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盡管在德日刑法理論中也可能找到相反的主張，我認(rèn)為，德日犯罪論體系中“違法性”這個(gè)概念中的“法”，應(yīng)該是指觀念性的、整體性的、抽象的、價(jià)值性的“法”，而不能像我國(guó)很多學(xué)者那樣將其理解為具體的規(guī)則性。從詞源上考證，我這里所談的“違法性”實(shí)際上應(yīng)該是日本語(yǔ)，源于德語(yǔ)“rechtswidrig”。前面講過(guò)，德語(yǔ)“rechtswid-rig”中“recht”，本來(lái)就是用來(lái)表示法的“公平”、“正義”、“正確”等抽象價(jià)值為內(nèi)容的；在德語(yǔ)中，表示違反具體法規(guī)范的單詞是“gesetzwidrig”，這才是真正與漢語(yǔ)中的“違法性”一詞相應(yīng)的概念。當(dāng)然，我們將大陸法系刑法理論中的“違法性”中的“法”，界定為觀念、價(jià)值、抽象、整體意義的“法”，最主要的原因還不在于這個(gè)詞的詞源，而在于大陸法系刑法理論體系本身的邏輯。

首先，我們可以從大陸法系犯罪論體系認(rèn)定“違法性”的標(biāo)準(zhǔn)的角度，來(lái)說(shuō)明這個(gè)概念中的“法”是價(jià)值意義的“法”。在大陸法系刑法理論中，認(rèn)定“違法性”的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?傳統(tǒng)德日刑法理論的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“違法性”是指行為符合構(gòu)成要件，但是不具備正當(dāng)化理由。這里的“行為符合構(gòu)成要件”，是考察某行為是否具有違法性的前提。從德日犯罪論體系的邏輯來(lái)看，認(rèn)定行為是否符合構(gòu)成要件，是解決行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性問(wèn)題。因此，行為符合構(gòu)成要件的問(wèn)題，是在認(rèn)定“違法性”的前一個(gè)階段，即認(rèn)定行為的構(gòu)成要件符合性時(shí)已經(jīng)解決了的問(wèn)題，不是違法性認(rèn)定這個(gè)階段要解決的問(wèn)題。所以，在進(jìn)入“違法性”判斷階段時(shí)，認(rèn)定“違法性”的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上只有一個(gè)，即行為不具備阻卻違法的事由。“違法阻卻事由”，在大陸刑法理論體系中，也被稱為“正當(dāng)化理由”。因此，認(rèn)定行為具備“違法性”，實(shí)際上是說(shuō)符合構(gòu)成要件的行為是不正當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，這里的不正當(dāng)，是從法律的立場(chǎng)上講不正當(dāng)，或者說(shuō)為作為整體的法秩序所不允許。這里的“違法性”判斷，顯然是一個(gè)從法的立場(chǎng)上所作的行為正當(dāng)不正當(dāng)?shù)呐袛?，是一個(gè)整體性的價(jià)值性的判斷。因此，從“違法性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的角度，我們只能得出大陸法系刑法中“違法性”中的“法”，應(yīng)該是抽象的、整體的、價(jià)值意義的“法”的結(jié)論。

除“違法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，也可以說(shuō)明“違法性”中“法”是整體意義的抽象的法。在大陸法系刑法理論的邏輯中，證明行為“違法性”的方式與“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的證明方式是不同的。后者是要證明行為符合什么刑法條文的哪些規(guī)定，而前者則是要證明行為不符合哪些刑法條文的規(guī)定。以殺人罪為例，如果我們要證明被告人的行為符合殺人罪的構(gòu)成要件，就必須證明行為人主觀上有殺人故意，客觀上有致人死亡的行為。這里的殺人故意和殺人行為都是刑法分則規(guī)定的殺人罪必須具備的內(nèi)容。但是，我們?cè)谧C明殺人行為的“違法性”時(shí)，就得采取一種完全相反的思維過(guò)程，我們不是要證明行為人的殺人行為在哪些方面與法律規(guī)定相符，而是要證明行為人的殺人行為與法律的規(guī)定不相符，要證明行為不存在法律規(guī)定的阻卻違法的事由，要證明行為不符合刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為的條件。換言之，大陸法系刑法中的“違法性”是一種在只能以“不符合(刑法關(guān)于正當(dāng)化事由的規(guī)定)”、“不存在(違法阻卻事由)”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)證明的東西，只能是一種不能以具體的實(shí)在為表現(xiàn)形式的東西，這種東西不可能不是一種抽象的東西。

大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，不僅可以說(shuō)明這種“違法性”中的“法是抽象的價(jià)值的法，同時(shí)還可以說(shuō)明這種“違法性”中的法是整體性的法，不是某個(gè)具體的法規(guī)范。為什么這里的“法”應(yīng)該是整體性的法，而不是某個(gè)具體的刑法規(guī)范呢?因?yàn)槲覀冊(cè)谧C明行為的“違法性”時(shí)，要證明的內(nèi)容是行為不具備法律規(guī)定的正當(dāng)化理由，而法律關(guān)于正當(dāng)化事由的規(guī)定不是一個(gè)具體的規(guī)定，而是一類規(guī)定；這些規(guī)定適用的對(duì)象不是符合某種犯罪的構(gòu)成要件的行為，而是適用于符合所有犯罪的構(gòu)成要件的行為。更重要的是，我們要認(rèn)定行為的違法性，不僅不能僅以某個(gè)刑法規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，甚至不能僅以刑法的規(guī)定為限，而必須以全部的法秩序?yàn)榛A(chǔ)，根據(jù)所有部門法的相關(guān)規(guī)定來(lái)認(rèn)定符合構(gòu)成要件的行為不具備任何法律規(guī)定的正當(dāng)化事由。例如，我們?cè)谡J(rèn)定殺人行為的“違法性”時(shí)，我們不僅要根據(jù)刑法的規(guī)定，認(rèn)定這個(gè)行為不是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)；我們還必須以全部的法律規(guī)定為根據(jù)，認(rèn)定這個(gè)行為不是合法的醫(yī)療行為，不是履行合法職務(wù)的行為，不是行使合法權(quán)利的行為，等等。認(rèn)定行為的“違法性”，必須從整體的法秩序的角度考察是否有允許它存在的規(guī)范，這種“違法性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的整體性，當(dāng)然可以證明“違法性”中“法”的整體性，也當(dāng)然可以證明大陸法系刑法中“違法性”的“法”，是指整體的法，而不是具體的規(guī)范。

如果我們現(xiàn)在所說(shuō)的這個(gè)“違法性”中的“法”是抽象的、價(jià)值的、整體的法，那么，這個(gè)概念中的“違”也不應(yīng)該等同于漢語(yǔ)中“違反”。因?yàn)闈h語(yǔ)中“違法”的“違”通常都是指“違反”具體的規(guī)定，判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為是否符合某個(gè)具體的禁止性規(guī)范規(guī)定的特征。大陸法系中的這個(gè)“違法性”中的“違”與漢語(yǔ)中的“違背”一詞意思相近，即行為因不符合法律的規(guī)定而與法律的要求相對(duì)立，與法律所維護(hù)的價(jià)值相對(duì)立，并因此而為法的立場(chǎng)所不允許，而為整體的法秩序所不允許。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，意大利和德國(guó)早期的刑法教科書講得很清楚?，F(xiàn)在的日本刑法學(xué)者也說(shuō)“違法性”意味著“不為法律所允許”，“不為法的立場(chǎng)(見地)所容忍”，德國(guó)、意大利人將“違法性”界定與整體的法的對(duì)立，就是這個(gè)意思。

“違法性”這種和整體的法的立場(chǎng)相“對(duì)立”，意味著什么呢?在我看來(lái)，當(dāng)然只能是行為與法律所保護(hù)的利益的對(duì)立。但是，這里的利益不僅是指某個(gè)法規(guī)范保護(hù)的具體利益，而是包括整個(gè)法律制度所保護(hù)的抽象價(jià)值。從這個(gè)角度，“違法性”也可以界定為“對(duì)作為整體的法益的侵害”。這個(gè)“對(duì)整體的法益的侵害”又意味著什么?我覺(jué)得，這只有一種理解；就是對(duì)社會(huì)的危害。換言之，德日刑法理論中“違法性”所代表的“法益侵害性”和我國(guó)刑法中的“社會(huì)危害性”，意思應(yīng)該是一致的。順便說(shuō)一下，“沒(méi)有危害，就沒(méi)有犯罪”是現(xiàn)代刑法理論堅(jiān)持的一個(gè)根本原則。盡管對(duì)什么是“危害”，人們有不同的理解。但是，認(rèn)為該原則在刑法中應(yīng)比“罪刑法定原則”有著更為重要的地位，基本上可以說(shuō)是第二次世界大戰(zhàn)以后世界各國(guó)刑法學(xué)界的共識(shí)?？傊?，大陸法系刑法中的“違法性”，可以用一句話來(lái)概括：這個(gè)概念的基本含義是指行為與整體的法、價(jià)值意義的“法”的對(duì)立，不應(yīng)該理解為對(duì)具體法規(guī)范的違反。

在大陸法系的刑法理論中，關(guān)于“違法性”有“形式違法性”和“實(shí)質(zhì)違法性”兩種區(qū)分。我認(rèn)為，二者在邏輯上應(yīng)該是完全統(tǒng)一的。在李斯特之前，大陸法系刑法理論中沒(méi)有“形式違法性”和“實(shí)質(zhì)違法性”之分。當(dāng)時(shí)的“違法性”，就是指具備構(gòu)成要件的行為缺乏法律規(guī)定的“違法性阻卻事由”，即今天人們所說(shuō)的“形式違法性”。李斯特認(rèn)為，僅僅以形式上不具備法律所規(guī)定的正當(dāng)化事由，作為認(rèn)定行為“違法性”的標(biāo)準(zhǔn)是不全面的。所以，就提出了“實(shí)質(zhì)違法性”這個(gè)概念。如果只要符合構(gòu)成要件，不具備法定正當(dāng)化事由的行為，都具備“違法性”的話，那我們國(guó)家所有的外科醫(yī)生都應(yīng)該被判刑。為什么?因?yàn)槲覈?guó)刑法只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，沒(méi)有明文規(guī)定醫(yī)療行為是排除犯罪的合法行為。所以，只要醫(yī)生手術(shù)行為不符合法定的緊急避險(xiǎn)條件，醫(yī)生的手術(shù)行為就完全符合傷害罪的構(gòu)成要件；如果病人在手術(shù)臺(tái)上死了，醫(yī)生就應(yīng)負(fù)故意殺人或者過(guò)失殺人的罪責(zé)，就應(yīng)該定罪判刑。正是李斯特發(fā)現(xiàn)了這個(gè)漏洞，指出僅僅從形式上以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“違法性”要出類似的大問(wèn)題，于是，才提出了以法益侵害為核心內(nèi)容的“實(shí)質(zhì)違法性”概念?，F(xiàn)在的德日刑法理論，對(duì)“實(shí)質(zhì)違法性”這一概念有不同的理解。筆者認(rèn)為，應(yīng)該回到李斯特的解釋，即應(yīng)該將“違法性”的實(shí)質(zhì)理解為對(duì)法律所保護(hù)的利益的侵害。只有用這個(gè)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)補(bǔ)充、完善“違法性”的內(nèi)容，才能防止僅以形式的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“違法性”可能會(huì)出的問(wèn)題。任何國(guó)家都不可能將所有的正當(dāng)化事由都規(guī)定在刑法典中，如果不以對(duì)違法性的實(shí)質(zhì)理解作為補(bǔ)充，就會(huì)出現(xiàn)很多把主觀上出于好心，客觀上有利于社會(huì)的好人，作為犯罪人來(lái)處罰，就會(huì)與現(xiàn)代刑法中“沒(méi)有危害，就沒(méi)有犯罪”這個(gè)根本原則發(fā)生沖突。所以，“形式違法性”和“實(shí)質(zhì)違法性”是相互補(bǔ)充、相互完善的關(guān)系，二者是完全統(tǒng)一的，即使在大陸法系刑法理論體系的邏輯中，也應(yīng)該如此。大陸法系各國(guó)的刑法學(xué)者，基本上都主張排除違法性的正當(dāng)化事由可以進(jìn)行類推，就是一個(gè)明證。當(dāng)然，這里講的“形式違法性”和“實(shí)質(zhì)違法性”的統(tǒng)一，是在應(yīng)然意義上強(qiáng)調(diào)二者邏輯上的統(tǒng)一，而不是說(shuō)二者在現(xiàn)實(shí)的理論中已經(jīng)統(tǒng)一了。就目前大陸法系刑法理論的現(xiàn)狀而言，人們對(duì)這兩個(gè)概念的內(nèi)容和作用，還存在不同的理解。

在德日刑法理論中，與“違法性”相關(guān)的概念，還有“客觀違法性”和“主觀違法性”?！翱陀^違法性說(shuō)”主張，“違法性”只能是客觀的，只能是行為對(duì)法律所保護(hù)利益的客觀危害，這種危害的存在與否與主體的能力無(wú)關(guān)?！爸饔^違法性說(shuō)”則認(rèn)為，“違法性”當(dāng)然是指行為客觀上對(duì)法益侵害，但是，這種侵害必須與主體的能力聯(lián)系起來(lái)才有意義；如果“違法性”是指行為為法的立場(chǎng)不允許的話，這種“違法性”就必須以行為主體可能理解法的立場(chǎng)、理解法的命令為前提。只有具有這種能力的主體，才可能做出和法的立場(chǎng)相對(duì)立的行為。筆者認(rèn)為：在大陸法系刑法理論框架內(nèi)，“違法性”應(yīng)該是客觀的。在這個(gè)框架中，主體能不能了解刑法的立場(chǎng)，可不可能認(rèn)識(shí)到刑法的命令，是屬于主體的刑事責(zé)任能力問(wèn)題，是屬于“有責(zé)性”階段認(rèn)定行為人“責(zé)任”的時(shí)候解決的問(wèn)題；如果拿到“違法性”這一階段進(jìn)行判斷，就會(huì)破壞大陸法系刑法理論邏輯上的完整性。

關(guān)于“違法性”的概念，筆者不贊成我國(guó)某些非常權(quán)威的學(xué)者，甚至個(gè)別日本學(xué)者的觀點(diǎn)：認(rèn)為大陸法系刑法理論中的“違法性”就是“刑事違法性”。為什么呢?因?yàn)椋靶淌逻`法性”一定是違反了某個(gè)刑法規(guī)范，而在大陸法系刑法理論的邏輯中，“違法性”這個(gè)概念中的“法”不僅不是指某個(gè)具體的刑法規(guī)范，甚至超出了整個(gè)刑法的范疇；就是“實(shí)質(zhì)違法性”中所講的法益，也不僅僅是指刑法所保護(hù)的法益，而是包括所有法律保護(hù)的利益。將大陸法系刑法理論中的“違法性”與“刑事違法性”等同起來(lái)，在邏輯上是錯(cuò)誤的。僅就詞義而言，二者也不容混淆。不論在大陸法系國(guó)家，還是在中國(guó)，“刑事違法性”這個(gè)概念，都是指行為違反具體的刑法規(guī)范；行為具備“刑事違法性”，意味著行為符合某個(gè)具體刑法規(guī)范規(guī)定的犯罪成立的全部必要條件，意味著犯罪的成立。而大陸法系理論體系中的“違法性”，僅是同“構(gòu)成要件該當(dāng)性”、“有責(zé)性”并列的犯罪成立的條件之一，具備“違法性”，并不意味著必然存在主體的刑事責(zé)任能力、刑事責(zé)任年齡以及違法性認(rèn)識(shí)(原來(lái)還包括對(duì)事實(shí)的故意和過(guò)失)、期待可能性等犯罪成立的必要條件。在大陸法系刑法理論的框架內(nèi)，這些犯罪成立的必要條件，都是在認(rèn)定“有責(zé)性”時(shí)解決的問(wèn)題。因此，從大陸法系刑法理論的邏輯考察，具有“違法性”行為，還不一定就是犯罪；具備“違法性”，并不一定意味著行為已經(jīng)違反了刑法規(guī)定。例如，一個(gè)八歲的小孩殺人，或者精神病人殺人，都具有違法性的行為；但是，這些行為還缺乏“有責(zé)性”這個(gè)犯罪成立的必要條件，這些行為違反的法律規(guī)范還不是刑法規(guī)范，這些行為的主體應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任還不是刑事責(zé)任，而只是行政責(zé)任或民事責(zé)任。所以，根據(jù)大陸法系國(guó)家犯罪理論的邏輯，把“違法性”等同于“刑事違法性”，不能說(shuō)不是一個(gè)是非常值得認(rèn)真斟酌的觀點(diǎn)。

前面講了有關(guān)“違法性”的幾個(gè)基本概念，順便說(shuō)一下“違法性認(rèn)識(shí)”問(wèn)題。關(guān)于“違法性認(rèn)識(shí)”的概念，這里只談一點(diǎn)：不應(yīng)該將“違法性認(rèn)識(shí)”混同于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。從理論上講，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以分為三種情況：第一種情況是對(duì)法律維護(hù)的抽象價(jià)值的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為人對(duì)自己行為是否正當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；第二種情況是對(duì)具體法律規(guī)定的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為人對(duì)自己的行為究竟違反了什么法，是構(gòu)成甲罪還是構(gòu)成乙罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；第三種情況是對(duì)刑法規(guī)定的刑罰輕重的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為人對(duì)自己的犯罪行為應(yīng)該受到什么懲罰的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在這三種法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中，只有第一種情況屬于大陸法系刑法理論中“違法性認(rèn)識(shí)(錯(cuò)誤)”。后面兩種“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”與“違法性認(rèn)識(shí)”有聯(lián)系也有區(qū)別，不應(yīng)該把二者混淆起來(lái)

論文關(guān)鍵詞：違法性違法性認(rèn)識(shí)概念解讀

論文摘要：要把握違法性認(rèn)識(shí)。必須理解什么是違法性。漢語(yǔ)中的“違法性”與大陸法系刑法理論中的“違法性”不同。將大陸法系刑法理論中的“違法性”中的“法”理解為抽象的、概括的法，取決于其刑法理論體系本身的邏輯。在大陸法系刑法理論的邏輯中，證明行為“違法性”的方式與“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的證明方式是不同的。德日刑法理論中“違法性”所代表的“法益侵害性”和我國(guó)刑法中“社會(huì)危害性”的意思應(yīng)該是一致的。不應(yīng)該將“違法性”混同于刑事違法性和法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。