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關鍵詞:死刑；廢止；現狀；展望

內容提要:日本刑法規(guī)定只對十多種犯罪可以適用死刑。日本審判機關對適用死刑持極為慎重的態(tài)度。日本刑法學界關于死刑存廢問題的爭論仍很激烈，學者們大多持"死刑廢止時機尚早論"，并且認為死刑廢止后，還應當要有特殊的替代死刑的法律措施。日本乃至西方的死刑存廢之爭在方法論上有偏差，我們今后應當將研究重點轉向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應具備的條件、以及廢止死刑后應采用的替代措施等。在我國，廢止死刑還需要經過很長的時期，現階段應當把嚴格限制死刑的適用作為我們的基本國策。

近年來筆者曾赴日研修，對日本的死刑制度作過一點考察?？紤]到了解日本死刑制度的現狀，對思考我國死刑制度的改革和發(fā)展問題可能會有些益處，為此向讀者作簡要介紹，同時結合我國的國情，談一點自己的感想，以作為對我國死刑制度的展望。

一、日本死刑制度的現狀

（一）立法和司法概況

日本是至今仍保留有死刑的國家。日本現行刑法典有12個條文規(guī)定的法定刑包含有死刑，即對如下犯罪可以適用死刑：（1）內亂罪（第77條第1款）；（2）誘致外患罪（第81條）；（3）援助外患罪（第82條）；（4）對現住建筑物等放火罪（第108條）；（5）爆炸罪（第117條）；（6）浸害現住建筑物等罪（第119條）；（7）顛覆列車等致死罪（第126條第3款）；（8）威脅交通罪的結果加重犯（第127條）；（9）水道投毒致死罪（第146條）；（10）殺人罪（第199條）；（11）強盜致死罪（第240條）；（12）強盜強奸致死罪（第241條）。另外，特別法有4個條文規(guī)定的法定刑中包含有死刑，即對如下幾種犯罪可以適用死刑：（1）使用爆炸物罪（《取締爆炸物罰則》第1條）；（2）決斗致死罪（《有關決斗的法律》第3條）；（3）劫持航空器等致死罪（《有關劫持航空器罪等的法律》第2條）；（4）使航空器墜落致死罪（《有關劫持航空器罪等的法律》第2條第3款）；（5）殺害人質罪（《有關處罰劫持人質等行為的法律》第4條）。在上述法條中，只有刑法典第81條對誘致外患罪所規(guī)定的死刑是絕對確定的法定刑，而對其他犯罪所規(guī)定的死刑都只是可以選擇適用的刑罰。此外，根據日本《少年法》第51條的規(guī)定，對犯罪時未滿18歲的人，不得判處死刑。還有必要一提的是，日本改正刑法草案雖然也保留有死刑，但減少了可以適用死刑的犯罪的范圍，僅限于內亂罪的主謀者（第117條）、誘致外患罪（第122條）、援助外患罪（第123條）、爆炸物爆炸致死罪（第170條第2項）、殺人罪（第255條）、強盜殺人罪（第328條）以及強盜強奸致死罪（第329條第2項）。

二次世界大戰(zhàn)之后，日本法院對死刑的適用持特別慎重的態(tài)度，判處死刑的案件總體上呈下降的趨勢。據統計，1945年至1997年的五十多年間，日本僅對718名罪犯宣告死刑，實際被執(zhí)行死刑的罪犯只有609人。特別是上個世紀七十年代以來，除一年（1988年）以外，每年被判處死刑的罪犯人數都在10人以下，平均不到4.2人。[1]被判處死刑者所犯的罪，主要集中在殺人罪和強盜致死（含強盜殺人）罪上。如1998年被判處死刑的總數為7人，其中犯殺人罪者5人、犯強盜致死罪者2人。[2]但歷年適用死刑的罪中，最多的是強盜致死罪，其次是殺人罪。從最近幾年日本判例的動向來看，"檢察方對死刑是持非常積極的態(tài)度，但最高裁判所則是持極為慎重而謙抑的態(tài)度"，有盡量限制適用死刑的傾向。[3]最高裁判所曾在1983年的一則判例中，對選擇死刑的基準作了界定，即"在保留有死刑的現行法制下，綜合考察了犯罪的性質、動機、形態(tài)、特別是殺害手段方法的執(zhí)拗性、殘忍性、結果的重大性，尤其是被殺害的被害人的人數、遺屬的被害感情、社會的影響、犯人的年令、前科、犯罪后的表現等各種情節(jié)后，在認為其罪責確屬重大，無論是從罪刑均衡的立場還是從一般預防的角度來看，都不得不處以極刑時，應該說也允許選擇死刑。"[4]

（二）死刑存廢之爭的背景

日本是如今在死刑存廢問題上爭論最激烈的國家之一。早在第二次世界大戰(zhàn)以前，日本就出現了死刑廢止論。1956年在刑法作部分修改時，曾有議員向國會提出全部廢除死刑的議案，但國會在審議過程中停了下來，因而沒有審議結果。此后，雖然在國會內未再直接審議過廢除死刑的議案，但民間發(fā)起的廢除死刑的運動并未中斷。如有二百多名會員的"廢除死刑女子會"，就在1983年向參眾兩院的議長提出過廢除死刑的請愿書。[5]至于學者們公開發(fā)表或出版的有關廢除死刑的學術論著，更是不計其數。與此同時，也有不少學者或市民提出反對意見，主張繼續(xù)保留死刑。以致半個世紀以來在死刑存廢問題上，形成了兩種尖銳對立并且都很有影響的主張。

日本的民意調查顯示，普通民眾大多主張保留死刑。并且近十多年來，持保留論者所占的比例還呈上升趨勢。根據總理府1988年進行的全國民意調查，希望保留死刑的占66.5%，希望廢止死刑的占15.7%；根據1994年的調查，希望保留的占73.8%，希望廢止的占13.6%；[6]根據1999年的調查，希望保留死刑的占79%，希望廢止的占8.8%。[7]但是，從近幾十年刑法學者已出版的關于死刑存廢問題的學術著作來看，主張"死刑制度永久必要論"的學者只占極少數（約占5%），而主張廢止死刑的學者占絕大多數（約占95%）。[8]民意調查之所以出現保留死刑的呼聲增高的趨勢，主要是因為近十多年來日本經濟不景氣，犯罪率增高，特別是類似奧姆真理教部分成員在東京地鐵施放毒氣殺人的一系列惡性犯罪案件發(fā)生之后，使國民憂慮社會的安寧，因而不愿意廢止死刑。在日本刑法學界，曾有一段時期，要求立即廢止死刑的呼聲很高，包括團藤重光在內的一些著名學者也紛紛搖旗吶喊，但奧姆真理教部分成員實施的大量殺人案件發(fā)生后，由于治安形勢出現惡化的勢頭，加上社會輿論反對廢止死刑，因而"死刑廢止時機尚早論"成為目前日本刑法學界的多數說。[9]

（三）死刑存廢論及其理由

早在啟蒙時代，貝卡利亞就率先提出了死刑廢止論。他認為，死刑是社會契約的產物，國家處于正常狀態(tài)時，就應當廢止死刑；加上死刑的威懾力不如終身自由刑，死刑會給人提供殘酷行為的范例，對社會有害。而死刑保存論者提出，殺人償命是一般人的法律信念；死刑具有巨大的威懾力；一旦廢止死刑，兇惡的犯人就會給警察、刑務官乃至一般人的生命帶來危險；對罪大惡極的罪犯應當適用死刑使之與社會完全隔離，如此等等，都是保存死刑的根據。[10]

在日本，死刑廢止論主要是圍繞如下問題展開爭論的：（1）國家是否有權剝奪犯罪人的生命（法哲學的觀點）？（2）死刑是否具有一般預防的功能（刑事政策的觀點）？（3）死刑是不是憲法第36條中所指的"殘酷刑"（憲法的觀點）？（4）既然存在誤判的可能，那么，宣告無補救措施的死刑是否違反正當程序（正當程序的觀點）？

首先，關于國家是否有權剝奪犯罪人生命的問題，死刑廢止論者認為，在現代社會，人的生命具有至高無上的價值，應當受法律保護，任何人都無權剝奪人的生命。如果國家一方面以生命具有絕對價值為前提，將殺人行為視為犯罪，但另一方面法律規(guī)定有死刑，由國家來剝奪犯人的生命，即由國家來殺人，這是互相矛盾的。并且，國家對罪犯適用死刑，實際上給人提供了殺人的范例。

但是，死刑保存論者認為，對殺人犯等兇惡的罪犯，應當處以死刑，這是國民道義乃至法律上的信念，或者說是滿足國民感情（報應觀念）的需要。死刑廢止論者以死刑實際上是由國家來殺人，從而否定其正當性，這是沒有道理的。因為國家剝奪犯人的生命雖然在物理的意義上與殺人具有共同性，但物理的共同性并不重要，就社會的、法律的意義而言，死刑與殺人之間有重要的差異。例如，不能把自由刑說成是國家誘拐，也不能將罰金刑說成是國家強盜。殺人與執(zhí)行死刑、強盜與執(zhí)行罰金刑有實質的不同，前者是違法的不正當的行為，后者是對違法行為給予的正當的刑罰處罰。應當認為，死刑也是法的正當性的最適當的體現。[11]

其次，關于死刑是否具有一般預防的功能的問題，死刑廢止論者認為，一些廢止了死刑的國家，廢止之后犯罪并未急劇增加，這表明死刑并不具有威懾力，沒有一般預防的功能，因而無保存的必要。也有廢止論者提出，死刑是否具有威懾力，現在還沒弄清楚，因而至少應當采取"疑則不用"的態(tài)度。還有廢止論者指出，如果說死刑無威懾力，那就等于說其他刑罰也無威懾力，所以，應當肯定死刑具有威懾力。問題在于死刑是否具有特殊的威懾力，如果這一點沒有得到證實，就不能作為抑制犯罪的正當手段來使用，但這是不可能被證實的。雖說對危險的罪犯處以死刑，就可以完全消滅其再犯的可能性，這是死刑特殊預防效果的明顯體現，但消滅再犯可能性的方法另外還存在，死刑并非是唯一絕對的方法。[12]

然而，死刑保存論者認為，死刑具有巨大的威懾力，為了防止兇惡的罪犯危害社會，以維護法律秩序，就必須對其威懾力寄予希望。死刑廢止論者以一些國家在廢止死刑后犯罪率并未上升，作為死刑不具有威懾力的理由是不妥當的。因為一個國家廢止死刑時，往往總是處在社會安定、天下太平的時代，即使廢止了死刑，也不會導致犯罪急劇增加；反過來，新增設死刑的規(guī)定時，則大多是治安形勢惡化、社會不安定之時，即便是對許多犯罪科處死刑、判處很重的刑罰，往往也不能使犯罪明顯減少。因此，不能以廢止死刑后犯罪未增加、增設死刑后犯罪未減少（反而增加），來作為否定死刑具有威懾力的根據。死刑之所以有巨大的威懾力，是因為人都有強烈的求生存的本能。國家頒布法律，預告實施某種犯罪行為將被剝奪生命，那么，有可能實施此種行為的人在實施之前就會產生猶豫，從而起到抑止犯罪的作用。這就是要保存死刑的最根本的理由。[13]

再次，關于死刑是不是憲法第36條所禁止的"殘酷刑"的問題，死刑廢止論者認為，從現代文明的觀念來看，死刑明顯是屬于殘酷刑。因為它是剝奪人生命的刑罰，實際上是人殺人，只要不是精神有缺陷的人或者喪失了人性的人，都會得出這種結論。事實上也再沒有哪一種刑罰比死刑更殘酷，因而保存死刑是違憲的。但是，死刑保存論者認為，這種觀點可以說是感情用事、抬死杠。因為憲法只是寫明要禁止殘酷刑，并未指出死刑是殘酷刑。實際上，憲法第36條中所指的"殘酷刑"是就執(zhí)行刑罰的方法而言的，而我們的法律所規(guī)定的執(zhí)行死刑的方法并不殘酷。

還有死刑廢止論者提出，第二次世界大戰(zhàn)后制定的日本憲法規(guī)定，放棄戰(zhàn)爭，永久保持和平。如果一方面放棄戰(zhàn)爭，另一方面卻保存死刑，這也有明顯的矛盾。但死刑保存論者認為，憲法中規(guī)定放棄戰(zhàn)爭，是戰(zhàn)勝國為了防止作為戰(zhàn)敗國的日本的侵略政策抬頭所作的規(guī)定，與死刑存廢并無關系，并非兩者必須同時舍去。如果認為放棄戰(zhàn)爭也就應當廢止死刑，那么，按同樣的邏輯推論，豈不是保存死刑也就不能放棄戰(zhàn)爭？實際上，放棄戰(zhàn)爭與廢止死刑毫無關系。[14]

有關死刑是否違憲的問題，日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定態(tài)度。如最高裁判所在1948年的一個判例中指出，絞首刑這種執(zhí)行死刑的方法，并非是憲法第36條中所指的殘酷刑；另在1952年的一個判例中指出，規(guī)定死刑并不違反憲法第9條、第13條。[15]

此外，關于死刑是否違反正當程序的問題，死刑廢止論者認為，死刑一旦執(zhí)行，就會造成無法挽回的后果，而誤判死刑的可能性是存在的。過去就曾發(fā)生過4件被判死刑的案件通過再審改為無罪的事情，這表明被冤屈而判死刑的可能性是有的；另外，由于宣告死刑的基準不明確，對本來應當判無期刑的罪犯宣告死刑的所謂"量刑誤判"的可能性更大，因此，宣告死刑是違反正當程序原則的。[16]

可是，死刑保存論者認為，日本對死刑的宣告與執(zhí)行都是持非常慎重的態(tài)度。首先是刑法將可以適用死刑的犯罪限定為少數重大犯罪；并且死刑并非是作為絕對確定的法定刑規(guī)定的，往往還同時有無期刑可供選擇；除了極個別的案件，一般都不會適用死刑；況且，最高裁判所對適用死刑的基準作了嚴格的限制。死刑判決確定之后也并非就要立即執(zhí)行，而是還有六個月的期限；如果在此期限內提出再審或者恩赦的請求，則該程序經過的期間不計入六個月期限內。另外，法律還規(guī)定，死刑必須由法務大臣簽署執(zhí)行命令后才能執(zhí)行，這也是從程序上避免誤用死刑的一個重要措施。正是由于死刑的宣告與執(zhí)行有這些嚴格的限制，死刑誤判的可能性幾乎接近于零。[17]明治以后日本近代的審判制度確立以來，死刑判決確定后被認為屬于誤判的事還從來沒有發(fā)生過。再說，誤判自由刑等刑罰的可能性更大，難道我們能因為有這種可能性就廢止所有的刑罰嗎？至于說誤判死刑并執(zhí)行后會造成無法挽回的后果，這固然是事實，但誤判其他刑罰又何嘗不是如此。比如，某人20歲時被誤判入獄，10年后雖無罪獲釋，但其最寶貴的青春年華已消失，給其留下了人生的空白，這樣的后果也是無法挽回的?？梢?，誤判死刑與誤判其他刑罰實質相同，只是有量上的差異，沒有理由區(qū)別對待。[18]

（四）死刑的未來

如前所述，在日本刑法學界雖然有學者主張永久保存死刑，但絕大多數學者認為，死刑遲早會被廢止。只是在主張廢止死刑的學者中，有的認為日本已具備廢止死刑的條件，現在就應當廢止，或者說已為期不遠。這可以稱之為"死刑廢止為期不遠論"；另有人認為，日本現在還不具備廢止死刑的條件，還需要經過較長的時期，只能寄希望于將來時機成熟了廢止。這可以稱之為"死刑廢止時機尚早論"。[19]

"死刑廢止時機尚早論"者認為，民意調查顯示，社會輿論不贊成廢止死刑。這是因為對罪大惡極的犯人應當科處死刑，目前仍然是國民的一般法律信念。在國民的這種信念沒有發(fā)生改變的情況下，就不能廢止死刑。因為沒有得到國民支持的法律政策，不可能是好的法律政策；違反國民的法律感情廢止死刑，也是與議會民主制不相容的，所以，只有在國民的法律感情發(fā)生變化，死刑已不能為通常人的感情所容忍，感覺到它具有殘酷性時，才可能廢止。[20]而要改變國民的觀念，使社會輿論朝贊成廢止死刑的方向發(fā)展變化，這是一件十分困難的事，需要經過很長一段時間。[21]

但是，"死刑廢止為期不遠論"者認為，早在1989年12月聯合國就通過了有關實現廢止死刑的公民權利和政治權利公約，規(guī)定當事國應當采取各種必要措施廢止死刑；目前世界上多數國家都廢止了死刑；日本近些年來也明顯減少了死刑的適用，因此，在日本廢止死刑即將成為現實。[22]至于民意調查顯示多數國民不贊成廢止死刑，不應當成為保存死刑的理由。因為民意調查的科學性本身存在問題，不一定能表達國民的真意；再說，死刑是否屬于妥當的刑罰，應由法的理念來判斷，不能由民意來決定；如果根據法的理念，死刑是不妥當的刑罰，違反民意廢止也并無不當；況且，在西方許多廢止了死刑的國家，國民贊成保留死刑的仍占多數。[23]

（五）死刑的替代措施

一些死刑廢止論者提出，即便是廢止死刑，也并非是一廢了之，而是應當要有相應的代替死刑的措施。只不過學者們提出的具體代替方案有所不同，概括起來主要有兩種：一是主張設立特殊的無期自由刑制度；二是主張設立死刑緩期執(zhí)行制度。

1、設立特殊的無期自由刑制度

一般來說，死刑被廢止后，如果沒有特殊的代替死刑的措施，無期刑就成為最重的刑罰。但根據日本現行刑法第28條的規(guī)定，"無期刑的執(zhí)行經過十年后，可以根據行政機關的決定準許假釋。"對罪大惡極本應判處死刑者，因廢止了死刑而被判處無期刑之后，僅僅服刑十年就可以獲釋，這不會為被害人及其親屬乃至社會公眾所接受，也是社會公眾不贊成廢止死刑的一個重要原因。為此，一些死刑廢止論者提出，應當設立特殊的無期自由刑制度。其中，有的主張設立"不能假釋的終身刑"；另有的主張設立"對假釋作特殊限制的無期自由刑"，以有別于通常的無期刑。前一種主張實際上是在無期刑之外，另增設一種刑罰。它與普通無期刑的不同在于，完全不能假釋。但這又與刑罰的目的不符，也不利于監(jiān)獄的管理和罪犯的改造。持后一種主張者正是基于此種理由，提出應當允許假釋，只不過要采取有別于普通假釋的特殊制度。至于在哪些方面作特殊要求，學者們的意見又不完全一致。主要包含如下幾方面的內容：（1）罪犯實際服刑必須達到比普通假釋更長的期限（如有的主張服刑15年后，也有的主張服刑20年后，才能假釋）；（2）應當設立特殊的假釋審查委員會，只有經假釋審查委員會同意，才能假釋（也有人主張必須經被害人或其親屬同意）；（3）對假釋放者應附帶保護觀察，至于保護觀察的期限，有的主張五年或十年，也有的主張應為終身。如果違反了假釋期間應當遵守的事項，則應收監(jiān)執(zhí)行。[24]

2、設立死刑緩期執(zhí)行制度

有的死刑廢止論者主張，應當用死刑緩期執(zhí)行的制度來代替現行的死刑制度。即對所有的死刑犯都實行緩期執(zhí)行，并且對老年人等事實上執(zhí)行有困難的人，實行無限期的緩期執(zhí)行（實際上也就是不執(zhí)行）；對其他死刑犯則根據其有無改惡從善的表現作不同處理，確實改惡從善的，經過一定期限后減為無期刑。無期刑執(zhí)行經過十年后，只有經特別嚴格的審查才能假釋。這種死刑緩期執(zhí)行制度同我們中國的死緩制度有較大差別。也有不少學者主張采用與我國相類似的死刑緩期執(zhí)行制度，即從犯罪的情節(jié)及犯人改惡從善的可能性大小來看，適用死刑緩期執(zhí)行適當時，在五年期限內暫緩執(zhí)行死刑，實行矯正處置，五年期限過后再來審查，除了仍有必要執(zhí)行死刑的外，改為無期懲役或無期監(jiān)禁。判決確定后，20年內不得假釋。[25]

但是，對上述死刑緩期執(zhí)行制度，也有不少學者提出異議。其一，現在日本對死刑的宣告本來就極為慎重，宣告死刑的案件已非常少，根本沒有必要再為減少死刑的執(zhí)行而設立一種死刑緩期執(zhí)行制度。其二，設立死刑緩期執(zhí)行制度后，有可能使一些本來可以被判處無期刑的罪犯，被判處死刑緩期執(zhí)行，從而導致死刑的擴大化。其三，對死刑緩期執(zhí)行的罪犯給予何種矯正處置或待遇，也是一個問題。因為對同一死刑犯人，一方面給予以"死"為前提的待遇，另一方面又給予以"生"為前提的待遇，這是不可能的事。其四，緩期執(zhí)行考察期內，也不可能對罪犯是否改惡從善做出準確判斷。因為面臨死刑的犯人為了求生存，往往不得不做出一些偽善的舉動。

也有贊成設立死刑緩期執(zhí)行制度的學者提出如下反駁意見：（1）即便是對罪大惡極的犯人宣告了死刑，如果其已有悔罪之心，無必要執(zhí)行死刑，還對其執(zhí)行死刑，這是非常殘酷的事。（2）如果對所有死刑犯都采用緩期執(zhí)行制度，實際執(zhí)行死刑者就是極少數，從實質而論這是廢止死刑的措施，不可能導致死刑擴大化。（3）即使宣告死刑數量增加也并非就是壞事。過去在審判實踐中，由于沒有死刑緩期執(zhí)行制度，為了減少死刑，往往對罪行極其嚴重者也不得不適用無期刑。如果設立了死刑緩期執(zhí)行制度，對這部分犯罪人宣告死刑，但最終未執(zhí)行死刑，而與罪輕一些的處無期刑者有一些差別，這倒是更符合罪刑相應原則。（4）對緩期執(zhí)行的死刑囚犯，也沒有必要給予以"死"為前提的待遇，而應當讓其產生"生"的希望，以促使其洗心革面、重新做人。（5）至于在緩期執(zhí)行期間，犯人以偽善的面目出現，被減為無期刑，那么，在后來長期的服刑期間往往就可以發(fā)現其真面目，終身不予假釋，這也是一種很好的彌補措施。[26]

二、我國死刑制度的展望

了解日本死刑制度的現狀及其發(fā)展趨勢，對我國死刑制度的改革和發(fā)展會有如下幾方面的啟示：

第一，死刑存廢論各有一定的道理，同時，又都有缺陷，很難說哪一種觀點更可取。日本和西方的死刑存廢論可以說都是如此。"正由于死刑存廢論雙方均既具合理性又各具不合理性，才致使死刑存廢之爭曠日持久而至今尚未定論。"[27]之所以如此，是因為死刑作為一種最嚴厲的刑罰，它具有兩面性，可以說是利弊并存，而死刑存廢論者往往只是就其利或弊的某一方面來展開論說，自然不可能全面，難免給人留下攻擊的話柄。事實上，死刑如同一種對惡疾有療效而又會留下嚴重后遺癥的藥方，如果只就其療效而論，當然是好藥，但僅就其留下嚴重后遺癥而言，肯定會得出是壞藥的結論。很顯然，這兩種結論都缺乏科學性。而死刑存廢論者往往自覺不自覺的犯了這種方法論上的錯誤。我國近些年來，也有不少學者倡導廢止死刑，他們提出的廢止的理由，同樣是說死刑不合乎道德、不具有正當性，或者說與人道主義不符，因而應當廢除。但是，如果說死刑是把活人殺死因而不道德、不正當或不人道，那么，自由刑特別是終身剝奪自由的無期徒刑又何嘗不是如此。因為自由也是人最基本的重要權利，剝奪人的自由也是不道德、不正當、不人道的。由此推論，自由刑也同樣應當廢除。

但是，在筆者看來，無論是死刑還是自由刑，都不能抽掉它們的刑罰屬性來直觀評價其是否道德、是否正當、是否人道，如同離開疾病來評價某種藥物對人來說是好東西還是壞東西一樣。在人類歷史上，死刑已存在了幾千年，在懲罰犯罪、維護統治秩序方面，無疑是發(fā)揮了重要作用的（并且至今仍在許多國家或地區(qū)發(fā)揮著重要作用）。只不過隨著社會的發(fā)展進步，人們逐步認識到其有越來越明顯的副作用。是繼續(xù)保留還是予以廢止，完全是屬于利益取舍的問題，不能簡單歸結為是因為其好或壞。應當看到，廢止死刑等于是放棄了一種最有效的預防嚴重犯罪的手段，這是其弊；但同時它避免了適用死刑可能產生的各種負效應，則是其利。理智的統治者，應當在廢止死刑利大于弊時，才作這種選擇。一般來說，當一個國家或地區(qū)天下太平，犯罪率較低，人們對犯罪的忍受程度較高時，死刑這種最嚴厲的刑罰方法就可不用甚至廢除，如同某人的疾病尚未達到危及生命的嚴重程度時，就不要用有可能去病但會留下嚴重后遺癥的藥物一樣。同時，還應當看到，包括死刑在內的刑罰最終都會消亡，但需要有一個相當長的歷史時期。消亡的過程是由重到輕，先廢止死刑，爾后廢止終身自由刑，再后廢止長期自由刑乃至廢止各種自由刑，而代之以其他新的輕型的刑罰，最后，隨著犯罪的消滅，各種刑罰均消亡。

由此可見，中外死刑存廢之爭，過去在方法論上有所偏差，甚至可以說是走進了死胡同。正確的做法是將死刑存廢問題的研究重點轉向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應具備的條件、以及廢止死刑后應該采用的替代措施等。

第二，人類最終將廢止死刑，這是社會發(fā)展進步會帶來的必然結果。對此，中外學者除極少數人外，都是持肯定態(tài)度。特別是在我們這樣的社會主義國家，馬克思主義關于階級、國家和法律產生、消亡的原理，早已深入人心，死刑最終將被廢止已成為我們的共識，似乎還沒有人提出應永久保存死刑的觀點。只是在廢止死刑的時間問題上，有極少數學者提出，"死刑必須立即予以廢除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。"[28]這可以稱之為"現在廢除論"。但多數學者主張，"在現階段，死刑不可廢止"，只能是嚴格限制死刑的適用。[29]只有經過很長一段時期，才有可能廢除。甚至有學者提出，"廢除死刑是百年夢想"。[30]這可以稱之為"將來廢除論"。筆者贊成這后一種觀點，認為現在不應當廢除死刑，并且在未來短時期內也不可能廢除，而有可能需要經過幾代人的努力。這是因為：（1）在現實生活中，目前還存在不少極其嚴重的犯罪現象，特別是近些年來惡性刑事犯罪一直居高不下，加上我國是一個經濟比較落后的發(fā)展中國家，社會處于變革時期，預計在較長時期內這種狀況不會發(fā)生根本性的改變，這就決定了我們不得不保留死刑，以便有效懲治嚴重犯罪，維護社會秩序。（2）當今世界上多數國家雖然都廢止了死刑或已停止執(zhí)行死刑，但占人口大多數的國家或地區(qū)并未廢止死刑，連美國這樣的最發(fā)達國家也還有許多州仍在執(zhí)行死刑；與我們鄰近的日本也是經濟相當發(fā)達的國家，社會精神文明程度也很高，并且與我國有相似的文化傳統，而日本又是世界上犯罪率很低的國家，盡管近三十多年來每年被判處死刑的人數只有四、五人，但卻仍然保留著死刑，從普通國民到刑法學者大多持"死刑廢止時機尚早論"，預計在今后較長時期內還不會廢止死刑。我國同日本相比，經濟上有很大的差距，社會精神文明的程度也低很多，犯罪率特別是惡性犯罪的發(fā)案率又高出很多，這些因素決定了我國比日本廢止死刑的時間應當遲一些。（3）死刑的廢止受多種因素的影響，一般來說，與一個國家或地區(qū)經濟的發(fā)展、犯罪的狀況或社會治安秩序的好壞、精神文明程度的高低、國民的宗教背景、文化傳統、風俗習慣等有重要關系，但究竟在哪一個時期、在何種條件下廢止死刑，不同的國家或地區(qū)可能會有較大的差異，不能強求一律，應當根據各國的國情而定。我國從古至今刑罰都比較重，重刑主義、善惡報應、"殺人償命"的觀念已深入人心，要使國民改變這種觀念，需要經過較長的時期，而廢止死刑必須要尊重民意，這是現代社會民主主義的基本要求。

第三，在現階段，不廢止死刑，但嚴格限制死刑的適用，應當成為我們的基本國策。如前所述，日本在半個多世紀以來，雖然一直未廢止死刑，但刑法規(guī)定的可判處死刑的罪只限于十多個罪名，司法實踐中每年被判死刑的罪犯人數也很有限，即便是戰(zhàn)后經濟特別困難、犯罪率高漲、社會秩序混亂的時期，也沒有太大的變化，相比而言，我國現行刑法規(guī)定的可以判處死刑的罪名多達68種，[31]司法實踐中每年判處死刑的罪犯的人數也相當多。并且新刑法典與舊刑法典相比，規(guī)定可判處死刑的罪名增加了一倍以上（舊刑法規(guī)定可以判處死刑的罪名僅有28種），[32]這無疑是一個大的倒退，與我們的基本國策有矛盾。正如我國有的學者所述，"我國刑事法律限制死刑適用的實體和程序規(guī)定，即嚴格限制死刑適用政策的制度配制，基本上沒有充分地體現嚴格限制死刑適用的刑事政策，而且與嚴格限制死刑適用的刑事政策發(fā)生了某種背離。"[33]因此，我們必須努力改變這種狀況，盡快回到嚴格限制死刑適用的刑事政策軌道上來。首先要在立法上縮減可以適用死刑的罪名范圍，在現階段至少廢除對經濟犯罪所設的死刑是必要而且可行的。[34]其次在司法實踐中，要堅定不移地貫徹好"可殺可不殺的堅決不殺"的刑事政策思想，嚴格控制死刑的適用范圍。第四，正確適用我國的死緩制度，使之真正發(fā)揮限制死刑立即執(zhí)行的作用。如前所述，在日本雖有不少學者主張借鑒我們的死緩制度，但也有學者擔心設立這種制度后，會使一些本來只需要判無期刑的罪犯被判了死緩，反而導致死刑適用的擴大化。應當肯定，這種擔心并非是多余的。正如我國有的學者所述，"死緩制度客觀上也存在著另外一種可能或者說危險，那就是把本應判處無期徒刑甚至于有期徒刑更恰當的犯罪，判處了死緩，……我國的司法實際情況表明，確有不少應當判處無期徒刑、有期徒刑的犯罪人，甚至于應當宣告無罪的人，被以,,案件應當慎重,,這樣一些類似的冠冕堂皇的理由判處了死緩。"[35]果真如此的話，死緩制度就起到了與限制死刑適用目的相反的作用。因此，在當前形勢下，正確適用死緩制度，對于限制死刑有重要意義。而正確適用的關鍵在于準確掌握死緩的適用條件，要特別強調死緩也只能對罪行極其嚴重即罪該處死的犯罪分子適用，千萬不能降低標準對罪不該處死的犯罪分子適用，否則，就違反了罪刑相應的原則，擴大了死刑的適用范圍。在經過一段較長的時期后，可以考慮對現行死緩制度作一些改造，使之真正成為廢止死刑的一種過渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本學者的主張，將死緩適用于所有的死刑犯人，實際上是廢除死刑立即執(zhí)行，把死刑的執(zhí)行方式全部改為緩期執(zhí)行，經過一定的考驗期后，除極少數符合法定執(zhí)行死刑條件者外，絕大多數都減為無期徒刑。只是對這樣的犯罪分子假釋的條件要作更嚴格的限制，以便與其他被判無期徒刑的罪犯有所區(qū)別，使罪刑相應的原則能得到充分的體現。

注釋:

[1]參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第39頁。

[2]這超過了1988年至1998年十年間的平均數（平均數為4.2人）。參見（日）日高義博：《關于死刑適用的基準》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第35頁。

[3]參見（日）神山敏雄：《死刑選擇基準》，載（日）《法學教室》第233號（2000年），第3頁。

[4]參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。

[5]參見（日）三原憲三著：《死刑存廢論的源流》，成文堂1995年版，第124頁。

[6]參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第445頁。

[7]參見（日）《現代刑事法》2001年第5期，第7頁。

[8]參見（日）《現代刑事法》2001年第5期，第8頁。

[9]參見（日）加藤久雄：《關于死刑的代替刑》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第50頁。

[10]參見（日）川端博著：《刑法總論》，弘文堂2002年版，第254頁。

[11]參見（日）椎橋隆幸：《關于日本的死刑制度》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第19頁。

[12]參見（日）大谷實著、黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第376-377頁。

[13]參見（日）植松正著、日高義博補訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第260-263頁。

[14]參見（日）植松正著、日高義博補訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第272-273頁。

[15]參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。

[16]參見（日）平川宗信：《關于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第13頁。

[17]參見（日）椎橋隆幸：《關于日本的死刑制度》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第18頁。

[18]參見（日）植松正著、日高義博補訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第266-269頁。

[19]參見（日）山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第958頁。

[20]參見（日）大谷實：《死刑制度的未來》，載（日）《法律時報》第69卷第10號（1997年），第7頁。

[21]參見（日）川崎一夫著：《刑法總論》，青林書院2004年版，第355頁。

[22]參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第445-446頁。

[23]參見（日）平川宗信：《關于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第14頁。

[24]參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第56-59頁。（日）《現代刑事法》2001年第5期，第26頁。

[25]參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43頁。

[26]參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43-44頁。

[27]見胡云騰著：《存與廢--死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版，第157-158頁。

[28]見曲新久：《推動廢除死刑：刑法學者的責任》，載《法學》2003年第4期，第44頁。

[29]參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第569頁。

[30]參見胡云騰著：《死刑通論》，中國政法大學出版社1995年版，第302頁。

[31]參見趙廷光：《論死刑的正確適用》，載《中國刑事法雜志》2003年第3期，第6頁。

[32]參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第542頁。

[33]見曲新久：《我國死刑政策的制度分析》，載《法學論壇》2004年第1期，第27頁。

[34]參見高銘暄：《我國的死刑立法及其發(fā)展趨勢》，載《法學雜志》2004年第1期。

[35]見曲新久：《我國死刑政策的制度分析》，載《法學論壇》2004年第1期，第24頁