內(nèi)容摘要：憲法學(xué)方法論是學(xué)科獨立、實踐需求及憲法學(xué)任務(wù)的內(nèi)在構(gòu)成，須與政治學(xué)等學(xué)科相分離，還原其法學(xué)品性。憲法學(xué)方法是一種法學(xué)方法，重點在于以憲法關(guān)系分析憲法事實。憲法學(xué)方法與憲法方法并無實質(zhì)區(qū)別，分別側(cè)重學(xué)術(shù)研究與司法實踐，具體包括形而上學(xué)的憲法方法、分析方法、歷史方法、比較方法和解釋學(xué)方法。

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，方法論

一、引言

隨著憲法學(xué)逐漸成為法學(xué)研究一個新的學(xué)術(shù)增長點，面對著大量非憲法學(xué)專業(yè)人士日益參與到憲法學(xué)研究隊伍中來這一顯著事實，憲法學(xué)研究者亦喜亦憂，悲喜交集。喜的是，憲法學(xué)研究終于可以一改往日“門庭冷落鞍馬稀”的境況，這么多人加盟或可增強(qiáng)研究力量，壯大研究隊伍，繁榮憲法學(xué)學(xué)術(shù)；悲的是，憲法學(xué)學(xué)科的“學(xué)術(shù)門檻”竟然如此之低，以至于無法將長期從事這一研究的人士與初入者區(qū)別開來；憂的是，長此以往，憲法學(xué)究竟是否能隨著我國憲法政治實踐而逐步成長起來？何時憲法學(xué)才能成為一門精致的學(xué)問，具備獨立的學(xué)術(shù)地位和品性而贏得人們的尊重呢？憲法學(xué)研究者因之感受到強(qiáng)烈的困惑與學(xué)科危機(jī)意識，隨之一系列問題紛至沓來。

首先產(chǎn)生的困惑是為什么不管原來是從事歷史、政治學(xué)，還是哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的研究人士都能涉足憲法學(xué)？其次是憲法學(xué)的專業(yè)性何在？再次如果一門學(xué)科不具備基本的專業(yè)品性其何以成為相對獨立的學(xué)科？等。即使憲法依然僅被視為普通立法的指導(dǎo)，實踐中的憲法尚沒有獲得一般法律司法實施意義上的“法”的地位，也須對學(xué)術(shù)研究意義上憲法學(xué)長期依賴政治學(xué)這一事實作出一個深刻的省察。

二、遠(yuǎn)離政治學(xué)

在中國的知識界，對憲政問題的關(guān)心和探討，改革開放以來有了很大的復(fù)興和發(fā)展。推進(jìn)憲政訴求的一個有力的理論工具就是從契約論的角度來伸張憲法和憲政。我在以往的一些文章中也常用契約的概念來闡述憲法與憲政的理論。在西方，憲法的概念從其產(chǎn)生的一開始就與契約有著密切的聯(lián)系。現(xiàn)代意義上的憲法（constitution）在概念上起源于中世紀(jì)羅馬的神學(xué)法學(xué)和宗教法律，故憲法在早先被看成是神法的一部分，是人與上帝的契約。即使是后來用于解釋憲法的種種契約理論，在盧梭那里除外，都有濃厚的基督教神學(xué)背景，都離不開自然狀態(tài)和天賦權(quán)利。

在思想史上的很長一段時間內(nèi)，憲政在兩個方面與契約相關(guān)。一是人們習(xí)慣用訂立契約來解釋制定憲法。憲法被當(dāng)作（比喻為）社會契約。二是用契約理論來解釋憲政制度并為之提供論證。根據(jù)契約論，人們同意并遵守憲法和相應(yīng)的制度安排，就像人們同意并遵守某個契約一樣。把憲法看作是契約主要是論證（統(tǒng)治者）服從憲法的義務(wù)，就像天命論用天意來制造服從君主統(tǒng)治的義務(wù)一樣，因為君主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契約論強(qiáng)調(diào)憲法和據(jù)其所建立的必須建立在被統(tǒng)治者的同意的基礎(chǔ)之上。另一方面，當(dāng)今的契約理論普遍認(rèn)為，憲法作為契約并不是像霍布斯等人所說的那樣是人民與政府之間的契約，一個社會的所有成員相互之間為了保障自由和共存共榮而同意設(shè)立政府所訂立的契約。因此，契約論常被用來解釋政府權(quán)力合法性的來源。把憲法看成是政府（統(tǒng)治者）與人民（被統(tǒng)治者）之間的契約，其最大的弊端是把政府看作是與人民至少是平起平坐的關(guān)系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正當(dāng)性與必要性。按照主流的契約論，法治之下的憲法具有契約的性質(zhì)。這樣的契約給政府提供合法性并授予其法律之內(nèi)的權(quán)力。政府則以這一契約為行動指南，代表全社會履行處理公共事務(wù)的職能。這一契約隱含著通過法治來實現(xiàn)對公共權(quán)力的限制和對憲法中所規(guī)定的基本人權(quán)的保護(hù)。

憲法與契約之間也有許多共同之處。憲法和契約都包含行為規(guī)則、沖突解決、懲戒等，都是建立在自愿同意的基礎(chǔ)之上。從與當(dāng)事人的關(guān)系角度看，當(dāng)事人可以從契約中退出，憲法的當(dāng)事人則不能。在憲法中，當(dāng)事人不能通過拒絕與違法者協(xié)作或中止憲法的方式來制裁違法者。故契約常常被中止，但是憲法卻不能被隨心所欲地加以廢棄?？梢姡瑧椃ū绕跫s遠(yuǎn)更依賴當(dāng)事人之間的協(xié)作。

不僅如此，契約是為解決一個交易，或避免博弈理論中的所謂“囚徒困境”。憲政區(qū)別于非憲政的一個重要特點，就是在憲政之下，契約自由和契約的履行得到了空前的保障。憲法的任務(wù)是立序，契約的任務(wù)是訂規(guī)。契約似乎更是雙邊性的，既使涉及多邊，也是由多個雙邊契約所構(gòu)成的多邊。憲法與契約在結(jié)構(gòu)上的區(qū)別在于，契約比憲法在細(xì)節(jié)，尤其在懲戒上更為詳細(xì)。憲法更多的是集體的行為，沒有明確的多邊與雙邊的界線。契約靠外部的理論來實施，而憲法則是自行實施。與制裁聯(lián)系起來看，人們履行合同很大程度上是因為或想從中受益，或是害怕懲罰。而憲法中的制裁條款通常只針對統(tǒng)治者，尤其是針對最高的統(tǒng)治者（如總統(tǒng)）。

契約的概念對于理解憲法與憲政的精神是非常重要的，但另一方面僅從契約的角度來理解憲法和憲政又是不夠的。所以，在西方，即使在那些極其擁護(hù)憲政法治和個人自由的人士中間也有非常反對契約論的，如柏克、休謨等，他們尤其反對以盧梭所強(qiáng)調(diào)的建立在抽象的“公意”、極富集體主義色彩的、排斥分權(quán)和制衡的契約論。當(dāng)代的一些契約派自由主義理論家如諾齊克、布坎南等對盧梭式的契約論也持強(qiáng)烈的批評態(tài)度。從契約的角度看待憲法之所以廣受歡迎，是因為它幫助全體社會成員實現(xiàn)協(xié)作，既有秩序，又有繁榮，皆有安寧。契約觀念中所隱含的平等精神、權(quán)利觀念和個人的尊嚴(yán)也常為推崇憲政的人所樂道。訂立憲法是一個協(xié)作性行為，并在多方面為社會成員能夠共同生活而立序，而并不是像契約那樣是為了實現(xiàn)一次交換，或是避免“囚徒困境”。立憲本身是契約行為，更是協(xié)作行為。訂立憲法可以為以后的契約提供法律或制度上的保障。因此，憲法的功能是解決契約之前的問題，辦法是大家相互協(xié)作來訂立憲法。所以，一些學(xué)者試圖用建立在社會協(xié)作（coordination）與伙伴關(guān)系(partnership)基礎(chǔ)之上的互進(jìn)論（theoryofmutualadvance）來為憲法和憲政提供一種解釋性的理論。所謂互進(jìn)（mutualadvance）是指確保個人利益的最佳途徑是通過建立和維持一般性秩序來確?？傮w的相互利益?；ミM(jìn)論是關(guān)于可行性的理論，而不像契約論那樣是關(guān)于規(guī)范與義務(wù)的理論。把憲法看作協(xié)作的工具，有兩個不同的含義。一是對憲法內(nèi)容的選擇就是一種通過協(xié)作與伙伴關(guān)系實現(xiàn)互進(jìn)的產(chǎn)物；二是憲法之所以能良性運轉(zhuǎn)，是人們在憲法之下成功的協(xié)作帶來的?；ミM(jìn)理論是關(guān)于人與人、人與政府、人與社會如何協(xié)調(diào)的規(guī)范性理論。如果說成文憲法與契約有類似性，而不成文憲法則更多反映的是柏克所說的伙伴式的協(xié)作關(guān)系。

互進(jìn)理論是一種事實上的協(xié)作理論。能夠協(xié)調(diào)好各種利益關(guān)系的政府比僅靠喚起道德義務(wù)的政府更能得到持久的支持?；ミM(jìn)的前提是使個人的自由和秩序得到起碼的保護(hù)，政府的權(quán)力受到有效的限制，并無法踐踏個人的自由。否則，互進(jìn)就沒有希望，人與人、人與政府之間的沖突的就在所難免。在復(fù)雜的現(xiàn)代社會中，社會秩序的關(guān)鍵是協(xié)調(diào)。人們的看法不一樣，追求不一樣，但是相互之間都可能、而且只能協(xié)作，從而讓每個人能夠?qū)崿F(xiàn)自己的目的，而不必你死我活，互相毀滅。其性質(zhì)，就像繁忙路段的交通秩序一樣。在沒有規(guī)則與交通信號的情況下，互不相讓，導(dǎo)致堵死，誰也不能到達(dá)目的地。二是借助公平的交通規(guī)則與信號，人人都有可能到達(dá)自己的目的地。契約未必是互進(jìn)的，當(dāng)事人履行契約后可能有賠有賺。但憲法強(qiáng)調(diào)的是社會成員的互進(jìn)，為了一些人的特權(quán)地位去壓制或消滅另一些人是不合憲政精神的。

論文關(guān)鍵詞：憲法民法關(guān)系

論文摘要：自上世紀(jì)九十年代以來，關(guān)于憲法與民法的關(guān)系問題在法學(xué)界曾引起了一場廣泛的討論，但尚未透徹。因此，繼續(xù)討論這一問題仍具有理論和實踐的雙重意義。筆者認(rèn)為憲法與民法的關(guān)系是相互配合，彼此互動，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價值的憲法之中。

一、有關(guān)憲法與民法的理論之爭

（一）國外學(xué)者關(guān)于憲法與民法關(guān)系的幾種學(xué)說

在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會基本法的民法之間的關(guān)系問題，早已引起了學(xué)者們的關(guān)注，也由此存在著多種不同的學(xué)說。根據(jù)日本學(xué)者山本敬三的總結(jié)，在憲法與民法的關(guān)系問題上大致有以下三種主流觀點：

1、異質(zhì)論

在世界的利益圖景上，歷史上不同利益集團(tuán)之間的種種沖突、反復(fù)博弈的零星分散機(jī)制，以其涓涓細(xì)流最終在近代蔚然成了憲政主義的洪濤大川，然而此洪濤大川遠(yuǎn)非人們所渴求的那樣風(fēng)平浪靜。相反，卻始終存在著人類所難以消弭的糾葛和矛盾——如多數(shù)人對少數(shù)人的專橫、傳統(tǒng)對現(xiàn)代的挑戰(zhàn)、精英與民眾的對峙等等。本文試圖探討產(chǎn)生憲法效力困境的原因，并對憲政內(nèi)在的糾葛與矛盾略作清理。

一、憲法效力困境之界定

“憲法效力困境”并非學(xué)術(shù)界對相關(guān)思想的慣常表達(dá)。何謂憲法效力困境？憲法效力困境果真存在？此問題意義何在？

憲法效力這一概念包含實然效力與應(yīng)然效力兩個方面。所謂憲法的應(yīng)然效力，即憲法的規(guī)范效力，也就是憲法文本中所規(guī)定的關(guān)于憲法至高無上效力的法律地位的規(guī)范表述與價值申明。關(guān)于應(yīng)然效力的至上性，世界上大多數(shù)國家的憲法都予以了直接或間接地承認(rèn)。我國憲法序言中明確規(guī)定：“本憲法以法律形式確認(rèn)了中國各族人民的奮斗成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！彼^憲法的實然效力，指憲法規(guī)范對其所調(diào)整的國家政治、經(jīng)濟(jì)與文化生活各個領(lǐng)域的人與事所具有的事實上的強(qiáng)制力與拘束力，它是憲法實現(xiàn)的事實狀態(tài)。憲法效力的實現(xiàn)狀態(tài)是其應(yīng)然效力與實然效力的憲法重合。具體表現(xiàn)為三方面：①一切法律法規(guī)都得依據(jù)憲法；②一切法律法規(guī)都不能與憲法相抵觸；③憲法具有最高的強(qiáng)制效力，一切組織與個人都應(yīng)以憲法為自己的行為準(zhǔn)則，一切組織與個人違反憲法的行為都必須予以嚴(yán)厲制裁。然而，經(jīng)驗世界中，憲法的應(yīng)然效力與實然效力間的巨大的裂縫與間距已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人們對規(guī)范與現(xiàn)實常態(tài)差距的合理容忍度，憲法效力面臨虛化而落空的尷尬境地，此即“憲法效力困境”。

果真存在憲法效力困境嗎？其實，彌散于人類生活各個方面理想與現(xiàn)實、應(yīng)然與實然的沖突是我們的理性不得不容忍的現(xiàn)實。憲法作為關(guān)于社會及自身價值追求的規(guī)范，自其誕生開始，便面臨著它的應(yīng)然效力高于諸法，而它的實然效力卻被諸法瓦解，以至于形成的應(yīng)然與實然的巨大落差超過了理性的合理容忍度，并以“困境”的形式呈現(xiàn)在眾人面前。并且，憲法效力的困境不單存在于憲政文明不發(fā)達(dá)的非西方國家，也存在于憲政文明發(fā)達(dá)的西方國家。率先頒布《人權(quán)宣言》，富有革命理想與激情的法國，其憲法文本變動頻繁，憲法效力百余年來僅存于紙面，直到1958年第五共和國建立憲法委員會，憲法效力困境才有所改善。憲法起源地的英國至今不承認(rèn)憲法高于其他法律的效力。英國奉行議會至上，議會制定的法律至上，導(dǎo)致憲法與法律的制定程序、地位、效力混同，沒有突出憲法的特有效力，更毋論至上權(quán)力。因此，憲法效力之實現(xiàn)已是困境重重，憲政改革的呼聲甚高。雖然美國以司法審查制促使憲法由文本成為現(xiàn)實，被視為當(dāng)代世界憲政文明的楷模，但是因為審查機(jī)關(guān)非由民選，故這個機(jī)關(guān)及其審查行為面臨審查法律、解釋憲法的權(quán)力的正當(dāng)性懷疑和指責(zé)。而廣大的非西方國家雖然在市場經(jīng)濟(jì)魔力推動的全球化趨勢下或積極或被動地移植了憲法，但是本土文化傳統(tǒng)對異質(zhì)的憲政精神依然漠然置之，而是熱衷于以憲法為工具，增添本國政權(quán)權(quán)威度的砝碼?？梢?，憲法效力的困境，在不同的國家和不同的時代有不同的表現(xiàn)。它可以是英美法等國家憲法效力實現(xiàn)過程中權(quán)力的內(nèi)在緊張關(guān)系，可以是非西方國家的混血憲法因為缺乏憲法訴訟經(jīng)驗而導(dǎo)致憲法效力的早夭；也可以是大陸法系國家司法權(quán)力歷史性的軟弱導(dǎo)致憲法的實然效力長期落空等等。是故，憲法效力困境的表現(xiàn)形式多種多樣，程度有深有淺，但也不能因此否認(rèn)特殊性背后的普遍性，其普遍性乃是來自于憲政自身的內(nèi)在矛盾，這種內(nèi)在矛盾必然邏輯地展開于現(xiàn)實的經(jīng)驗世界中，使各國的憲政效力表現(xiàn)出特殊性。我認(rèn)為，這普遍性因素，就是產(chǎn)生憲法效力困境的根本原因。

研究憲法效力問題的意義何在呢？我們知道，憲法效力的困境是每一個憲政追求者們心底的痛，尤其在中國、伊朗等后憲法國家。面對滾滾的憲政潮流，人們總是傾向于埋怨本國傳統(tǒng)的落后、本土資源的欠缺與當(dāng)權(quán)者的保守等等。但是，憲政這一當(dāng)初僅限于一二個國家的具體時代的具體的政治經(jīng)驗真的就具有邏輯的普遍性與實證的完備性？憲政本身是否有邏輯困境從而導(dǎo)致它在現(xiàn)實層面的效力困境？因此，本文轉(zhuǎn)換思維角度，從憲法自身的內(nèi)在邏輯矛盾來思考產(chǎn)生憲法效力困境的原因，并嘗試尋找突破困境的出路。

「內(nèi)容提要」司法獨立以實現(xiàn)司法公正為宗旨，而不是為了獨立而獨立。作為一種實現(xiàn)司法公正的手段，司法獨立只能是相對的，它必須符合一國的憲政制度；司法也必須對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。司法獨立與黨的領(lǐng)導(dǎo)和人民代表大會制度不存在根本沖突。為了建設(shè)社會主義法治國家，我國憲法應(yīng)當(dāng)完全確立司法獨立的原則，并為司法制度的改革提供憲法空間。為此，對現(xiàn)行憲法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷氖峭耆匾?，也是切實可行的?/p>

「關(guān)鍵詞」司法獨立，黨的領(lǐng)導(dǎo)，人民代表大會制，法院制度，憲法修改

自1997年秋中共“十五大”首次在黨的最高綱領(lǐng)性文件中提出“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”以來，我國法學(xué)界關(guān)于司法獨立與司法改革的話題持續(xù)處于高溫狀態(tài)。但是，對于司法獨立（注：本文中的司法獨立是指審判獨立，司法機(jī)關(guān)是指法院。但“司法”一詞有時也依習(xí)慣在廣義上使用。）的基本理論問題和對推進(jìn)司法體制改革所牽涉的憲法修改，學(xué)界少有人涉足。（注：我們視野所及，見到的唯一一篇涉及修憲研討的司法改革文章是劉作翔先生的《中國司法地方保護(hù)主義之批判-兼論“司法權(quán)國家化”的司法改革思路》，載《法學(xué)研究》2003年第1期。）2002年冬，中共的“十六大”進(jìn)一步提出了“推進(jìn)司法體制改革”的明確綱領(lǐng)，這預(yù)示著我國的司法改革終將從學(xué)術(shù)話語進(jìn)入法律層面。因此，對這些問題進(jìn)行針對性的研究，在理論與實踐上都具有十分重要的意義。

一、司法獨立與現(xiàn)行憲法

現(xiàn)代意義的司法獨立應(yīng)從兩方面獲得完整的理解。一方面，司法獨立是法治國家的一項基本原則，是指司法機(jī)關(guān)依照既定的司法程序獨立行使司法權(quán)，只服從法律，而不受任何干涉。另一方面，司法獨立也是國際公認(rèn)的一項基本人權(quán)，是指人人有權(quán)由一個獨立而無偏倚的合格法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊。（注：參見《世界人權(quán)宣言》第8條、第10條，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1項以及聯(lián)合國《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨立的基本原則》。Singhvi先生就此強(qiáng)調(diào)指出：“法院的獨立和中立與其說是法院出于它本身的考慮所享有的特權(quán)，不如說是法律消費者的一項人權(quán)。”北京大學(xué)法學(xué)院人權(quán)研究中心編：《司法公正與權(quán)利保障》，中國法制出版社2001年版，第145頁。）然而，不論從哪一方面理解，司法獨立的核心都在于維護(hù)司法公正，為人們通過法律實現(xiàn)正義提供制度前提。因為司法獨立的本質(zhì)，就是讓已經(jīng)制定的法律“獨立地”評判是非，而不為任何外在的強(qiáng)力與意志所扭曲。

司法獨立必須依靠制度的保障。首先，司法部門是國家政權(quán)體系中力量最為弱小的機(jī)構(gòu)，它既無財權(quán)，又無軍權(quán)，而只有判斷，這就使其極易受到立法與行政部門的掣肘。其次，司法活動中雙方當(dāng)事人的力量并不均衡，為了使裁判結(jié)果有利于己方，一方往往盡其所能地動員各種社會力量來影響法官的“判斷”。因此，司法活動本身就具有易受干擾性，如果沒有有效的制度來保障法院和法官的獨立性，司法過程就會成為一場騙局。因為它只是使有利于一方當(dāng)事人的“前見”在形式上合法化而已。故而，法院組織獨立、法院經(jīng)費獨立，以及法官嚴(yán)格任用制、法官不可更換制、法官高薪制等制度對于保障司法的獨立性至為重要。司法獨立亦需要制度的防范。因為任何權(quán)力都必須受到制約，絕對的權(quán)力絕對導(dǎo)致腐敗。為此，必須實行公開審判制、裁判文書公布制、媒體合理監(jiān)督制，以及法官評議制、法官彈劾制等監(jiān)控制度，以防止司法獨立可能帶來的司法專斷與司法腐敗。