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一、白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法的沖突

白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法的差異是客觀存在的，這就迫使我們不得不思考這樣的問題:國家制定法與民族習(xí)慣法之間的差異、沖突，究竟表現(xiàn)在哪些方面?產(chǎn)生沖突的實(shí)質(zhì)和原因是什么?本章就著重討論這些問題。

(一)白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法沖突的具體表現(xiàn)

1.自由原則

沖突婚姻自由原則包含結(jié)婚自由和離婚自由兩個(gè)方面。由于白褲瑤離婚是自由的，所以白褲瑤習(xí)慣法與國家法在婚姻自由原則上的沖突體現(xiàn)在結(jié)婚自由方面。作為婚姻家庭法的首要原則即婚姻自由，它是指“婚姻當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)法律的規(guī)定自主自愿地決定自己的婚姻問題，不受任何人的強(qiáng)制和非法干涉”。而白褲瑤世代沿襲的“姑舅表婚”制度中，舅父對外甥女的婚姻享有決定權(quán)，盡管結(jié)婚當(dāng)事人雙方自愿在一起，雙方父母也同意，倘若舅父不同意，也無論如何開不了親。這就明顯是第三人對婚姻自主權(quán)的干涉和限制，與國家《婚姻法》的婚姻自由原則形成了明顯的沖突。

2.形式條件沖突我國法律規(guī)定婚姻關(guān)系的確立和解除

需要具備一定的實(shí)質(zhì)條件和形式條件?；橐龅男问綏l件是指婚姻締結(jié)或解除要符合法律規(guī)定的程序和方式?；橐鼍喗Y(jié)的沖突。白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法的沖突首先體現(xiàn)在婚姻締結(jié)方面。我國《婚姻法》對結(jié)婚的締結(jié)方式實(shí)行登記制，登記是結(jié)婚必須履行的程序，這也是國家對婚姻關(guān)系是否合法進(jìn)行監(jiān)督的有效手段。而在白褲瑤社會，群眾都按本民族的習(xí)慣法辦理手續(xù)，只按習(xí)慣法舉行婚禮，只有舉辦了婚禮才會得到社會的認(rèn)可，因此，大部分人舉辦婚禮時(shí)都未領(lǐng)結(jié)婚證。這顯然與法定的方式形成沖突。離婚方式的沖突。我國《婚姻法》對離婚方式作了明確規(guī)定:第一種方式是協(xié)議離婚(第31條)，第二種方式是訴訟離婚(第32條)，這是兩種法定離婚形式。無論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚都必須去民政部門登記。然而，白褲瑤同胞的民間離婚方式，多由男方“油鍋”組織成員主持，很少去辦理離婚證。這又與法定方式的要求相沖突。

3.實(shí)質(zhì)條件沖突婚姻的實(shí)質(zhì)要件是指婚姻當(dāng)事人

在締結(jié)或解除婚姻關(guān)系時(shí)，雙方的關(guān)系及自身的情況必須符合法律規(guī)定的條件。國家法和習(xí)慣法在締結(jié)婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件方面的沖突主要體現(xiàn)在結(jié)婚對象局限于通婚范圍、結(jié)婚年齡及近親結(jié)婚三個(gè)方面。首先，通婚范圍的沖突。如前文所述，白褲瑤地區(qū)歷來都是民族內(nèi)婚制度，即白褲瑤的男女在結(jié)婚對象上都只能選擇與本民族的人結(jié)婚，禁止與其他民族結(jié)婚。這種結(jié)婚對象局限于本民族的行為是與《婚姻法》相違背的。我們常說婚姻的成立需具備結(jié)婚的必備要件和結(jié)婚的禁止要件。結(jié)婚的必備條件又稱結(jié)婚的積極要件，是當(dāng)事人結(jié)婚時(shí)必須具備的法定條件，具體有三:一是必須男女雙方完全自愿，不許一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉;二是必須達(dá)到法定的結(jié)婚年齡;三是必須符合一夫一妻制。與之相對應(yīng)的是結(jié)婚的禁止要件，又稱結(jié)婚的消極要件，是指當(dāng)事人結(jié)婚時(shí)不得具有法律規(guī)定的禁止結(jié)婚的障礙，它包括直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚，禁止與患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚疾病的人結(jié)婚?？梢?，我國《婚姻法》無論是從婚姻成立的積極要件和消極要件方面都沒有規(guī)定結(jié)婚對象只能局限于本民族。其次，結(jié)婚年齡的沖突?！痘橐龇ā返诹鶙l規(guī)定:“結(jié)婚年齡男不得早于22周歲，女不得早于20周歲，晚婚晚育應(yīng)予以鼓勵(lì)”。我國現(xiàn)行的《婚姻法》是以自然因素為基礎(chǔ)，結(jié)合我國現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和人口數(shù)量確定的。這里所指的年齡是法律規(guī)定準(zhǔn)予結(jié)婚的最低年齡。只有當(dāng)雙方當(dāng)事人都達(dá)到法定婚齡，婚姻登記機(jī)關(guān)才能為其辦理結(jié)婚登記，頒發(fā)結(jié)婚證。白褲瑤傳統(tǒng)社會中，青年男女結(jié)婚年齡都較低，比照《婚姻法》，屬早婚現(xiàn)象。再次，近親結(jié)婚規(guī)定方面的沖突?！痘橐龇ā返谄邨l規(guī)定:“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親，禁止結(jié)婚”。在白褲瑤傳統(tǒng)社會里，姑姑的女兒和舅舅的兒子聯(lián)姻實(shí)際上就是三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚，這種婚嫁觀念不僅不被禁止，反而是被認(rèn)同和大力提倡的，這與《婚姻法》中禁止三代內(nèi)的血親結(jié)婚的規(guī)定是相沖突的。

(二)白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法沖突形成的原因

1.國家法的普適性與習(xí)慣法地域性、族群性相差異

孟德斯鳩說:“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系;和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系;和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系;和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系;和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后，法律與法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)去考察法律……這些關(guān)系綜合起來就是法的精神。”我國領(lǐng)土廣闊、地區(qū)差異大，長期繁衍于這塊土地上的各民族自古就形成了類型多樣、獨(dú)具特色的生產(chǎn)方式和文化習(xí)俗，不同民族的生活方式、文化習(xí)俗的差異也造就了習(xí)慣法的差異，如蒙古族、藏族的習(xí)慣法就大都與游牧活動相關(guān)，信仰喇嘛教的藏族及信仰伊斯蘭教的維吾爾族，宗教信仰在習(xí)慣法中均有反映;同時(shí)不同歷史發(fā)展階段，也造就了不同的習(xí)慣法。20世紀(jì)50年代以前，廣西南丹白褲瑤處在原始社會的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，盛行母系社會向父系社會過渡遺俗的“姑舅表婚”，母權(quán)制遺風(fēng)濃，舅爺?shù)臋?quán)力大，這體現(xiàn)在傳統(tǒng)的婚姻習(xí)慣法當(dāng)中，因此，習(xí)慣法都具有鮮明的地域性、族群性特點(diǎn)。與地域性、族群性色彩強(qiáng)烈的習(xí)慣法不同，國家法具有普適性和一般性的特征。如同盧梭所說的:“法律的對象永遠(yuǎn)是普遍性的，法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為，而絕不考慮個(gè)別的人(地方)以及個(gè)別人的行為?！睆哪撤N意義來說，制定法的發(fā)展過程要突破地方實(shí)際，以期建立全民族“人人平等”“一體遵從”的法律秩序。這種統(tǒng)一的法制難以充分吸收和體現(xiàn)這些地域性、族群性差異?！胺删哂衅毡樾院鸵话阈缘幕咎卣鳌Ｔ趪曳ㄖ平y(tǒng)一的原則下，法律只能為其效力范圍以內(nèi)的所有主體設(shè)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而中國各地區(qū)客觀存在的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡決定了這套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)不可能完全適合所有不同地方的需要”。以結(jié)婚年齡為例，《婚姻法》規(guī)定，男子不得早于22周歲，女子不得早于20周歲。國家法定婚齡往往是以全國大部分地區(qū)的綜合情況為參照，綜合考慮計(jì)劃生育的政策、自然、社會因素而確立的，而這一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)很難適合諸如白褲瑤等少數(shù)民族族群的實(shí)際情況。長期以來，由于白褲瑤地區(qū)一直處于單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，生活資料的獲得主要依靠農(nóng)業(yè)，且其農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式比較原始，20世紀(jì)50年代以前，一直沿襲著刀耕火種的耕作方式。落后的生產(chǎn)條件導(dǎo)致農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)需要大量的勞動力，早婚的現(xiàn)象自然不可避免。若是統(tǒng)一的法制與民族地區(qū)的實(shí)際情況相違背卻被強(qiáng)硬執(zhí)行時(shí)，其遭受到排斥的命運(yùn)也就不可避免。

2.國家法的移植性與習(xí)慣法內(nèi)發(fā)性相差異

當(dāng)前我國國家法是以西方近代法治思想為理論基礎(chǔ)，通過借鑒和移植西方的法制而建立起來的。而群眾所慣用的往往是他們在生產(chǎn)、生活實(shí)踐中形成的，世代相傳，長期存在，約束人民行為規(guī)范的習(xí)慣法。習(xí)慣法中所蘊(yùn)含的文化是千百年的積淀，這就意味著西方移植的那部分法律文化必定會與習(xí)慣法中蘊(yùn)含的傳統(tǒng)文化發(fā)生沖突。根據(jù)法社會學(xué)的觀點(diǎn)，多元社會中不同規(guī)則體系的沖突大都與文化的沖突有關(guān)。著名的人類學(xué)家羅伯特•雷德菲爾德曾在《鄉(xiāng)民社會與文化》一書中提到“大傳統(tǒng)”和“小傳統(tǒng)”這一對概念。“這一對概念被用來說明在較復(fù)雜的社會中存在著兩個(gè)層次的文化傳統(tǒng)。所謂大傳統(tǒng)一般是指一個(gè)社會里上層的貴族、士紳、知識分子所代表的主流文化或者社會中的上層精英文化，而所謂的小傳統(tǒng)，是指一般社會大眾，特別是鄉(xiāng)民或俗民所代表的生活文化”。梁治平先生在分析國家法與習(xí)慣法的關(guān)系時(shí)也借鑒了這一概念，認(rèn)為西方移植過來的國家法屬于人類學(xué)家所說的“大傳統(tǒng)”，而代表著地方性文化的習(xí)慣法屬于“小傳統(tǒng)”。代表著“小傳統(tǒng)”文化的傳統(tǒng)社會中，少數(shù)民族往往是依附于一塊土地上，他們生于斯、長于斯、老于斯、死于斯。日出而作，日落而息。秩序的維持主要是依靠傳統(tǒng)的習(xí)慣、情理。合乎習(xí)俗、情理就是合“法”，反之就是違“法”。這種秩序不是立法者制定的，而是社會活生生的、自發(fā)形成的。正如費(fèi)孝通先生所言:“在鄉(xiāng)土社會中，規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是‘習(xí)’出來的禮俗?！比罕娬J(rèn)同的是情理、習(xí)慣，以情服人、以理決斷就認(rèn)為正當(dāng)。與此相對照，代表著大傳統(tǒng)文化的國家法，深受西方法治觀念的理想，追求的是法定原則和程序正義，即“通過法律程序來做出審判的普通正義”，而往往不太注重實(shí)質(zhì)正義和社會效果。這種大傳統(tǒng)文化的“普遍正義”與“小傳統(tǒng)”社會所尊崇的“情”、“理”、“習(xí)慣”難免會有所差異，甚至南轅北轍。例如，在白褲瑤地區(qū)大部分群眾認(rèn)為，兩人只要按民族傳統(tǒng)舉辦了結(jié)婚儀式就是夫妻了，而我國《婚姻法》規(guī)定婚姻不僅需要滿足實(shí)質(zhì)條件，還得滿足形式條件。若是當(dāng)事人只舉辦傳統(tǒng)婚禮而不辦理登記手續(xù)，起訴到人民法院，法院也只能認(rèn)定為同居關(guān)系而并非婚姻關(guān)系，且婚姻關(guān)系不被法律所承認(rèn)和保護(hù)。而在鄉(xiāng)村社會，大家更注重儀式，因?yàn)橹挥信e辦儀式才能使雙方的親戚和同村的人們證明他們結(jié)了婚，這與國家法律關(guān)于婚姻關(guān)系成立的標(biāo)準(zhǔn)相差很大。這樣，代表著“小傳統(tǒng)”文化的習(xí)慣法與“大傳統(tǒng)”文化的國家法在婚姻關(guān)系的認(rèn)可上就存在著沖突。在當(dāng)今白褲瑤社會中，由于國家法律背后所代表的價(jià)值很難被群眾所接受和認(rèn)同，所以遇到婚姻糾紛時(shí)，國家法還不是解決婚姻糾紛的首要選擇，解決婚姻糾紛更多運(yùn)用的是情理、習(xí)慣?！爱?dāng)國家法律不能以一種文化的姿態(tài)進(jìn)入民間生活充當(dāng)重要的文化重構(gòu)資源時(shí)，意味著民間的秩序運(yùn)作將只會以國家法律以外的因素作為其變遷的動力或重構(gòu)資源”。國家法與習(xí)慣法代表不同的文化傳統(tǒng)，當(dāng)國家法所蘊(yùn)涵的文化沒有被群眾接受，未內(nèi)化為人們的信念時(shí)，外來的國家法與內(nèi)發(fā)的習(xí)慣法的沖突也就不可避免。

3.國家法的外控性與內(nèi)控性相差異

國家法是指國家立法機(jī)關(guān)依據(jù)統(tǒng)治階級的意志制定出來的，與起源于民間社會的習(xí)慣法不同，國家法是一種建構(gòu)性的法律，關(guān)注的不是歷史對現(xiàn)實(shí)的作用，更多體現(xiàn)的是現(xiàn)實(shí)和未來的需求。通常，它的效力具有“外控性”，是一種“自上而下”的運(yùn)行模式，要求全國范圍內(nèi)民眾均應(yīng)統(tǒng)一遵守，依靠的是軍隊(duì)、監(jiān)獄、警察等暴力手段保證其順利實(shí)行，一旦民眾違反國家法時(shí)，國家就會借助這些外在的強(qiáng)制力量施以懲罰。白褲瑤習(xí)慣法存在于人民的普遍意識之中，世世代代、年深月久沉積而成，已成為其生活的一部分，其內(nèi)容反映了白褲瑤人的需要，直接維護(hù)著群體的利益，因此具有深厚的社會基礎(chǔ)?；谶@種群體利益和共同利益，每個(gè)成員均自覺按照習(xí)慣法對自己的行為作出約束，對于違反者加以制裁。在很大程度上少數(shù)民族習(xí)慣法的實(shí)施不在于外界自上而下的強(qiáng)制力而在于人們內(nèi)心深處的認(rèn)同，習(xí)慣法即使沒有國家機(jī)器的強(qiáng)制執(zhí)行，也能較好地遵守、執(zhí)行。同時(shí)，習(xí)慣法的約束力還得益于特有的“全民監(jiān)督”機(jī)制。白褲瑤人對土地的依賴性較強(qiáng)，血緣關(guān)系、地緣關(guān)系是維系社會的主要紐帶。大家都生活在一個(gè)彼此相互熟悉、幾乎就是一個(gè)“沒有陌生人的社會”。如果某人違反了習(xí)慣法，或被視為品行不端、道德有缺，那么他所生活的村莊人際網(wǎng)絡(luò)中的人都會知道，這將直接導(dǎo)致他社會地位的下降，并且也會使他喪失很多發(fā)展的機(jī)會，甚至社區(qū)或者社會團(tuán)體中的其他人通過斷絕交往的方式將此人“放逐于社會之外”，從而使得每個(gè)白褲瑤人都在習(xí)慣法范圍內(nèi)行動。從某種意義來說，習(xí)慣法主要是“自下而上”發(fā)揮作用，靠內(nèi)控性來運(yùn)行的。對于習(xí)慣法的內(nèi)控性，著名西方社會法學(xué)家馬克斯•韋伯認(rèn)為，習(xí)慣法的強(qiáng)制性可能比國家的強(qiáng)制性更有效果，即使習(xí)慣法的強(qiáng)制性僅僅采用的是“心理”的手段。田成有先生也曾這樣表述:“民間法的運(yùn)行沒有外在強(qiáng)制力的保障，主要靠相關(guān)主體(農(nóng)民)對該規(guī)則的普遍認(rèn)可，它的實(shí)施靠的是一種情感、良心的心理認(rèn)同和價(jià)值取向的共同性以及社會典論，重視運(yùn)用‘調(diào)解’的手段解決糾紛。”

二、總結(jié)

據(jù)此，白褲瑤習(xí)慣法的實(shí)施都有賴于白褲瑤人的內(nèi)心認(rèn)同和價(jià)值取向的共同性，它實(shí)施的是一種“從下而上”的方式。當(dāng)國家法“自上而下”作用于白褲瑤社會時(shí)，習(xí)慣法仍會“自下而上”發(fā)揮作用，民眾更愿意選擇適用自己的熟悉的行為規(guī)則，這種一上一下的碰撞，使得國家法與習(xí)慣法的沖突愈演愈烈。

作者：李遠(yuǎn)龍趙知新單位：廣西民族法學(xué)研究院院長湖南萬里建設(shè)集團(tuán)