小議民事送達制度概述
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內容提要：送達是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿訴訟的始終。確立科學合理的送達機制，對于保證程序公正和訴訟效率有著重要的意義。我國現行的法官、書記員執(zhí)行送達，以直接送達為主，以郵寄送達、公告送達等為輔的職權主義送達模式，背離公正和效率的司法原則，應全面改革和完善。從而確立由當事人參與送達；書記員管理送達；司法警察和書記員執(zhí)行送達，以郵寄送達和電子送達為主要送達方式的送達機制。
民事訴訟中的送達，具有兩個層面的含義：最初意義上的送達是一項訴訟活動，它是指法院或當事人依照法律規(guī)定的程序和方式將訴訟文書交付給當事人及其它訴訟參與人的訴訟行為。這種意義上的送達與訴訟制度的產生是相隨相伴的，有著久遠的歷史，最早的送達活動具有隨意性，未形成嚴格的法定程式；另一層面上的送達指的是一項訴訟制度，它以規(guī)范訴訟文書在當事人與法院之間的傳遞為內容，由一系列的法律原則和具體制度所組成。這一層面上的送達始于近代，是司法走向民主和中立、程序和實體相分離的產物，它以保障當事人及訴訟參與人訴訟權利為核心，全面體現法院與當事人及訴訟參與人的訴訟法律關系。在我國由于受重實體輕程序思想的影響，送達行為制度化比較晚，最早對送達制度作出規(guī)范的是清末沈家本等人草擬的《大清刑事民事訴訟法》。建國后，我國先后頒布的兩部《民事訴訟法》也都用了大量條文對送達制度加以規(guī)范。
送達制度是民事訴訟法的基礎性訴訟制度，送達活動也是民事訴訟中最常見最根本的訴訟活動，貫穿訴訟的始終。有著及為重要的作用，猶如橋梁之與交通是道路通達之保證，其意義體現在兩個方面。
（一）它有利于全面保障當事人及訴訟參與人的訴訟權利，法院及當事人將應予送達的訴訟文書交與對方，告之其爭議事實理由及享有的權利義務，便于當事人參加訴訟，實現知情權，全面維護自身利益。
（二）推動訴訟進程的發(fā)展。訴訟活動始于送達，終于送達，送達推動訴訟進程的發(fā)展。例如法院將受理案件通知送達原告引起一審程序，隨著一審判決的送達，一審程序終結，二審程序則可以引起，訴訟進程在送達中往前推進。
二十世紀九十年代，隨著政治體制改革的深入，司法體制改革被提上議事日程，民事訴訟制度改革也漸成熱點，但研討的重點側重于證據制度，再審及執(zhí)行等問題上，而對送達這一基礎性訴訟制度則少有涉及，事實上，在我國，送達是法院重要的訴訟活動，法院投入了大量的人力和物力，確定科學合理的送達機制對于保證訴訟的公正和高效有著重要的意義。前不久，最高人民法院民一庭舉辦的部分高院調研座談會上，與會的代表一致認為：送達問題已成為審判提速的“瓶頸”。為此，本文擬就送達制度在立法和司法中存在的一些問題及完善措施作一粗淺的探討，以期拋磚引玉，引起大家討論的興趣。
二、我國民事送達制度概況
我國屬大陸法國家，送達主要由《民事訴訟法》及最高法院的司法解釋加以規(guī)范，大體框架如下：
（一）立法體例，縱觀各國民事訴訟立法，關于送達的立法體例大體有兩種，一種是當事人主義，即送達由當事人完成，法院原則上不參與送達，另一種是職權主義，即送達由法院完成，當事人不承擔送達義務，我國采職權主義；送達在《民事訴訟法》中單列一節(jié)，另因案件涉及范圍不同，還分為普通送達和涉外送達。涉外送達和普通送達分編規(guī)制。
（二）送達機關和送達人：我國《民事訴訟法》規(guī)定的送達機關只有一個即人民法院，對送達人則未予明確，實踐中執(zhí)行送達任務的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。
（三）送達方式：普通送達共有六種送達方式，涉外送達增加了兩種特殊方式
1、直接送達：由法院的審判人員和書記員或司法警察將應送達的訴訟文書直接交付給受送達人本人、人或同住成年家屬（對單位為法定代表人或專司收件的人）的送達方式。
2、委托送達：法院直接送達有困難，委托其它法院代為送達的送達方式。它是直接送達的補充。嚴格意義上講委托送達不是一種獨立的送達方式，它只是法院相互間的協(xié)助行為而已。
3、郵寄送達：法院送達人員將應送達的訴訟材料通過郵寄方式交受送達人的送達方式。
4、留置送達：受送達人對法院直接送達的訴訟文書拒絕簽收，送達人在邀請相關組織的人員到場后，由相關人員見證將訴訟文書留置在受送達人住所而完成送達的方式。
5、轉交送達：對軍隊中的軍人以及被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)的人通過其所在部隊團以上政治部門或監(jiān)所行政部門轉交給受送達人的送達方式。
6、公告送達：又叫擬制送達。指在報紙或其它載體上刊登公告，經過一定期限即產生送達效果的送達方式。
涉外送達除可以適用上述送達方式外還可以采用外交途徑送達，以及按照我國參加的國際條約規(guī)定的方式送達，（主要采用《關于國外送達民事或商事司法文書和司法外文書海牙公約》中規(guī)定的方式送達）。
上述幾種送達方式中，直接送達是基礎。而委托送達，公告送達以及郵寄送達是在直接送達有困難的情況下才可以適用，處于輔助地位。
（四）送達證明：法院送達的訴訟文書均應附送達回證，受送達人在送達回證上簽收后，由送達人收回存卷。受送達人拒絕簽字的，由送達人在送達回執(zhí)上注明情況后，收回在卷。
三、我國民事送達制度缺陷分析
（一）涉外送達和普通送達分編規(guī)制，割裂了兩者的同一性造成體例上的不完整。
我國《民事訴訟法》對涉外程序單列一編，涉外送達單列一章，這種立法體例是我國的特色，但這種特色難說有其合理性，首先涉外送達不是獨立的送達制度，和普通送達遵循同樣的原則和要求。分編規(guī)制割裂了兩者的同一性；其次，造成立法上的重復和浩煩，《民事訴訟法》二百四十七條第四項、第五項實際上就是直接送達，第六項是郵寄送達的重復，第七項是公告送達的翻版，除了增加法典的篇幅外，似無立法新意。
（二）送達人缺乏規(guī)制，法官承擔了過多的預備性事務。
前已述及，我國民事訴訟法對送達人未予明確，訴訟中執(zhí)行送達任務的通常是承辦法官和書記員或司法警察。這一做法源于我國民事訴訟的傳統(tǒng)，我國1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》規(guī)定了法院嚴格的調查取證義務，法院有義務調查核實與案件有關的一切事實和證據，調查需要二人以上共同進行，調查材料應由記錄人和調查人簽名。而對案件事實首先需要了解的是案件的承辦法官，為了提高訴訟的效率、節(jié)約訴訟成本。承辦法官加書記員一同送達，同時調查，便形成了相對固定的模式。1991年《民事訴訟法》在總結審判實踐經驗的基礎上進一步明確了當事人的舉證責任，特別是近幾年，審判方式改革不斷深入，當事人舉證責任得以進一步強化，法院非依申請，不再調查取證。但這種承辦法官加書記員共同送達的模式卻延續(xù)了下來。這種模式是背離程序公正要求的：司法的重要屬性是中立性，這是司法公信力的基礎。法官作為法律的代言人，也應該保持中立，法官與當事人適度的距離感，是法官中立應有之義，法官參與送達，增加了法官與當事人的接觸機會，當事人的言行舉止就有可能影響法官的思維和判斷，使其難以保持中立地位。此外，現行審判方式下，法官的核心任務是認定證據、推理事實、適用法律和作出裁決，法官過多的執(zhí)行送達任務，必然分散了法官的精力，難以保證案件的審理質量。
（三）以直接送達為主的送達體制有違訴訟的效益原則
民事訴訟中任何一項制度或程序性設計，它不僅要保證公正，也要講求效益，即用最小的訴訟耗費獲得最大的社會效益。以直接送達為主的送達體制則耗費了法院大量的人力和物力，一些變通措施雖減輕了法院的負擔，但也嚴重損害了司法的公信力。以金安區(qū)法院為例，全院審判人員及書記員不到100人，2001年共受理各類案件4000多件，每件案件至少有二次送達活動，每次至少二人，那么平均每天要執(zhí)行送達任務30多次，有60多人參與送達，法院一半以上的工作人員整天在路上奔波不停，再加上車輛和燃油，其耗費可見一般。有些法院為節(jié)損送達費用，便要求當事人陪同送達，并支付費用。這種情況下所作出的判決其公信度可想而知了。
（四）郵寄送達過于原則，缺乏可操作性。
在《民訴法》規(guī)定的幾種送達方式中，郵寄送達是耗費最低的一種。1992年最高人民法院曾和國家郵政總局職合推出“雙回執(zhí)業(yè)務”，但實踐中郵寄送達并未得到廣泛的采用，一方面“雙回執(zhí)不回執(zhí)”，速度慢，延誤訴訟。另一個重要的原因在于郵寄送達規(guī)定的過于原則，是否產生送達效果，無法判定。例如，受送達人不在，其同住成年家屬簽收郵件，是否屬有效送達？送達是自郵件交郵時完成，還是受送達人簽收郵件后完成？郵寄送達是否可以留置？送達注重程式性，由于對上述一些基本問題缺乏規(guī)范。為避免實踐中產生爭議，法院一般不采用郵寄送達方式，近兩年。北京和浙江等地法院和郵政部門協(xié)手開展司法專郵活動，對郵寄送達規(guī)范化進行了初步的探討，值得進一步深入研討。
（五）見證留置，有損法院的權威和獨立
根據《民事訴訟法》第七十九條的規(guī)定，適用留置送達有叁個前提，一是受送達人或其同住成年家屬拒不簽收；其二，有關基層組織或所在單位的代表到場見證。其三，限在當事人住所使用。事實上，法院依法將訴訟文書送達受送達人是對其權利的尊重和維護，受送達人拒不簽收，本身就是對司法機關及其職能活動的藐視，受送達人的消極不合作行為卻讓法院承擔證明責任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。其外司法行為具有免證性，任何監(jiān)督司法的行為原則上應是事后的，否則都將影響法院獨立行使權力。而以見證為條件，恰恰表現為事前監(jiān)督?；鶎咏M織或所在單位代表不愿到場見證，是經常發(fā)生的事，若嚴格按民訴法的規(guī)定，那么送達就無法進行，這是荒唐的。實際上，目前司法實務中留置送達一般都不邀請基層組織或所在單位代表到場，而徑行由法院送達人員在送達回執(zhí)上注明情況并簽名即完成送達。
（六）轉交送達，設置不夠科學
向軍人或被監(jiān)禁人送達，通過其所在部隊或監(jiān)所轉交，這本是出于保密和安全的考慮，但是這種設置不夠科學，首先轉交對轉交機關是權利還是義務沒有明確，若是權利，轉交機關有權拒絕轉交，法院則沒辦法送達；若是義務，義務和責任是相對應的，不予轉交承擔什么法律責任，訴訟法沒有規(guī)定。轉交送達這種“二傳手”式的制度設計為送達人為的設置了障礙。司法實踐中，屢有轉交機關借口安全和照顧軍人利益而不予轉交的事件發(fā)生。
四、國外民事送達制度簡介
二十世紀八十年代，不管是大陸法國家還是英美法系國家，都在進行訴訟制度改革的研究和探討。并取得一系列令人矚目的成果。美國1997年元月六日出臺了美國聯(lián)邦地區(qū)法院《民事訴訟程序規(guī)則》，促進了各州民事訴訟制度的統(tǒng)一。日本1996年6月26日通過了現行的《民事訴訟法》，該法吸收了英美法中一些合理的訴訟制度，對兩大法系訴訟制度的融合貫通進行了有益的償試。下面僅就美國和日本為例，對國外的民事送達制度作一簡單的介紹。
（一）美國民事送達制度概要
美國是一個聯(lián)邦制國家，在美國，各州根據本州憲法制定各自的民事訴訟法，所以美國至今沒有一部全國統(tǒng)一的民事訴訟法，但長期以來，美國絕大多數州實行英美法系的當事人主義傳統(tǒng)的訴訟制度，各州的民事訴訟程序和制度朝著統(tǒng)一的方面發(fā)展，尤其是1997年1月6日修正的《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟程序規(guī)則》有力地推動了各州訴訟制度的統(tǒng)一，該《程序規(guī)則》確立的送達制度大致如下：
1．立法體例：采當事人主義（adversary.system）送達原則由當事人完成，法院非因原告請求，或原告以海員或貧窮者訴訟救助身份起訴，不承擔送達義務，送達制度不單列章節(jié)，涉外和普通送達合并規(guī)制。
2．送達人：當事人是當然的送達人，送達可以由年滿18周歲以上的非當事人進行。法院送達，由法院指定美國聯(lián)邦法警總長或副總長或法院特別委任的官員進行。送達事務由法院書記官負責管理。原告可以請求被告放棄送達傳喚令狀。
3．送達方式：直接送達（personalservice）當事人或法院指定的人將訴訟文書直接交與受送達人或人。
郵寄送達（servicebymail）：用掛號或其它保險方式將訴訟文書郵寄給受送達人，自交郵之時為送達完成。
留置送達：將訴訟文書留置于受送達人住所或經常居住地，交與其同住的、年齡適當且具有判斷能力的人，即視為送達。對美國司法轄區(qū)外的受送達人送達，在不違背受送達人所在國法律情況下，除采用上述方式送達外，還可以根據《海牙送達公約》規(guī)定的方式送達，以及在任何一個具有一般管轄權的外國法院進行訴訟所采用的該國法律規(guī)定的方式送達。
4．送達證明及訴訟文書的提交：送達被放棄，送達人免予提交送達證明。否則應提交送達證明，若送達是聯(lián)邦法警總長或副總長之外的人完成的，該人還應當就送達提交宣誓陳述書（affidavit）,送達證明書和送達起訴狀之后所有訴訟文件都必須在合理的期限內向法院提交，提交可以采用電子手段。
美國的當事人主義送達體制降低了法院的司法成本，但送達周期過長，影響了效率，為當事人拖延訴訟提供了鍥機。
（二）日本
日本現行的《民事訴訟法》是1996年6月26日修定通過的，它在遵循大陸法傳統(tǒng)的基礎上，吸收了英美法一些合理的訴訟制度，對東西方訴訟文化進行了完美的融合。尤值得我們學習借鑒，日本的民事送達制度大體有以下幾個方面。
1．立法體例：送達采職權主義，除法律另有規(guī)定，依職權進行，送達在法典中單列一節(jié)，涉外送達和普通送達合并規(guī)制。
2．送達機關和送達人：送達通常由郵政或執(zhí)行官進行，法院書記官也可親自送達。送達事務由書記官管理。
3．送達方式
直接送達：向受送達人交付文書，有人的可以向人送達。
間接送達：對被監(jiān)禁的人送達，向監(jiān)獄的長官進行。
相互送達：對受送達人在日本國內住所不明時，可以在與該人相會場所送達。
補充送達：在就職場所之外的應送達場所未會見應受送達的人時，將文書交與有辨別能力的雇員；其它職員或同居人及人，即視為送達。
留置送達：應受送達人或應接受文書交付的人無正當理由拒絕接受送達，將文書留在應送達場所即視為送達。
郵寄送達：由書記官以掛號信方式向規(guī)定場所發(fā)送，一經發(fā)送即視為送達。
公告送達：對住所、居所及其它應受送達場所不明，無法郵寄的情況下，由書記員保管應受送達的文書，并將隨時向應受送達的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送達。
對外國進行送達，由審判長向該國的主管官廳或駐在該國的日本使領館委托送達，若六個月未有證明該項送達的文書，即可公告送達。
4．送達場所申報和送達報告書
受送達人應向法院申報受送達場所，進行送達的公務員進行送達活動，應制作記載送達事項的文書，并向法院提出。
五、我國民事送達制度的改革與完善
民事訴訟制度改革是一項系統(tǒng)工程，改革應是全方位的，單就某一個方面進行理論和實踐上的突破，必然會造成此長彼消，產生制度上的不協(xié)調，因此，民事送達制度的改革必須隨證據制度，再審程序，執(zhí)行程序等訴訟制度改革相配套。其外，改革不應閉關自守，應在深入研究的基礎上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原則下，大致從以下幾個方面改革和完善我國現行的民事送達制度，
（一）立法體例上的完善。將涉外程序中的送達制度并入總則部分，涉外送達和普通送達在同一章節(jié)中加以規(guī)制，以保持體系上的完整和協(xié)調。實際上整個涉外程序編都無存在的必要，都可以和相關程序和制度合并。
（二）對送達機關和送達人作出進一步的明確。在堅持職權主義送達模式前提下，科以當事人適當的送達義務。法院可以基于職權，指令一方當事人徑行向對方當事人送達相關訴訟文書，并提交送達回證，受送達人不予簽收的，由法院送達，由受送達人承擔費用。這不僅可以減少法院的工作量，緩解法院“人少事多”的現狀，也增加了當事人間自行和解的機會。此外應確立送達事務由書記員管理體制，送達任務由書記員和司法警察執(zhí)行，法官原則上不參與送達。參與送達人的法官不得參與案件的審理程序，以確?？陀^公正。
（三）對郵寄送達進一步加以規(guī)范，確立以郵寄送達為主以直接送達為輔的送達機制。近年來，隨著郵政系統(tǒng)自身改革的不斷深入，郵政服務水平、服務意識大幅提高，以郵寄送達作為主要送達形式成為可能。郵寄送達應采用特快專遞形式（EMS），書記員在交付郵件時應在郵件封面注明寄送材料名稱；明確司法郵件簽收人的范圍，可以與直接送達的簽收人范圍相同，即個人為本人，同住成年家屬或人，單位為法定代表人或專司負責收件的人，當事人簽收郵件為送達完成。為確保當事人的知情權，郵寄送達，不適用留置，受送達人拒絕簽收時，郵寄人員應附情況說明后，將郵件退回，由法院直接送達。由受送達人承擔費用。
（四）對留置送達的條件適度放寬：直接送達訴訟文書，受送達人或有義務簽收的人拒絕簽收。送達人將訴訟文書留在受送達人處即視為送達，無須請有關單位或基層組織人員到場見證。送達場所不應只限于住所，任何見到受送達人的場合均可留置。
（五）將轉交送達改為間接送達：對軍人和被監(jiān)禁人從保密和安全的角度考慮，不適用直接送達是必要的。但這種“二傳手式”的轉交機制，不利于送達活動的順利進行，參考日本民事訴訟法的規(guī)定，確立間接送達制度，由送達人直接向軍人或被監(jiān)禁人所在單位的政工部門送達，由政工部門直接簽收而完成送達，然后再由政工部門轉交當事人。這樣既便于法院送達，也便于政工部門掌握信息，提前做好思想工作。
（六）確立電子送達在送達制度中的應有地位。現代科技日新月異，電子、網絡已成為人們生活中的重要部分，其高效快捷的信息傳遞方式極大地方便了我們的工作和生活。用電子方式傳輸訴訟材料已成為現實和可能。英國現行民事訴訟規(guī)則第六章：文書的送達第二條七項規(guī)定“根據有關訴訟指引通過傳真或其他電子通訊方式送達?！泵绹堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》也規(guī)定當事人可以用電子手段向法院提交訴訟文件。訴訟活動科技化是現代訴訟制度發(fā)展的趨勢。我國民事訴訟也應盡早將電子送達方式納入法律軌道。電子送達可以通過傳真、電子郵件、電傳、及電子數據等途徑來實現。電子信號自進入受送達人的接收系統(tǒng)為送達完成。
參考書目:
①柴發(fā)邦主編《民事訴訟法學》，北京大學出版社92年版。
②白綠鉉、卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則、證據規(guī)則》，中國法制出版社2000年版。
③白綠鉉譯《日本新民事訴訟法》中國法制出版社2000年版。
④《美國民事訴訟法導論》米歇爾、塔魯伊等著，張茂譯，中國政法大學出版社98年版。
⑤葉自強著《民事訴訟制度的變革》法律出版社2001年版。
