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本文作者：馮軍黃潔作者單位：上海對外貿易學院法學院

WTO-WIPO知識產權爭端國際仲裁法律特征比較研究

（一）WTO和WIPO知識產權爭端國際仲裁相同點

WTO和WIPO雖然是不同的國際組織，但是它們在知識產權爭端國際仲裁的法律特征方面存在一些相同點，主要如下：

1.法律地位相同

首先在法律特征上,WTO和WIPO都是政府間的國際組織，兩者都具有國際法意義上的法律人格?！恶R拉喀什建立世界貿易組織協(xié)定》規(guī)定，“WTO具有法人資格，各成員應賦予WTO享有執(zhí)行其職責所需要的法律資格”，同時，“WTO各成員賦予WTO為履行其職責所需要的特權和豁免?！薄督⑹澜缰R產權組織公約》規(guī)定，WIPO是聯(lián)合國的一個專門機構，具有完全的國際法律人格。該組織在實現(xiàn)其宗旨的范圍內，在各成員國領土上享有行使其職權所必需的權利能力；該組織及其官員和成員國代表享有為完成該組織的宗旨和行使職權所必須的特權和豁免。

2.都以非訴方式為特征

雖然WTO和WIPO處理的知識產權爭端的客體不同，但是WTO和WIPO爭端解決機制顯著特之一是以非司法的仲裁方式來解決知識產權國際爭端，而且兩者在以仲裁方式解決知識產權國際爭端方面形式也是相同的。

3.兩者的成員資格稍有區(qū)別

《馬拉喀什建立世界貿易組織協(xié)定》規(guī)定，“任何國家或在對外貿易關系以及本協(xié)議和多邊貿易協(xié)議所規(guī)定的事務方面享有充分自治的單獨關稅地區(qū)，可以在它和WTO議定的條件下，加入本協(xié)議。這種加入適用于本協(xié)議及所附的多邊貿易協(xié)議?！币虼薟TO的成員方包括國家和獨立關稅區(qū)。而WIPO作為聯(lián)合國的專門機構，其是一個政府間國際組織，它的成員則只包括國家，并沒有獨立關稅區(qū)的概念。WIPO條約成員國的爭端是交由聯(lián)合國的國際法院來解決的，但是WIPO允許成員國對是否接受國際法院的管轄權提出保留。這與WTO的爭端解決機制不同，WIPO仲裁和調解中心解決商事主體之間的知識產權爭端時，并不要求該商事主體的國籍或經常居住地在其成員國。

4.爭端當事方以發(fā)達國家為主

在WTO和WIPO產生的知識產權國際爭端的另一特征，是兩者的申訴方和被申訴方均以發(fā)達國家居多。以WTO為例，在WTOTRIPS處理的全部31起案子中有29起案子都涉及到美國或歐盟，87%的案子是由發(fā)達成員提起的，被訴方中發(fā)達成員方也占到71%。WIPO仲裁和調解中心由于保密原因，沒有公布仲裁申請人和被申請人的國籍統(tǒng)計資料。但是根據(jù)WIPO域名爭議解決中心的統(tǒng)計，前五位申請人的國籍國全部是發(fā)達國家，前五位被申請人的國籍國中有四位是發(fā)達國家。

5.專利為兩爭議最多的客體

WTOTRIPS中專利是涉案最多的知識產權，有38%的案件與國際專利制度保護有關。在WIPO中，42%的案件與專利有關，無論在國家層面還是在私人主體之間，專利是最容易產生知識產權爭議的領域，也是亟待加強保護的領域。

6.和解結案的比率較高

從知識產權國際爭端解決的結果來看其特征，也顯示與非訴方式的一致性，所有爭端中和解的比率很高。在WTO中有65%的案件沒有提交給WTO爭端解決機構的專家組，而以當事成員方和解或磋商結案。在WIPO仲裁中有42%的案件也是以當事人和解結案，實際做出裁決的只有58%。

（二）WTO-WIPO知識產權

爭端國際仲裁存在的主要區(qū)別

1.主體的區(qū)別

WTO知識產權爭端解決案件的主體是國家（包括獨立關稅區(qū)），自然人、法人等都不具有主體資格。WIPO的仲裁和調解案件的主體則包括自然人、法人和非法人組織等商事主體。由于兩者的法律主體的區(qū)別，因此，以國家為主體WTO處理的主要是國家主體之間的國際貿易以及與貿易有關的知識產權爭端，而WIPO處理的則是與各類商事主體之間有關的知識產權的爭端。

2.適用范圍的區(qū)別

WTO的DSB通過其設立的專家組和上訴機構處理成員方之間的各種經濟貿易（包括知識產權）具有國際公法意義的爭端。因此，迄今為止的WTOTRIPS的31起爭端，都是涉及WTO成員方的法律法規(guī)和執(zhí)法方面的爭端。WIPO設立了“仲裁與調解中心”,但該中心只是負責解決私權主體之間的爭端,對成員方之間國際公法意義上的知識產權保護爭端則沒能發(fā)揮作用。其認為國家可以作為該中心爭端解決的當事方,但當事國家要書面同意和其他商事主體享有同等地位，這等于讓國家放棄豁免權,以普通的民事主體身份參與該中心的爭端解決。WIPO迄今并沒有受理過涉及成員方國家之間的知識產權爭端。相反，WIPO影響最大的仲裁和調解中心主要處理私權主體之間的知識產權糾紛，案件的客體涉及商標、專利、著作權等知識產權，具體而言目前已處理的案件客體包括藝術作品生產融資協(xié)議、藝術營銷協(xié)議、咨詢和工程設計糾紛、著作權糾紛、醫(yī)藥產品的分銷合同、設計軟件許可的信息技術合同、合資企業(yè)合同、專利侵權、專利許可、研發(fā)協(xié)議、技術轉讓協(xié)議、與通信技術相關的協(xié)議、商標糾紛、電視分銷權糾紛等等，爭議金額從20萬美元至1億美元不等。仲裁程序中請求的救濟包括損害賠償、侵權宣告和強制履行等。

3.執(zhí)行機制方面的區(qū)別

（1）WTO爭端解決機制具有有效執(zhí)行的特征

WTO爭端解決機制一個主要的特征是“有效解決爭端，迅速符合DSB的建議或裁決”,它是WTO爭端解決機制能夠發(fā)揮積極作用的重要保障。WTO爭端解決機制通過了WTODSU第21條“對執(zhí)行建議和裁決的監(jiān)督”仲裁，包括了關于合理執(zhí)行期的DSU第21.3條仲裁和履行DSB通過的專家組或上訴機構的裁決和建議的WTODSU第21.5條執(zhí)行專家仲裁。此外，對于敗訴方的不執(zhí)行或者缺乏有效執(zhí)行，WTODSU通過其第22條“補償和中止減讓”的仲裁規(guī)定了補救機制。上述關于執(zhí)行機制的仲裁，有效地保證了WTO爭端解決機制仲裁案件的裁決能夠獲得有效的執(zhí)行。

（2）WIPO缺乏有效執(zhí)行機制

WIPO雖然管理著眾多的國際知識產權條約，但是這些知識產權條約普遍缺乏有效的法律約束力。同時，WIPO也沒有規(guī)定一個執(zhí)行機制。但是，WIPO仲裁裁決的當事人可以依據(jù)1958年《紐約公約》建立的國際統(tǒng)一法律框架，在世界上146個國家要求承認和執(zhí)行裁決。法院不得重新審理案件的實體爭議，從而為WIPO仲裁裁決的承認和執(zhí)行提供了有力保障。

4.《TRIPS協(xié)定》案件呈減少趨勢，而WIPO案件呈上升趨勢

（1）《TRIPS協(xié)定》案件呈減少趨勢從1996年1月1日WTO《TRIPS協(xié)定》過渡期滿開始，已經發(fā)生《TRIPS協(xié)定》案件共有31件，其中有23件是在TRIPS生效5年內發(fā)生的。這是因為成員方的國內的立法和執(zhí)法與《TRIPS協(xié)定》有一個磨合的過程，因此案件頻發(fā)。在2001年之后只發(fā)生了8件涉及《TRIPS協(xié)定》的案件。2011沒有TRIPS案件發(fā)生。而2012年發(fā)生的關于《TRIPS協(xié)定》的案件是烏克蘭和洪都拉斯分別提起的訴澳大利亞“煙草產品的商標和包裝要求措施”，屬于商標爭端。在《TRIPS協(xié)定》實施15年后的今天，《TRIPS協(xié)定》案件數(shù)目不斷下降的趨勢表明成員方的法律規(guī)定和執(zhí)法情況已經基本符合《TRIPS協(xié)定》。此外，在2011年之后發(fā)生的6件案子中有兩件是涉及中國的，則表明中國還在努力適應《TRIPS協(xié)定》，應當加強知識產權保護。

（2）WIPO知識產權案件呈上升趨勢

與WTOTRIPS案件受理數(shù)量逐漸下降不同，WIPO仲裁和調解中心從1994年10月開始運作，至今已經受理的280個仲裁和調解案件中，絕大多數(shù)是在近年內提交并處理的。知識產權案件在WIPO上升的趨勢，主要是由于WIPO的成員方和知識產權的當事人對WIPO的以仲裁解決知識產權糾紛和WIPO的程序規(guī)則有一個逐漸了解和接受的過程，根據(jù)目前的趨勢，預計WIPO將在處理知識產權糾紛方面發(fā)揮更大的作用。

我國知識產權仲裁體系存在的問題和完善建議

（一）加強知識產權立法

1.吸取經驗教訓，加強舉證能力

以美國訴“中國影響知識產權保護和執(zhí)行措施案”為例，美國在該案中指控中國“對于沒有達到定罪門檻但具有商業(yè)規(guī)模的假冒商標行為或者盜版行為未能給予刑事制裁?！泵绹J為我國刑事處罰門檻定得太高，難以達到威懾和處罰有效力度，從而導致更多的假冒商標行為或者盜版行為?！禩RIPS協(xié)定》第61條規(guī)定：“各成員應規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模（commercialscale）的蓄意假冒商標或盜版案件的刑事程序和處罰”。本案中，中國刑法及其司法解釋規(guī)定了本案爭議的“刑事門檻”，明確了“非法經營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上”、“復制品數(shù)量合計在五百張以上”“商業(yè)規(guī)?！?，要給予刑事處罰。如果低于這個數(shù)額，例如，違法所得二萬九千元，則不能給予刑事處罰。美國的指控并沒有得到專家組的支持。這正是專家組審理此案的高明之處，“規(guī)模”是一個相對概念，而美國提出的中國的“刑事門檻”是一個絕對概念，專家組只是從技術層面出發(fā)，推出美國證據(jù)不足。如果我們換位思考，舉證責任是在中方，專家組以同樣的邏輯來要求中國對“商業(yè)規(guī)?！碧峁┳C據(jù)，是否也會推出證據(jù)不足的結論？本案舉證責任給我們的啟示是，中國亟需進一步探討如何加強對WTO《TRIPS協(xié)定》爭端案件舉證能力，并盡最大努力在以后的相應知識產權爭端中促使仲裁員接受我們的舉證。

2.拓寬知識產權的可仲裁性范圍

在國際知識產權糾紛中，仲裁具有中立性、可以用單一程序解決世界范圍內發(fā)生的爭議、私密性和裁決的易執(zhí)行性等諸多優(yōu)勢，但是用仲裁解決知識產權爭議在我國仍然比較少。重要原因之一是我國的立法和實踐均不允許仲裁解決知識產權的有效性爭議（即確權糾紛）。在仲裁解決知識產權合同和侵權糾紛中，一旦被申請人提出涉案的知識產權無效，仲裁庭必須休庭而將有效性問題提交法院解決，因為仲裁庭無法解決知識產權的有效性問題，待法院解決了有效性問題，仲裁才能繼續(xù)。雖然新加坡、羅馬尼亞和印度等國采用和我國一樣的立法，為了保護公共利益，不允許仲裁解決知識產權的確權糾紛,但是WIPO可以受理知識產權的確權糾紛，不過其裁決只在當事人之間有效，從而保證了知識產權糾紛可以通過仲裁解決，享受仲裁較之訴訟的諸多優(yōu)勢?！秾＠ā返?0條和《商標法》第32條并未明確專利和商標侵權的可仲裁性問題。筆者認為，這些條文并未排除仲裁解決糾紛的可能性，因為這些條文的立法目的是為了解決原來行政機構在解決專利和商標侵權行為中權限過大的問題。專利和商標屬于財產權利，如果平等主體的當事人達成就專利和商標的侵權仲裁協(xié)議，應該允許當事人通過仲裁解決糾紛。在實踐中之所以較少通過仲裁解決專利和商標侵權問題，是因為一旦產生糾紛，當事人很難對仲裁條款達成一致，這一現(xiàn)象在全世界范圍都存在，是推廣知識產權仲裁的客觀障礙。由于WIPO在國際知識產權保護中的地位和影響，WIPO的這種做法反映了國際知識產權保護的一種趨勢，同樣反映了國際上日益傾向于通過仲裁解決知識產權確權糾紛的趨勢，我們應考慮如何借鑒。

3.在仲裁程序中給當事人更多的選擇權

較之其他糾紛，知識產權糾紛在裁決的快速性、保密性和專業(yè)性等方面具有更高的要求。WIPO仲裁和調解中心的仲裁規(guī)則在快速仲裁、保密措施和專業(yè)支持等方面都具有特別適合于解決知識產權爭端的特點。在實踐中，我國的仲裁機構和WIPO不同，受理的知識產權糾紛本來就少，并且其中純粹的技術性知識產權糾紛更少，多數(shù)知識產權糾紛是和其他商事糾紛相聯(lián)系的。并且世界上包括國際商會仲裁院（ICC）、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）、海牙常設仲裁院（PCA）在內的著名仲裁機構并沒有給知識產權糾紛制定特殊規(guī)則，而是通過尊重當事人意思自治，在仲裁規(guī)則中給當事人更多的選擇權，從而適合知識產權糾紛的一些特殊要求。但是我國的仲裁法對仲裁程序的要求不夠靈活，給予當事人意思自治的空間較小，因此我國的仲裁程序有一些不適合知識產權仲裁的因素存在。根據(jù)我國的仲裁法，如果仲裁庭就一方當事人提供的證據(jù)，沒有出示給另一方當事人，仲裁庭很可能會違反公平公正的程序要求，即使在知識產權仲裁中，一方當事人提供的所有證據(jù)都要出示給另一方當事人。但是,WIPO仲裁規(guī)則授予仲裁庭決定什么信息需要披露和向誰披露，并且可以通過任命一名保密顧問(confi-dentialityadvisor)來滿足某些秘密信息不能向非權利人披露的知識產權糾紛的特殊需要。作為舉足輕重的知識產權國際爭端仲裁機構，WIPO的仲裁程序對當事人意思自治的尊重，給予當事人更多的選擇權，代表了知識產權國際爭端仲裁程序發(fā)展的趨勢，我國應該考慮如何順應這一趨勢，在仲裁程序中給當事人更多的選擇權，從而滿足知識產權糾紛的特殊要求。

（二）有的放矢，加強知識產權執(zhí)法

1.履行《TRIPS協(xié)定》，提高知識產權執(zhí)法透明度

《TRIPS協(xié)定》規(guī)定，一成員有效實施的、有關本協(xié)定主題的法律法規(guī)，終局司法裁判與一般適用的行政裁決應以本國語言和使政府與權利持有人得以獲取的方式，予以公布，或在此類公布尚不可行時，則使公眾可獲得。知識產權執(zhí)法應符合與TRIPs有關的法律法規(guī)、裁判文書的“透明度”要求。截至2011年底，已經有40175份生效知識產權裁判文書通過“中國知識產權裁判文書網(wǎng)”公開，但是這些公開的裁判文書，僅占每年全國做出的生效裁判文書的一小部分。因此在知識產權執(zhí)法的透明度方面，我們還任重道遠。

2.突出交易會加強知識產權執(zhí)法的窗口效應

我國已經頒布了交易會知識產權保護指導意見，一些地方政府和交易會主辦方也了自己的知識產權保護規(guī)定，并建立了執(zhí)行機制。但由于相關程序處理需要時間，而有時權利人很難及時主張權利。如果我國有類似WIPO的知識產權快速仲裁程序，可以在申請人提交仲裁申請之日起3個月內做出仲裁裁決的話，在交易會上的知識產權執(zhí)法就會相對容易，避免侵權者利用行政和司法程序冗長的問題反復侵犯權利人的權益。

（三）加強合作，提高知識產權保護水平

與WTO和WIPO加強合作，了解相關國際協(xié)定，熟練運用其規(guī)則，有助于提高我國知識產權保護水平，加快我國建設創(chuàng)新型國家的步伐。

1.順應DSB的價值取向，準確理解WTO《TRIPS協(xié)定》

我們知道，根據(jù)WTO爭端解決機制的設置，DSU專家組和上述機構在審理《TRIPS》協(xié)定知識產權案子時，擁有解釋和澄清多邊貿易規(guī)則的職責和權利，因此，爭端方能否準確理解WTO《TRIPS協(xié)定》,順應DSB的價值取向，是能否說服專家組和上述機構在解釋和澄清規(guī)則對自己有利的重要因素。以WTO和DSB的基本價值觀來理解多邊貿易規(guī)則，如促進貿易自由化，盡量減少對貿易的限制，尊重國家主權，在國家主權范圍內有行使的權利盡量不去干涉等等。

2.推動WIPO在上海設立亞太地區(qū)中心

WIPO根據(jù)各國的知識產權保護的水平和活動在世界不同點國家或地區(qū)設有其分支機構，通常這意味著WIPO對該地區(qū)的知識產權保護活動的關注，同時也為該地區(qū)提高知識產權保護水平方面更容易得到WIPO的支持。WIPO已經在巴西里約熱內盧、日本東京、美國紐約和新加坡設有辦公室。據(jù)了解，WIPO的亞太地區(qū)中心有望落戶上海。由于WIPO分支機構所在地往往是知識產權活動保護較活躍的地區(qū)，例如WIPO的新加坡辦公室可以為該地區(qū)當事人進行知識產權仲裁提供便利條件，WIPO的東京辦公室除了協(xié)助WIPO的亞洲及太平洋區(qū)域局的研究、發(fā)展和外聯(lián)工作外，特別側重在日本國內推介WIPO的服務，因此在我國設立WIPO亞太地區(qū)中心有助于進一步提高我國知識產權保護水平。