，塞爾茲尼克和諾內(nèi)特的理論對于本土法學研究中的法律與社會轉(zhuǎn)型的相互性問題，尤其是對于研究軟法律或者“軟性法治”是相適應的。

二、《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》的理論框架和基本觀點

塞爾茲尼克和諾內(nèi)特都是伯克利分?！胺ㄅc社會研究中心”的學者。按照季衛(wèi)東教授的說法，該中心的主要學術(shù)傾向是探求能夠說明法如何適應社會需求并解決現(xiàn)實問題的理論，他們對社會問題的憂患意識決定了它對法制效果的關(guān)注以及兼濟天下的情懷，因此在他們的學術(shù)宗旨中，存在著強烈的改革動機和應用傾向。其研究課題往往集中在合法性的社會基礎(chǔ)、在開放性統(tǒng)治中的法律作用、以及大規(guī)模的民間組織與國家制度的關(guān)系方面。該中心強調(diào)針對社會現(xiàn)實問題提出對策，使法學研究與政策性研究聯(lián)系在一起等等。諾內(nèi)特把這樣一種共通的學術(shù)方向謹慎地稱為“伯克利觀察法”（BerkeleyPerspective）。⑦而該書的理論框架和基本觀點便與他們所處的社會環(huán)境和學術(shù)環(huán)境有著明顯的印證關(guān)系。

簡短明了的目錄表明了作者基本的理論框架：第一章法理學與社會學；第二章壓制型法；第三章自治型法；第四章回應型法；結(jié)論：法律衰亡的兩種方式。作者將法律放置在法律制度與社會變動的相互性中進行觀察和發(fā)現(xiàn)，抽象出了法律進化過程中的三類型理論模型，并在回應型法律中埋伏了作者理想中的改革議程：讓回應型法把一些重大的制度權(quán)能帶入實現(xiàn)社會公平和正義的活動中去。為此，作者逐一比較了三類型法的特征，而用于比較的函數(shù)變量主要有強制力、目的、合法性、服從期待、參與、推理、裁量、道德、政治等諸多節(jié)點。例如，作者從強制力角度分析認為，雖然三類型法都有強制，但是，在壓制型法中外在性強制占主導地位，在自治型法中外在性強制轉(zhuǎn)變?yōu)樽晕壹s束所以較為緩和，而在回應型法中，由于公眾和民間組織對法治的參與導致外在性強制退居二線或者備而不用。

在該書的結(jié)語部分，作者鮮明地表達了他們的基本觀點：首先，只有通過重新陳述法律現(xiàn)實主義和社會學法學的啟示才能為社會改革設(shè)定科學的議程。其次，回應型法代表著比自治型法和壓制型法“更高的”一個法律發(fā)展階段，也是一種不確定的理想。第三，對回應型法律的實現(xiàn)有可能以犧牲一些原有社會價值為代價以尋求正義，例如可能使得法律失去一些個性。第四，回應型法律秩序的建立意味著法律和政府關(guān)系的重新整合。第五，可以通過更有效地開發(fā)社會秩序的資源的資源去彌補壓制型法律所遭受的損失。最后，回應型法所依靠和維護的是一種包容性的、非少數(shù)人所有的政治共同體，它將減少政治過程中那些具有權(quán)宜之計和偏執(zhí)一端性質(zhì)的要素，實現(xiàn)從“權(quán)力政治”到“崇高政治”的轉(zhuǎn)移。⑧

三、以私營監(jiān)獄為例的實證檢驗

監(jiān)獄制度作為法律制度的一部分，最能體現(xiàn)壓制型法和自治型法的性質(zhì)與特點，因此，監(jiān)獄作為國家機器，在世界各國都由政府設(shè)置和管理。但在英美等國卻出現(xiàn)了私營監(jiān)獄，這反映著特定社會需要與法類型之間的變動關(guān)系。我試圖將私人監(jiān)獄的存在作為回應型法律秩序的一個例證加以分析，以檢驗軟法之治的社會價值和意義。

[事例三]

私人興辦監(jiān)獄的勢頭現(xiàn)在美國呈方興未艾之勢。如今，美國的犯罪率越來越高，自1998年以來，重犯的數(shù)目每年以56％的比例數(shù)字在遞增。然而令人頭疼的是，在未來三年內(nèi)，各州政府在監(jiān)獄的興建管理上開銷將高達100億美元。美國又是個高度資本主義和私有化的國家，公眾對政府興辦的事情，往往持著懷疑有浪費、無效率的心態(tài)。既然橋梁、港口、機場等可以由獨立機構(gòu)管理，為什么監(jiān)獄不能開放由私人經(jīng)營呢？事實上，早從北美13州的殖民時代，就已經(jīng)有私營監(jiān)獄的傳統(tǒng)，不過在20世紀的中葉，由于一連串私營所引起的弊端，使得各州政府重新掌握監(jiān)獄經(jīng)營管理權(quán)。直至80年代初，私營監(jiān)獄的概念才重新復興。截至今年7月底，美國私營監(jiān)獄共容納了28.5萬囚犯，占美國全部監(jiān)獄所容納囚犯比例的5％。最近，又有13個州允許私營監(jiān)獄營業(yè)運作。要知道，這可是個年營業(yè)額超過3億美元的新興行業(yè)。

就像任何私營行業(yè)一樣，這個行業(yè)是以壓低成本、增加收入為目標，計算的單位也和醫(yī)院一樣，是以“床”（即每個囚犯每天的花費）為標準。以當今美國最大的一家私營監(jiān)獄公司———“美國矯正公司”為例，它與美國法警署、得克薩斯州、田納西州、路易斯安那州的州政府簽訂了協(xié)約，負責管理23所監(jiān)獄，承包“囚床”高達3.8萬張。私營監(jiān)獄前景看好的決定性因素有兩個。一是價廉，今年以來，平均每床每月還不到40美元，價格比那些州營監(jiān)獄便宜約10％，其原因是人事費用比較低。在最近幾年里，私營監(jiān)獄公司只要形成了規(guī)模效益，其股票就一定能上市，而公司內(nèi)也采取分紅入股的形式，以替代退休養(yǎng)老金的提取。據(jù)估計，以前這些私營監(jiān)獄每年的退休養(yǎng)老金占到了人事費用的15％，現(xiàn)在一改革，無疑又給私營監(jiān)獄提供了很大的優(yōu)勢。另一個因素是私營監(jiān)獄能提供許多教育培訓課程。在私營監(jiān)獄中可以拿到高中畢業(yè)文憑，也可以修習到許多有用的技術(shù)和技能，如電腦、檔案、管理等，這些課程的課時非常多，使得服刑的罪犯忙得不得了，根本沒有機會再惹是生非。與此同時，又在一定程度上緩和了監(jiān)獄內(nèi)的緊張氣氛，最終讓管理成本大幅度降下來了。田納西州一名私營監(jiān)獄的監(jiān)獄長這樣比喻：“在州立監(jiān)獄，如果有個服刑人說：‘如果你們警察不和我好好溝通，我會把這間牢房里的東西統(tǒng)統(tǒng)砸爛！’而州立監(jiān)獄的警察則會說：‘砸吧，反正我們可以再花美金來重修，你是威脅不倒我們的?！?，作為私營監(jiān)獄公司的持股人之一，如果服刑人要用這種威脅方式來對付我，我肯定會好好和他商量溝通的?！闭驗槿绱?，當今美國的私營監(jiān)獄受到了國會兩院的大力肯定，也受到了社會各界的普遍贊賞。？⑨

[事例四]

英國監(jiān)獄部分地私有化后，以設(shè)施精良和管理人性化著稱。如今，英國的這項經(jīng)驗甚至已被歐洲大陸上的其它歐盟國家所借鑒。最可觀的是，通過將監(jiān)獄的修建和日常管理私有化，英國政府節(jié)約了大量開支。從1991年到2002年，相關(guān)部門就節(jié)約了3.75億歐元，相當于新建20所學?；?所醫(yī)院所需的財政預算。不過，節(jié)約開支并非促使英國政府將監(jiān)獄部分地私有化的主要原因。歷史上，英國公立監(jiān)獄的條件曾經(jīng)如此之差，以至于人們希望私營公司能使之得到改善，相比之下，所有實行私有化的英國監(jiān)獄都是新建的。對犯人進行的問卷調(diào)查表明，大多數(shù)犯人喜歡私立監(jiān)獄，他們認為私立監(jiān)獄的看守更尊重他們，更通情達理。

洛德姆格蘭奇私營監(jiān)獄于1998年竣工，典獄長彼得·賴特曾在公立監(jiān)獄擔任過7年典獄長。不過，為人謹慎的賴特并不適應公立監(jiān)獄的工作方式。他認為，那里的管理模式陳舊，而且處處為難犯人。當然，在洛德姆格蘭奇監(jiān)獄有時也需要政府官員出面。進駐監(jiān)獄的3名國家督察員，時刻負責監(jiān)督這家私營合同公司。

對謝爾科公司這樣的私營監(jiān)獄運營商而言，監(jiān)獄的生意“既穩(wěn)定，又有利可圖”。盡管與政府合作的利潤并不很豐厚，但通常達25年的合同有效期，使公司可以長期得到現(xiàn)金收入。目前，每月月底，典獄長賴特都能收到英國內(nèi)政部開出的支票——為每個犯人支付2212歐元。

從1991年起，英國監(jiān)獄就開始了私有化。目前139所監(jiān)獄中的10所由私營公司經(jīng)營管理。進一步私有化正在計劃當中，因為英國政府在這方面取得了良好的經(jīng)驗。但從負面觀察，盡管私營監(jiān)獄的運營成本更低，但其犯人越獄率、自殺率和斗毆事件的數(shù)量也與公立監(jiān)獄持平。目前，英國的監(jiān)獄運營商要承擔從修建監(jiān)獄、籌措經(jīng)費，到關(guān)押和懲戒犯人的全部任務(wù)。僅謝爾科公司就經(jīng)營著5所監(jiān)獄?，F(xiàn)在，這家公司的業(yè)務(wù)甚至擴展到了德國——將于2006年初竣工的德國黑森州欣費爾德監(jiān)獄，將成為德國首家部分私有化的監(jiān)獄。黑森州監(jiān)獄的公私合營模式開創(chuàng)了先河，德國其他聯(lián)邦州對此也大有興趣。據(jù)悉，柏林也在考慮與私營公司合作開辦監(jiān)獄。⑩

從上述的事例中，我們不難發(fā)現(xiàn)，私營監(jiān)獄的制度設(shè)計是一種典型的軟法之治，這種制度的實施結(jié)果，充分實現(xiàn)了制度創(chuàng)新的預期目的：首先，滿足了因為犯罪率上升導致對監(jiān)獄設(shè)施的社會需求增加；其次，政府向私人購買監(jiān)獄功能的財政支出低于政府直接投資，減輕了政府財政負擔；第三，因為私營監(jiān)獄的開放性，避免了社會大眾對政府財政支出效益的懷疑和不信任；第四，私營監(jiān)獄完全可以實現(xiàn)與國家監(jiān)獄相同的作用，即使有副作用也未超出可以接受的限度；第五，私營監(jiān)獄的管理比國有監(jiān)獄更加人性化，有效地降低了犯人的對抗情緒，有益感化和教育；第六，私營監(jiān)獄的股票可以上市吸收社會投資；第七，有效克服了國有監(jiān)獄在管理上的相關(guān)弊病；最后，完成了公眾參與政治和法律過程的價值目標。因此，可以說，私營監(jiān)獄在美國和英國的成功實踐，表明這種新興制度實現(xiàn)了塞爾茲尼克和諾內(nèi)特所設(shè)想的法制改革目標：通過民間自治和民主參與的強化來保證法制適應社會需求的彈性。

四、對我國軟法之治的思考

雖然，我國的國情和社會轉(zhuǎn)變與美國和英國的情形有所不同，比如我們無法設(shè)想在中國建立私營監(jiān)獄制度，但是，塞爾茲尼克和諾內(nèi)特所描述的回應型法和軟性法治對于我國是具有重大的借鑒意義的。

首先，我國的依法治國國策和建設(shè)政治文明的號召，本身就包含著鼓勵和支持民眾參與的思想內(nèi)涵。1997年9月，黨的十五大報告確立了“依法治國”的法制目標。報告指出：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導人的改變而改變，不因領(lǐng)導人看法和注意力的改變而改變。2002年11月，黨的十六大報告又提出了“健全民主制度，豐富民主形式，擴大公民有序的政治參與”的政治目標。以上的思想和方針，構(gòu)成了在我國實行軟法之治的意識形態(tài)基礎(chǔ)和理論指南。

其次，在目前的轉(zhuǎn)型社會時期，為回應社會變動對法制的需求變化，在事實上出現(xiàn)了相當數(shù)量的軟法律現(xiàn)象，例如仲裁委員會的民間化改組、行政領(lǐng)域內(nèi)的委托執(zhí)法現(xiàn)象的大量存在、行政指導制度的建立、民間調(diào)解組織和功能的制度化、在私法領(lǐng)域內(nèi)大量出現(xiàn)的政府合同范本等等。這些軟性法治實踐都為我們繼續(xù)擴大軟法之治提供了寶貴的經(jīng)驗和教訓。

第三、在社會組織和公民中蘊藏著巨大的政治參與和法治參與的要求和能量。自2000年《立法法》頒布至2004年底，全國已有24個省級人大常委會共對39件地方性法規(guī)草案舉行過38次立法聽證會。立法聽證的內(nèi)容涵蓋了市場管理、消費者權(quán)益保護、環(huán)境資源保護、城市公用設(shè)施建設(shè)、拆遷管理和見義勇為等諸多方面。2005年9月27日，全國人大法律委員會、財政經(jīng)濟委員會和全國人大常委會法制工作委員會舉行關(guān)于個人所得稅工薪所得減除費用標準聽證會。這是全國人大常委會立法中首次舉行立法聽證會。聽證會全程公開，媒體廣泛報道，引起全國公眾的高度關(guān)注。舉行立法聽證會是全國人大常委會堅持走群眾路線，充分發(fā)揚民主，增加立法工作透明度，提高立法質(zhì)量的重大舉措，也是滿足公眾政治要求和融化政治能量的重要方式。

但是，總體來說，我國社會變動對法制需求急劇增大和民眾對法制參與程度及水平低下的局面并未得到任何實質(zhì)性的改變，其主要的原因是：首先，公民有序政治參與的渠道設(shè)置過于狹窄，對政治僅有象征意義上的參與而沒有實質(zhì)上的參與，而且參與的實際效能也比較低下。例如，按照目前體制，所謂公民有序的政治參與，僅限于基層人大代表選舉、公民旁聽基層人大會議、公民參加立法聽證、信訪和政府信息公開等低級層次的法治活動，而較高層次的軟法之治實際上是不存在的，尤其是幾乎所有重大的制度性權(quán)能依然處在國家政治力量的完全壟斷之下。其次，隨著社會轉(zhuǎn)型時期社會矛盾的加劇和社會問題的增多，政府和民眾以及輿論均片面地認為這些社會矛盾和問題的出現(xiàn)，僅僅只是因為法制執(zhí)行力度不夠、政府管理失職的原因所致，嚴重地忽視了法制開放程度不足和公眾法治手段嚴重欠缺的問題。例如，本文開頭的事例一和事例二中，作者為解決社會問題所設(shè)想的解決方法就都存在著嚴重的“政府依賴”傾向。在事例一中，作者忽略了企業(yè)工會、婦聯(lián)、勞動仲裁委員會等組織的固有功能發(fā)揮，也輕視了勞動法所規(guī)定的集體勞動合同機制的作用發(fā)揮，只是簡單而浮淺地要求政府加大執(zhí)法力度，讓“軟法律”真正硬起來。而在事例二當中，作者只是異想天開地設(shè)想在現(xiàn)有體制下建立對政府的不信任表決制度，卻忽視了兩個重要的法律制度（社會組織或者民眾對政府行政不作為的公益訴訟制度、政府財政支出預算執(zhí)行的經(jīng)常性公告制度）的建構(gòu)和設(shè)計。第三、精簡機構(gòu)和政府事權(quán)過多構(gòu)成了我國政府管理和法制建設(shè)的多重悖論：一方面是社會動蕩導致政府權(quán)力的迅猛增長，一方面是精簡機構(gòu)和人員的既定政策導致政府人力資源缺乏無法有效進行依法管理；一方面是社會對政府管理期待和訴求的迅猛增長，一方面是法治國家和程序正義所導致的政府和法制的效率低下；一方面是放權(quán)導致自治型法增多，一方面是部門、行業(yè)、地區(qū)的法治自我保護主義嚴重導致中央政府權(quán)威性下降等等。第四、中國政治的精英化趨勢導致可利用的民眾法治資源嚴重被冷落，基層政治協(xié)商制度無法發(fā)揮其應有的功能和作用。因此，我們必須根據(jù)社會變動對法制的需求重新設(shè)計和改變法制的布局與發(fā)展方向。

基本設(shè)想——簡短的結(jié)論

塞爾茲尼克和諾內(nèi)特指出，在考慮社會變革與法制的關(guān)系以及如何糾正有法不依的偏向等問題時，關(guān)于法制改革的方向可以采取兩種政策：一種是激進的或者風險大的做法，即為了樹立法制的威信而形成開放的體系，容許民眾參與和批評法律，在涉及公共政策的問題上對法律和政治決定不進行嚴格的區(qū)分。另一種是穩(wěn)健的或者風險小的做法，強調(diào)法律自身的價值和守法的絕對性，主張法律完全獨立于政治，變法只能通過既定的政治渠道去進行。⑾對照我國自1992年實行分稅制度以來的法制建設(shè)，我們無疑是選擇了風險較小的做法。但是，十幾年以來，這種風險較小的做法不僅沒有實現(xiàn)我們預設(shè)的法治價值，反而導致了民主與法治力量的衰退和政府對公權(quán)壟斷的增強，這導致了中國政治社會與市民社會和農(nóng)民社會三者之間的緊張關(guān)系。雖然，政府的改革動機雖然是完全正當?shù)暮头系赖碌?，但卻在不知不覺的情況下了導致了壓制型法律衰退和自治型法律增強的種種弊端，其中中央和地方制度的激烈碰撞和摩擦也嚴重地消解了中央政府的民主建設(shè)和法治努力。面對如此局面，我們必須盡快調(diào)整關(guān)于法制的政策導向，從比較保守的穩(wěn)健做法轉(zhuǎn)向比較激進的政策導向，將原有的二元法治格局打破，建立以軟法之治為核心內(nèi)容的三元法治格局，在這樣的格局中，首先，中央政府的壓制型法律依然維持其對社會變動的能動性，這是保證法制統(tǒng)一和政令暢通的必須；其次，開放地方政府、各級法院、政府各管理部門的自治型法律，準許社會組織、民眾參與到這些自治型法律的執(zhí)行與實現(xiàn)過程中去，逐漸形成地方性法律格局中自治型法律和軟法律的競爭局面；第三，在公眾對法律問題的理解能力和認知能力比較成熟的領(lǐng)域，例如在地方法規(guī)與部門規(guī)章制定、民主理財、拆遷和征地、消費者權(quán)利保護、勞工與福利、知識產(chǎn)權(quán)保護、教育、律師管理和公證等領(lǐng)域?qū)嵤└叨鹊墓駞⑴c，把制度權(quán)能交給人民，造成軟性法治的優(yōu)勢地位，政府只起督察作用和糾錯職能，真正實現(xiàn)依法治國、公民有序參與政治、規(guī)避政治動亂風險、降低政治成本、實現(xiàn)政治文明的偉大戰(zhàn)略目標。

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①尹衛(wèi)國.讓“軟法律”硬起來[EB\OL].中國網(wǎng)2005年11月8日，/chinese/funv/1023535.htm.訪問日期：2006年1月31日。

②文傳志.修訂《義務(wù)教育法》應回答什么？[EB\OL].國際在線網(wǎng)2005-08-2216:40:36，/3821/2005/08/22/116@669658.htm.訪問日期：2006年1月31日。

③菲利普·塞爾茲尼克(Philip.Selznick,1919～)，美國加利福尼亞大學伯克利分校法律與社會學教授。

④季衛(wèi)東.社會變革的法律模式(代譯序)[A].載[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會[M].張志銘譯.北京:中國政法大學出版社,1994.第II-III頁。

⑤王健.社會轉(zhuǎn)型時期“群體性突發(fā)事件”問題研究[EB\OL].中國法學網(wǎng)2005-7-15，/forum/shownews.asp?id=12，訪問日期：2006年1月31日。

⑥據(jù)最高人民法院有關(guān)部門提供的數(shù)據(jù)顯示，從2000年到2004年，全國各級人民法院判決生效的未成年人犯罪人數(shù)平均每年上升14．18％，今年1～7月，比去年同期上升了23．96％。其中在生效判決中判處5年以上有期徒刑的，比去年同期上升了19．94％。（/MYGOV/148058058247897088/20050926/51347.html）據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料顯示，近年來北京地區(qū)外來人口犯罪有持續(xù)上升的趨勢。1990年抓獲各類外地犯罪分子占全市抓獲犯罪分子總數(shù)的22.5%；1991年占30%；1992年占37.6%；1993年占43%；1994年占45.1%；1995年占49.4%；1996年占54.3%；平均每年以5.3個百分點遞增。1997年雖經(jīng)過持續(xù)不斷的打擊整治，外來犯罪人所占比例仍達到53.9%，在一些外來人口聚居地區(qū)和繁華復雜場所，外來人口犯罪比例高達70—80%，個別地區(qū)達90%以上。（黃京平/xingfaxue/xingfaxue/sphuanjingpingyufang.htm）

⑦[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會[M].張志銘譯.北京:中國政法大學出版社,1994.第II頁

⑧[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會[M].張志銘譯.北京:中國政法大學出版社,1994.第129-132頁

⑨文一.美國私營監(jiān)獄生意火爆[N].國際金融報.2002-03-01（05）.

⑩王勍.探訪令囚犯受寵若驚的英國“私營監(jiān)獄”[N].國際金融報.2005年02月01日.

⑾[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會[M].張志銘譯.北京:中國政法大學出版社,1994.第IV頁

(轉(zhuǎn)載本文請注明“中國選舉與治理”首發(fā))