海外代購刑法論文
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（一）海外代購行為是否走私行為代購是依他人要求
為其代為購買商品的行為。它可以是有償服務(wù)，也可能是無償?shù)膸椭袨椤６Ｍ獯弰t是指受別人委托，自然人或者單位從國外購買商品，并通過快遞公司或者由人采取直接攜帶回國的方式，將代購物品帶回國內(nèi)的行為。海外代購按照交易方式有兩種，一種是自然人代購，另一種就是淘寶網(wǎng)等購物網(wǎng)站和專門的代購網(wǎng)站。如果自然人或者單位在入境的時(shí)候，采用隨身攜帶的方式將為他人購買的境外商品帶入境，或者采用快遞公司郵遞方式將為他人購買的境外商品郵寄入境，故意不繳納海關(guān)關(guān)稅，就違反了我國的對(duì)外貿(mào)易監(jiān)管制度。此類行為因?yàn)樘颖芎ｊP(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)繳稅款，因而屬于走私行為?，F(xiàn)代刑法鼻祖貝卡利亞就有對(duì)走私罪深刻的闡釋：當(dāng)犯罪行為不直接或者看起來不會(huì)損害自身利益時(shí)，它就往往不會(huì)引起廣范的憤怒與譴責(zé)。走私罪是對(duì)國家的犯罪，它并不直接危害人們的生命、經(jīng)濟(jì)利益，而是通過破壞國家進(jìn)出口貿(mào)易制度的方式牟取不法利潤，人們往往難以直接察覺走私對(duì)自身的危害。走私罪屬于法定犯罪，它由法律規(guī)定產(chǎn)生而并非基于顯在的倫理道德判斷，它不像殺人放火等自然犯罪那樣容易引起人們強(qiáng)烈的感受。海外代購作為一種逃避海關(guān)監(jiān)管的走私方式，危害了國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，因而，要站在國家的角度看待它，對(duì)海外代購構(gòu)成走私犯罪的，一律按走私罪相應(yīng)罪名定罪處罰。大多數(shù)情況下，都會(huì)以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。
（二）貨物與物品的區(qū)分從漢語字面含義上理解
貨物與物品的區(qū)別在于是否用于交易，如果是帶有貿(mào)易性質(zhì)，則為貨物；如果是自用或贈(zèng)與，則為物品。從刑法的角度分析，貨物必然具有貿(mào)易的屬性，是可以用一定貨幣衡量其價(jià)值的，因而在進(jìn)出境過程中必然會(huì)涉及到繳納稅款。而物品也并非都不具備貿(mào)易的屬性，有些物品仍然具有價(jià)值，可以作為貨物參與貿(mào)易，因此，單以貿(mào)易屬性區(qū)分貨物、物品就不合理。我國《海關(guān)法》將是否出售牟取利潤作為認(rèn)定貨物的標(biāo)準(zhǔn)，并允許個(gè)人攜帶一定合理數(shù)量的貨物、物品。這樣的規(guī)定，既顧及了個(gè)人正常的生活需要，又保護(hù)了國家的經(jīng)濟(jì)利益。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以是否銷售作為區(qū)分貨物與物品的標(biāo)準(zhǔn)。區(qū)分二者的意義不僅在于準(zhǔn)確地?cái)M定罪名，還在于定罪量刑。關(guān)于稅則稅率的適用，貨物和物品分別適用不同的稅則規(guī)定，而限制進(jìn)出境貨物種類的確定，需要依據(jù)國家有關(guān)部門制定的“限制進(jìn)出境物品表”。不同的貨物和物品應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)適用相應(yīng)的稅率，以確定其應(yīng)繳稅額。筆者進(jìn)一步認(rèn)為，針對(duì)走私普通貨物、物品罪的貨物與物品，行為人的主觀惡性是不一樣的。因?yàn)樨浳锸怯脕礓N售牟利的，對(duì)于貨物是需要繳納稅款的，行為人如果走私貨物，往往意味著其有走私貨物以牟利的主觀故意，客觀上也造成了國家關(guān)稅的損失，并且危害了國家的市場經(jīng)濟(jì)秩序。而物品則并不是用來銷售牟利的，行為人沒有牟利的主觀故意，也不會(huì)造成國家關(guān)稅的損失，對(duì)國家市場經(jīng)濟(jì)秩序的影響也很小。因此，前者的主觀惡性要高于后者，其對(duì)國家經(jīng)濟(jì)利益的損害也要大。下一步的立法有必要對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，使相同涉案金額下的兩種具體犯罪行為承擔(dān)與其主觀惡性相一致的刑罰，切實(shí)做到罪責(zé)刑相統(tǒng)一。
（三）對(duì)“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”分析
《刑法修正案（八）》修改了之前的走私普通貨物、物品罪的規(guī)定，更改最為明顯的是增加了“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又進(jìn)行走私的”這一情形。這一修改主要針對(duì)海關(guān)執(zhí)法過程中遇到的“水客”、“螞蟻搬家”等走私方式，其主要特點(diǎn)是數(shù)額小、多次走私。“螞蟻搬家”的走私方式由于每次的走私物品數(shù)量少、金額小，往往很難被發(fā)現(xiàn)，即便發(fā)現(xiàn)也因?yàn)榻痤~以及證據(jù)問題無法追究其法律責(zé)任。而另一方面，對(duì)已經(jīng)受過行政處罰的走私涉及的偷逃應(yīng)繳稅額是不能再累計(jì)加在“未經(jīng)處理”的走私里面的，對(duì)這類小額多次的走私行為往往只能進(jìn)行行政處罰，這無疑助長了走私犯罪分子的氣焰。因此有學(xué)者提出應(yīng)將“未經(jīng)處理”理解為未經(jīng)刑事處理。此次修改是從立法層面上為海關(guān)處理“水客”走私提供支持，解決了長久以來對(duì)此類走私犯罪活動(dòng)無法進(jìn)行刑事處罰的困境。這也是此次刑法修正案對(duì)走私犯罪立法的一次重大突破和完善。條文中所規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”依據(jù)最常用的文理解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“一年內(nèi)被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)三次走私行為且前兩次已經(jīng)給予行政處罰”，這種情況下就構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。這種情形的定罪依據(jù)是走私行為的次數(shù)多少，而不是偷逃稅額，是行為犯。故而若邊境緝私機(jī)關(guān)對(duì)于行為人已經(jīng)進(jìn)行了兩次有效的行政處罰，在發(fā)現(xiàn)該行為人又進(jìn)行走私行為時(shí)（第三次），這時(shí)行為人的行為就符合上文中的行為犯構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)依法追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)“一年內(nèi)被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)三次走私行為且前兩次已經(jīng)給予行政處罰”所涉及偷逃應(yīng)繳稅額不可重復(fù)評(píng)價(jià)。法諺有云，法律不可重復(fù)評(píng)價(jià)同一行為。但對(duì)于此前未給予行政處罰的走私行為所涉及偷逃稅額，應(yīng)累計(jì)計(jì)算，根據(jù)數(shù)額決定其適用的法定刑幅度。
（四）偷逃應(yīng)繳稅額與法定刑幅度
《刑法修正案（八）》取消了原刑法第一百五十三條的三個(gè)量刑數(shù)額，以偷逃應(yīng)繳稅額較大、巨大和特別巨大代替，并增加了嚴(yán)重情節(jié)和特別嚴(yán)重情節(jié)。隨著我國加入國際貿(mào)易組織和國家經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，原有“5萬元”的入罪尺度已經(jīng)不再符合我國的社會(huì)發(fā)展需要，這次修改是我國走私犯罪刑事立法的進(jìn)步和完善。本罪的衡量標(biāo)準(zhǔn)不再唯一，對(duì)雖未達(dá)到法定數(shù)額，但又有其他嚴(yán)重情節(jié)的，同樣構(gòu)成本罪。這有利于解決執(zhí)法和司法實(shí)踐中處理走私的困境。同時(shí)，相對(duì)不明確的數(shù)額認(rèn)定尺度，更加符合我國當(dāng)前對(duì)外貿(mào)易快速發(fā)展的具體需要，體現(xiàn)我國刑事立法技術(shù)的進(jìn)步，不同地區(qū)的司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀靈活處理案件。只有大力堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，把握出罪與入罪的界限，明刑慎罰，具體問題具體分析，以至實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的有機(jī)統(tǒng)一。但是，到底何謂數(shù)額較大、巨大、特別巨大？當(dāng)前的司法實(shí)踐仍沿用原刑法規(guī)定的5萬元、15萬元、50萬元量刑幅度。因此，有必要根據(jù)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，由司法解釋進(jìn)行必要的補(bǔ)充和修改。
（五）走私普通貨物、物品罪的刑事責(zé)任
1.對(duì)自然人犯罪主體的量刑分析
根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（八）》的規(guī)定，自然人犯走私普通貨物、物品罪的量刑分為三種情況，在此不再進(jìn)行表述。刑法修正案（八）對(duì)走私普通貨物、物品罪的調(diào)整主要表現(xiàn)在規(guī)定了“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的情形，以及將原有5萬元、15萬元、50萬元三個(gè)量刑幅度改為偷逃應(yīng)繳稅額較大、巨大、特別巨大，并取消了死刑的規(guī)定。筆者前文已經(jīng)分析了上述情形出現(xiàn)的背景及意義，這體現(xiàn)了我國刑法與時(shí)俱進(jìn)、適應(yīng)時(shí)展的進(jìn)步性；但犯罪手段和方式也是隨著法律修改完善而不斷更新的，刑法要實(shí)現(xiàn)其打擊犯罪的任務(wù)，就必須進(jìn)行修改；這樣的循環(huán)是不利于維護(hù)刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威的。針對(duì)第一個(gè)量刑幅度，我們有必要采取更為科學(xué)有效的立法方式，將可能出現(xiàn)的情節(jié)規(guī)定其中。上文提到的第二種情況，針對(duì)了我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和緝私工作原有量刑金額不足以適應(yīng)司法實(shí)踐需要的新情況。在今后的司法實(shí)踐中，必須出臺(tái)相關(guān)的司法解釋明確究竟多少涉案金額屬于較大、巨大、特別巨大，或者由各地司法部門根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r確定相應(yīng)的金額。走私普通貨物、物品罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，其發(fā)案與我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平息息相關(guān)。我國加入世界貿(mào)易組織之后，貿(mào)易制度越加完善、透明，關(guān)稅水平逐步下降，貿(mào)易壁壘有所消除，在這樣的背景下，走私犯罪案件越來越少，其牟利空間越加稀薄。取消死刑規(guī)定，不僅體現(xiàn)了我國堅(jiān)持減少死刑適用的司法改革方向，亦符合當(dāng)今世界各國對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪從輕處罰的普遍做法。
2.對(duì)單位犯罪主體的量刑分析
《中華人民共和國刑法修正案（八）》規(guī)定，單位犯走私普通貨物、物品罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑。本文認(rèn)為，對(duì)單位犯走私普通貨物、物品罪的打擊力度偏輕。在大量的走私犯罪中，那些涉及數(shù)額巨大、影響廣泛的案件往往是單位走私犯罪，其社會(huì)危害性也要遠(yuǎn)大于自然人走私犯罪。而刑法對(duì)單位走私中涉及的直接責(zé)任人員的最高定罪刑是十年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的最高刑無期徒刑。
二、走私普通貨物、物品罪的制定法規(guī)則完善
（一）改類型化立法為例示法立法
我國走私犯罪立法以犯罪對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)，將走私罪規(guī)定為十二個(gè)具體的罪名，分別規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)罪和妨害社會(huì)管理秩序罪中。走私類罪所涉及的犯罪對(duì)象包括各種類型的貨物、物品。除走私普通貨物、物品罪外的其余十一個(gè)具體罪名采用正面列舉的方式，直接將走私不同類型的貨物、物品規(guī)定為具體的走私罪名。而對(duì)于走私普通貨物、物品罪則采取反面列舉的方式，將所有未被其他具體走私罪名列舉的走私犯罪對(duì)象列入本罪里面。這種類型化立法的好處是彼此間的法律界限比較明確，可操作性強(qiáng)，易于定罪量刑。但其缺陷在于死板僵硬，無法適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。同時(shí)也更容易出現(xiàn)懲治不力或者過分?jǐn)U大懲處范圍的現(xiàn)象。2002年最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院、海關(guān)總署做出了一個(gè)關(guān)于走私刑事案件適用的司法解釋性文件，該文件中將走私普通貨物、物品罪變成了“口袋罪”，即所有未被其他具體走私罪名列舉的走私犯罪對(duì)象列入本罪里面。沒有被具體列舉的走私犯罪對(duì)象種類繁多，既有一般應(yīng)納稅貨物、物品，又有限制進(jìn)出口的貨物、物品，還有禁止進(jìn)出口的貨物、物品。這種“口袋罪”不僅會(huì)帶來極大的法律不安定性，有損法律權(quán)威，也會(huì)造成司法適用上的困境。走私類罪所涉及的犯罪對(duì)象可以分為三類，即一般應(yīng)稅貨物、物品，限制進(jìn)出境貨物、物品和禁止進(jìn)出境貨物、物品，“例示法介于概括法和列舉法的中間，既可避免概括法過于抽象，影響法的安定性的弊端，也可避免列舉法過細(xì)，難免掛一漏萬的毛病。”將走私罪涉及的所有犯罪對(duì)象分為一般應(yīng)稅貨物、物品，限制進(jìn)出境貨物、物品和禁止進(jìn)出境貨物、物品。分別設(shè)立走私一般應(yīng)稅貨物、物品罪，走私限制進(jìn)出境貨物、物品罪和走私禁止進(jìn)出境貨物、物品罪。走私一般應(yīng)稅貨物、物品的，以涉及的偷逃應(yīng)繳稅額來按走私一般應(yīng)稅貨物、物品罪定罪處罰；走私限制進(jìn)出境貨物、物品的，應(yīng)區(qū)分是否該納稅，需要納稅的按偷逃應(yīng)繳稅額來定罪處罰，不需要納稅的以走私貨物、物品數(shù)量按走私限制進(jìn)出境貨物、物品罪來定罪處罰；走私禁止進(jìn)出境貨物物品的，一般以走私貨物物品數(shù)量按走私禁止進(jìn)出境貨物、物品罪來定罪處罰。
（二）司法解釋明確定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
《刑法修正案（八）》改具體偷逃應(yīng)繳稅額標(biāo)準(zhǔn)為彈性的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，適應(yīng)了當(dāng)前司法實(shí)踐的需要，但由于缺乏具體的司法解釋，部分實(shí)務(wù)部門仍在沿用原刑法所確定的5萬元、15萬元、50萬元的量刑幅度。同時(shí)，嚴(yán)重情節(jié)和特別嚴(yán)重情節(jié)的具體內(nèi)涵尚未明確，這也是需要立法機(jī)關(guān)盡快通過司法解釋加以解決的問題。走私普通貨物、物品罪是一種極為特殊的經(jīng)濟(jì)犯罪，它是國家關(guān)稅制度下的產(chǎn)物，相關(guān)立法受國家政策和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的影響很大。對(duì)這類經(jīng)濟(jì)犯罪從輕處罰符合我國刑事立法的改革方向。在進(jìn)行刑事立法和制定相關(guān)司法解釋時(shí)，必須堅(jiān)持懲戒與教育相結(jié)合、寬嚴(yán)相濟(jì)的政策，掌握好定罪量刑的尺度。
（三）對(duì)稅率計(jì)算方式的調(diào)整根據(jù)海關(guān)總署
《中華人民共和國海關(guān)計(jì)核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》，計(jì)算走私行為涉及的偷逃應(yīng)繳稅額應(yīng)以案發(fā)時(shí)或者連續(xù)走私行為的最后終結(jié)之日的稅則、稅率、匯率計(jì)算，當(dāng)前我國關(guān)稅水平整體呈現(xiàn)不斷下降的趨勢，這種處理方式往往會(huì)因?yàn)槲覈P(guān)稅政策的調(diào)整而帶來社會(huì)爭議。稅率的變更屬于法律變更，應(yīng)適用從舊兼從輕原則。首先應(yīng)當(dāng)以發(fā)生走私行為時(shí)所適用的稅則、稅率、匯率計(jì)算，如果走私行為發(fā)生后的稅率發(fā)生變動(dòng)，若稅率高于前者，則適用前者；反之，則適用后者。匯率則始終按照發(fā)生走私行為時(shí)的比率計(jì)算。這也是貫徹罪刑法定原則和罪行相一致原則的必然。
（四）加大對(duì)單位走私中具體負(fù)責(zé)人員的處罰力度刑法的目的
應(yīng)當(dāng)是預(yù)防與報(bào)應(yīng)相統(tǒng)一，在偏重預(yù)防的基礎(chǔ)上，兼顧報(bào)應(yīng)的要求。司法實(shí)踐中的單位走私犯罪，往往是個(gè)人通過單位的管理漏洞最終獲得了走私犯罪的收益，對(duì)單位走私中的單位判處罰金，而對(duì)具體負(fù)責(zé)人員卻并不判處罰金并不符合刑法的目的，也無法起到懲戒和教育的作用；同時(shí)，單位走私犯罪的涉案金額和社會(huì)危害性要遠(yuǎn)大于個(gè)人走私犯罪，而刑法對(duì)單位走私犯罪中的具體負(fù)責(zé)人員的處罰力度要低于自然人走私犯罪，這也是不合理的。筆者建議應(yīng)當(dāng)規(guī)定對(duì)具體負(fù)責(zé)人員的罰金刑，同時(shí)，提高對(duì)其的定罪上限，以起到懲戒犯罪的效果。
（五）通過立法規(guī)范海外代購活動(dòng)海外代購是一個(gè)正在迅猛發(fā)展的新興事物
其中網(wǎng)絡(luò)代購是最重要的一種形式，隨著網(wǎng)絡(luò)購物的廣泛普及，海外代購也必然會(huì)受到人們的廣泛關(guān)注；但是當(dāng)前我國并沒有一部專門的法律來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)購物和海外代購行為，不少消費(fèi)者和代購服務(wù)者并不懂得如何來保護(hù)自己的合法權(quán)益以及如何去遵守國家關(guān)于對(duì)外貿(mào)易方面的規(guī)定，這也是“空姐代購案”引起巨大社會(huì)關(guān)注的原因所在。刑法的最終目的是保障人權(quán)，使人民的利益得到最大程度的保護(hù)，因此，有必要制定一部專門的網(wǎng)絡(luò)購物和海外代購方面的法律，指引人們自覺遵守法律，減少走私犯罪的發(fā)生。
作者：石東洋雷傳平陳文舉單位：山東省陽谷縣人民法院法官山東省陽谷縣人民法院書記員
