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承包商付款擔保，是指為保障分包商和材料供應商的工程款和材料款的清償，承包商向開發(fā)商提供法律認可的擔保，受益人則為分包商和材料供應商。在承包商沒有按規(guī)定向分包商、材料供應商支付款項時，分包商、材料供應商可以通過承包商在開發(fā)商處提供的擔保獲取相應的款項。

承包商付款擔保的方式，常見的有兩種：一為保函擔保，即由承包商向開發(fā)商提供履約保函，在承包商沒有按規(guī)定向分包商、材料供應商支付款項時，分包商、材料供應商可以憑保函復印件和開發(fā)商出具的證明文件直接要求提供保函的銀行支付相關款項；一為履約保證金擔保，即由承包商向開發(fā)商交付一定數(shù)額的履約保證金。當承包商沒有按規(guī)定向分包商、材料供應商支付款項時，分包商、材料供應商可以直接要求開發(fā)商從履約保證金中支付相關款項。

實踐中，在我國推行承包商的保函擔保制度必須以建設單位風險得到有效控制為前提。作為保證人的銀行是因為申請人承包商的要求出具保函的，保證人必須對承包商的信用狀況充分了解方能控制自身風險。由于我國工程款拖欠問題嚴重，銀行為承包商出具保函存在較大風險，且受國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策、中國人民銀行121號文件的影響，銀行在涉及房地產(chǎn)項目授信時非常謹慎，銀行為承包商出具履約保函難以成為我國當前承包商付款擔保的主要方式。故履約保證金擔保成為我國當前承包商付款擔保的主要方式。

關于“履約保證金”的法律定性卻給廣大的司法工作者帶來了一個未解的難題。一部分司法工作者認為，我國《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”這說明了履約保證金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行為；一部分司法工作者認為，在工程未支付首筆工程款之前就要求承包商向開發(fā)商交付工程預算總價的10－20％作為履約保證金是一種“名為履約擔保、實為墊資施工”的民事行為，依據(jù)國家建設部、原國家計劃委員會、財政部1996年6月4日作出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定應認定為無效的民事行為。且我國《擔保法》明確只有“保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金”五種形式，履約保證金不屬于五者方式中的任何一種，不應受到法律支持。

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋2004第14號）第二十六條第二款規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！钡诹鶙l規(guī)定“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行的同期同類貸款利率的部分除外?！鄙鲜鰞蓷l規(guī)定賦予了承包商付款擔保制度新的涵義。

一、“解釋”第二十六條第二款的規(guī)定給開發(fā)商履行施工總承包合同帶來了一系列不確定因素的風險，對開發(fā)商監(jiān)督和管理承包商的債務履行提出了更高的要求。

按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包商主張權(quán)利，而不應當向開發(fā)商主張權(quán)利，但新的司法解釋從法律上賦予了實際施工人這項權(quán)利。作為開發(fā)商而言，因施工總承包合同形成的潛在的債務人主體增多，自身風險擴大。

該規(guī)定給開發(fā)商將會帶來一系列不確定因素的風險，根本原因源于：施工總承包合同的訂立、變更、履行、結(jié)算原是發(fā)生在開發(fā)商與承包商之間的，新規(guī)定的頒布使實際施工人有權(quán)直接介入到該合同的各個階段，使開發(fā)商潛在的債務人主體增多；開發(fā)商在不可預測、不可知悉、不可控制分包、轉(zhuǎn)包合同的訂立和實際履行的情況下，需要承擔代承包商向?qū)嶋H施工人履行給付工程款的義務。

雖然“解釋”第二十六條第二款還規(guī)定“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”但因為合同主體的多元化以及開發(fā)商、實際施工人互不知悉、互不認可對方合同的真實性和有效性，“欠付工程價款范圍”將成為爭議焦點。

結(jié)合工程的實際情況，例舉開發(fā)商的風險如下：

1、工程竣工后，開發(fā)商與承包商達成結(jié)算協(xié)議。但實際施工人以結(jié)算協(xié)議所確定的工程價款損害了自身利益，不能滿足分包、轉(zhuǎn)包合同的約定為由，要求撤銷該協(xié)議；

2、開發(fā)商與承包商達成延期付款協(xié)議。但實際施工人以延期付款協(xié)議損害了自身利益，不能滿足分包、轉(zhuǎn)包合同的約定為由，要求撤銷該協(xié)議；

3、承包商無法完成施工總承包合同約定的義務，導致工程部分履行。開發(fā)商因為承包商違約而要求承包商承擔違約賠償責任，而實際施工人以自身無違約行為為由直接向開發(fā)商主張權(quán)利；

4、開發(fā)商無法知悉和判斷承包商與實際施工人訂立的分包或轉(zhuǎn)包合同的真實性，開發(fā)商無法知悉和判斷承包商對實際施工人的實際付款進度；

5、如分包或轉(zhuǎn)包合同中未對工程造價予以明確，后又未完成工程結(jié)算，實際施工人要求按照開發(fā)商與承包商訂立的工程總承包合同給付工程款；甚至，實際施工人要求按照定額的計算標準給付工程款。

綜上可見，“解釋”第二十六條第二款的規(guī)定雖然加強了對農(nóng)民工權(quán)益的保護，但卻給開發(fā)商上了一個緊箍咒，不僅要求開發(fā)商嚴格依照合同支付工程款，還要求開發(fā)商嚴格監(jiān)督和管理承包商的債務履行。在此前提下，開發(fā)商在訂立施工總承包合同時實施承包商付款擔保條款，對于保障開發(fā)商權(quán)益、避免開發(fā)商風險顯得尤為重要。

二、“解釋”第六條的規(guī)定確認了墊資施工行為的合法有效性，給開發(fā)商實施承包商履約保證金擔保掃清了法律障礙。

1、墊資施工的定義：

墊資施工，是指建設工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不按照《建筑安裝承包合同條例》的規(guī)定預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的工程施工合同。

根據(jù)《建筑安裝承包合同條例》的規(guī)定，建安合同中，建設單位與施工單位的建設工程施工承包合同一經(jīng)簽訂，建設單位即應依約先向施工單位預付一定數(shù)量的工程備料款，該款一般為總造價的30％；施工單位以此來啟動工程。以后建設單位再分次按施工的形象進度撥款，直至工程完工，建設單位應支付工程結(jié)算款總額的90％-95％，剩余5％-10％做為建設單位留置的質(zhì)量保證金。

2、“解釋”頒布前墊資施工問題的法律淵源與司法實踐

我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)均對墊資施工問題無明確規(guī)定，“解釋”生效前僅有的法律淵源是建設部、原國家計委、財政部于1996年頒布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》對墊資施工問題作出了禁止性規(guī)定。該通知規(guī)定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。

在之前的司法實踐中，墊資施工條款往往也是按照無效協(xié)議處理的。最高人民法院法公布（2000）第54號民事判決書認為，建筑公司墊資違反不正當競爭的法律法規(guī)而無效。各地法院也參照該判決認定墊資施工條款的法律效力。

3、“解釋”認定墊資施工條款合法有效性的理由

最高人民法院副院長黃松有在接受《人民法院報》記者的采訪時，闡述了“解釋”認定墊資施工條款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權(quán)益。二是我國已經(jīng)加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我國法院認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。

4、“解釋”認定墊資施工條款合法有效性對于開發(fā)商實施承包商付款擔保條款的意義。

基于“解釋”認定墊資施工條款具備合法有效性，在新的法律、法規(guī)未對履約保證金作出明確規(guī)定之前，開發(fā)商收受承包商履約保證金的行為應視為合法有效的民事行為?！懊麨槁募s擔保、實為墊資施工”將難以成為認定履約保證金無效的理由?？梢哉f，“解釋”第六條的規(guī)定給開發(fā)商實施承包商履約保證金擔保掃清了法律上的障礙。

三、承包商付款擔保制度的立法前瞻

雖然“解釋”的頒布使開發(fā)商收受承包商履約保證金的行為受到法律保護，但從規(guī)范的角度講，筆者認為現(xiàn)行的由開發(fā)商直接收受承包商履約保證金的方式并不應得到立法提倡。其理由如下：

1、履約保證金作為合同擔保的一種方式，開發(fā)商在收受該款項之后應當將其存入保證金專用帳戶，不得挪作它用。但開發(fā)商在項目開發(fā)過程中往往資金短缺，外出化緣不如就地取材，將履約保證金挪作工程款使用。從而給承包商造成了風險，不能充分保證締約雙方的平等和公正。

2、履約保證金由開發(fā)商收受不能充分保障分包商和材料供應商的工程款和材料款的清償。如遇開發(fā)商挪用履約保證金、開發(fā)商向承包商索賠等情形，分包商和材料供應商很難從處于資金控制權(quán)的開發(fā)商手中獲取因履約保證金所產(chǎn)生的代付款。

筆者認為，我國現(xiàn)行的法律規(guī)范對于履約保證金的規(guī)定還很不足。為規(guī)范建筑市場，保障開發(fā)商和承包商的合法權(quán)益，使雙方的風險最小化，應盡快立法。新的規(guī)范應當解決以下問題：第一，履約保證金的收受權(quán)不能由開發(fā)商直接行使，而應當是由開發(fā)商委托的銀行或其他社會資信力強的單位代為行使。第二，履約保證金不得挪作它用。如開發(fā)商與承包商有墊資施工的合意雙方必須另簽墊資施工協(xié)議，亦不得將履約保證金與墊資施工混同。第三、履約保證金的最高額限制。