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一民間法與國(guó)家法的沖突

（一）男女財(cái)產(chǎn)權(quán)利平等方面的沖突男女平等，男女擁有平等的繼承權(quán)。在時(shí)下中國(guó)理論上沒(méi)有任何爭(zhēng)議，國(guó)家層面的各種法律法規(guī)涉及此問(wèn)題的立場(chǎng)從未動(dòng)搖，從法律層面上講應(yīng)該是日益完善的。但從民間法的角度看，男女擁有平等的繼承權(quán)，在鄉(xiāng)村尤其反映在財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面的沖突從未平息。國(guó)家法與民間法、制定法與習(xí)慣法、刊載在法典中的法與老百姓心中的法在婦女繼承權(quán)方面幾乎從未一致過(guò)。在大中城市，這種沖突比較緩和，從小城市至農(nóng)村、山區(qū)沖突的數(shù)量和質(zhì)量不但沒(méi)有隨著時(shí)間的推移而減少，反而因?yàn)樯鐣?huì)財(cái)產(chǎn)、家庭財(cái)富的增加而使矛盾更加激烈。根據(jù)《當(dāng)代中國(guó)的審判工作（下冊(cè)）》記載：在1985年，湖北省高級(jí)人民法院對(duì)省內(nèi)中級(jí)、基層法院1984年審結(jié)的126件繼承案件進(jìn)行了調(diào)查，原告是婦女的共108人，占全部案件原告人數(shù)的82%，其中大部分是寡婦和出嫁的女兒。1984年，甘肅省平?jīng)龅貐^(qū)中級(jí)人民法院抽查了審結(jié)的18件繼承案件，涉及婦女繼承權(quán)的10件，占55%。在這之中，已婚女兒主張繼承權(quán)的7件，寡婦起訴要求帶產(chǎn)改嫁的3件。1985年，河北省石家莊地區(qū)中級(jí)人民法院對(duì)所屬的元氏、無(wú)極、束鹿3個(gè)基層人民法院的100件繼承案件調(diào)研，其中出嫁女兒起訴要求繼承遺產(chǎn)的5件，寡婦起訴要求帶產(chǎn)改嫁的36件，共占41%。1987年，江西省部分人民法院審結(jié)的167件繼承案件中，出嫁女兒因其合法繼承權(quán)受到侵害而提起訴訟的有78件，因他人干涉寡婦帶產(chǎn)改嫁引起訴訟的有18件，兩類合計(jì)96件，占57.4%。其中反映出的婦女繼承權(quán)的沖突又可分為出嫁女繼承權(quán)問(wèn)題與喪偶兒媳繼承權(quán)問(wèn)題的法律沖突。

1.出嫁女繼承權(quán)問(wèn)題案例1：出嫁女許秀滿訴許仕文繼承案。江西省廣昌縣許達(dá)振育有一女許秀滿。1968年，許秀滿與陳豆生結(jié)婚，婚后陳豆生倒插門(mén)。1974年，許達(dá)振去世，其同族人許仕寬以許達(dá)振無(wú)子，召集親族，將許仕文的兒子許名遠(yuǎn)（當(dāng)時(shí)7歲）立為許達(dá)振的繼子。1981年，許仕文認(rèn)為繼子應(yīng)當(dāng)繼承許達(dá)振的遺產(chǎn)，把許達(dá)振所遺的6間房屋強(qiáng)行封鎖，不許許秀滿夫婦居住。這種“頂門(mén)立嗣”的做法，在民間法上有著長(zhǎng)久的歷史，但顯然與《中華人民共和國(guó)繼承法》相違背，于是許秀滿向法院提出訴訟要求繼承其父遺產(chǎn)，法院支持了許秀滿的請(qǐng)求。案例2：張愛(ài)絨訴陳興錄繼承案。1985年甘肅省寧縣張愛(ài)絨的丈夫陳潤(rùn)武去世后，不久，張愛(ài)絨和本村的金萬(wàn)庫(kù)相愛(ài)，雙方議定男到女家，共同撫養(yǎng)張愛(ài)絨與陳潤(rùn)武所生的兩個(gè)孩子。他倆到鄉(xiāng)政府辦理了結(jié)婚登記手續(xù)后，陳潤(rùn)武的遠(yuǎn)房兄弟陳興錄，從宗祧家族觀念出發(fā)進(jìn)行阻擋。他強(qiáng)行帶走兩個(gè)孩子，將張愛(ài)絨的3頭牛和2200斤糧食拿走，并將張愛(ài)絨的住房鎖上。陳興錄揚(yáng)言：“她要走叫她走，想帶走家產(chǎn)，領(lǐng)走孩子，拉去牲口，我拼命也要和她干”。陳興錄的行為，嚴(yán)重侵犯了張愛(ài)絨對(duì)其所生子女進(jìn)行撫養(yǎng)管教的權(quán)利，侵犯了張愛(ài)絨的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和繼承丈夫遺產(chǎn)的合法權(quán)利。張愛(ài)絨為此提起訴訟。

2.喪偶兒媳繼承權(quán)問(wèn)題案例3：曹雁秋訴趙佩珍等繼承糾紛案。上海市盧灣區(qū)曹雁秋是被繼承人曹湘瀛夫婦的女兒，趙佩珍是被繼承人的兒媳。1944年，趙佩珍的丈夫曹俊輝去世。此后，趙佩珍撫育一子曹承基，一女曹靜梓，并仍與公婆曹湘瀛夫婦一起生活，部分負(fù)擔(dān)公婆的生活費(fèi)用。1966年以后，曹湘瀛夫婦的生活困難，全由趙佩珍贍養(yǎng)。1977年，1980年，曹湘瀛夫婦先后去世。1982年4月，地方政府發(fā)還曹湘瀛名下的征地款3133元，曹雁秋與趙佩珍為繼承此項(xiàng)遺產(chǎn)發(fā)生糾紛。曹雁秋訴至上海市盧灣區(qū)人民法院。上海市盧灣區(qū)人民法院于1982年8月25日判決：曹湘瀛夫婦的遺產(chǎn)3133元，由曹雁秋繼承783元，趙佩珍繼承1567元，曹承基繼承470元，曹靜梓繼承313元。這樣處理，保護(hù)了長(zhǎng)期對(duì)公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳的利益，社會(huì)效果很好。

（二）在農(nóng)村婦女土地分配及收益權(quán)方面的沖突2007年以來(lái)，江蘇省婦聯(lián)在該省各地先后收集了173份村規(guī)民約，持續(xù)開(kāi)展了歷時(shí)兩年的“村規(guī)民約中的男女平等問(wèn)題”的調(diào)查研究。問(wèn)卷調(diào)查結(jié)果顯示，50%的被調(diào)查者認(rèn)為當(dāng)前農(nóng)村存在著“外嫁女戶口被注銷或強(qiáng)制遷出，難以獲得承包地或征地補(bǔ)償”的現(xiàn)象；43.8%的人認(rèn)為，“農(nóng)村婦女離婚或喪偶后戶口被注銷，難以獲得承包地或征地補(bǔ)償款”；33.4%的人認(rèn)為農(nóng)村存在“分宅基地分男不分女”的現(xiàn)象。在173份村規(guī)民約中，沒(méi)有一份對(duì)婦女平等獲取土地等經(jīng)濟(jì)資源的權(quán)益做出明確規(guī)定。例如，某村規(guī)定，男方到女方落戶的，女方有兄弟的不予落戶，有姐妹無(wú)兄弟的只準(zhǔn)落戶一人。這說(shuō)明多子戶娶媳可全部落戶，有女無(wú)子戶招婿只準(zhǔn)一個(gè)落戶，不能做到男女平等。案例4：王某未分土地補(bǔ)償款案。2001年，王某從長(zhǎng)沙縣某村民組嫁出，戶口及承包責(zé)任田均保留在原村民組，且一直在履行相關(guān)義務(wù)，去年10月，該村土地被征用，村民組獲得一定數(shù)額的土地補(bǔ)償金，村民組制定了將征地補(bǔ)償金分配到村民個(gè)人的方案，每人可拿到12000元補(bǔ)償費(fèi)，但村里規(guī)定，出嫁女沒(méi)有份，因此，王某未分得土地補(bǔ)償款。案例5：覃異華訴花坪村案。2012年6月27日，廣西象州縣象州鎮(zhèn)花坪村村民覃異華等19名婦女向報(bào)社反映稱，為配合象州縣政府建設(shè)教育園區(qū)，花坪村出讓10余畝土地，獲補(bǔ)償金60萬(wàn)元。5月29日，花坪村村民小組長(zhǎng)將這些款項(xiàng)分配給村民，每人獲5500元。然而，覃異華等19名婦女卻沒(méi)有分到錢。對(duì)此，村民小組長(zhǎng)稱，按照“村規(guī)民約”，該村凡是出嫁了的婦女均不屬于花坪村人，不得參與分配。覃異華表示，她們均是土生土長(zhǎng)的花坪村人，盡管已出嫁，但戶口一直沒(méi)有外遷，且一直居住在本村，有固定的住房及責(zé)任田，村中修路等，她們也交納相關(guān)費(fèi)用，履行村民義務(wù)。但是，嫁進(jìn)村的婦女及其子女都能參與分配。為此，覃異華等19名婦女向縣里有關(guān)部門(mén)投訴，要求與其他村民享受同等權(quán)利，能參與集體土地出讓的利益分配。

（三）流動(dòng)?jì)D女土地權(quán)益難保障2012年1月18日，由北京農(nóng)家女文化發(fā)展中心《中國(guó)流動(dòng)?jì)D女土地權(quán)益狀況調(diào)查》。本次調(diào)查采取個(gè)人訪談形式，調(diào)查了1044名進(jìn)城務(wù)工婦女，年齡段在20歲~49歲。在全體被訪者中，有18.8%的人表示在農(nóng)村沒(méi)有土地，13.5%的人表示在娘家婆家從來(lái)都沒(méi)有分到土地，31.8%的人表示因婚變失去土地，9.1%的人表示土地被征用，3%的人表示土地被他人強(qiáng)占。總的來(lái)看，流動(dòng)?jì)D女失地的主要原因是婚姻變遷。調(diào)查顯示，由于農(nóng)村土地分配以戶為單位，農(nóng)村女性在未出嫁時(shí)雖然名義上有土地，但戶主絕大多數(shù)為父輩男性，實(shí)質(zhì)上其土地權(quán)屬是虛化的，而且她們一旦接近婚齡，就面臨著失去土地的風(fēng)險(xiǎn)。重慶某縣的一個(gè)村，甚至曾經(jīng)出臺(tái)過(guò)這樣的村規(guī)：外出未婚打工女要想領(lǐng)到土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償金，要先到醫(yī)院做“貞潔鑒定”。出嫁有失地風(fēng)險(xiǎn)，未嫁也有失地的風(fēng)險(xiǎn)。調(diào)查顯示，流動(dòng)?jì)D女出嫁后在娘家的土地讓渡給親屬的比例為23.5%，被集體收回的為49.6%，仍歸本人的為20.2%，但也只是空掛名而已。到婆家后，在婆家村擁有土地的占51.2%，沒(méi)有土地的占43.1%。對(duì)婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題臺(tái)灣學(xué)者林端博士認(rèn)為，20世紀(jì)30年代，民國(guó)政府制定《中華民國(guó)民法典》時(shí)，因受西方民法中男女享有平等繼承權(quán)規(guī)定的影響，做出了中國(guó)男女享有平等繼承權(quán)的規(guī)定。但70多年過(guò)去了，這項(xiàng)當(dāng)時(shí)極具進(jìn)步意義的法律，在今天的臺(tái)灣地區(qū)實(shí)施困難，特別是鄉(xiāng)下，父母還是不愿把遺產(chǎn)留給女兒，許多女兒被迫簽下放棄繼承書(shū)，原因是這項(xiàng)規(guī)定嚴(yán)重違背了中國(guó)傳統(tǒng)民間法的規(guī)則。由此可見(jiàn)，在婚姻家庭立法方面，立法工作可以引導(dǎo)，但很難超前，任何超現(xiàn)實(shí)主義的立法，終將因其背離現(xiàn)實(shí)而落空或打折。同時(shí)也表明，在民事私法領(lǐng)域沒(méi)有本土民間法支撐的法制改革，因?yàn)槿狈ζ毡榈拿褚?，在?zhí)行中要么打了折扣，要么被束之高閣。

（四）國(guó)家婚姻法與民間婚姻法的沖突在我國(guó)西北回族聚居區(qū)，結(jié)婚的形式有三種，一是領(lǐng)取國(guó)家法定的結(jié)婚證，二是舉行世俗的婚禮（擺婚宴），三是舉行伊斯蘭教的教禮（念“尼卡哈”，或?qū)憽耙猎肌保?。不同的人選擇了不同的形式來(lái)締結(jié)自己的婚姻。尤其是回族鄉(xiāng)村，女子十六七歲出嫁，男子十八九歲娶妻，是一個(gè)普遍的社會(huì)現(xiàn)象，由于不夠法定婚齡，甚至不夠已經(jīng)針對(duì)回族降低了婚齡的《寧夏回族自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定的男20歲，女18歲的條件（《中華人民共和國(guó)婚姻法》規(guī)定男22歲，女20歲），無(wú)法辦理結(jié)婚證，鄉(xiāng)村大部分回族青年選擇了教禮加世俗婚禮。在鄉(xiāng)土社會(huì)中這是一種典型的婚姻形式，為鄉(xiāng)土社會(huì)廣泛認(rèn)同。但它引出的問(wèn)題是，一旦婚姻出了問(wèn)題，離婚、一方死亡，這時(shí)處理家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系時(shí)，國(guó)家法與民間法的沖突就顯現(xiàn)出來(lái)了。而此時(shí)，依據(jù)國(guó)家法的一方顯然獲得了絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)。村民在處理生活事務(wù)時(shí)，對(duì)法律的遵守有極強(qiáng)的選擇性。當(dāng)各方都以自己的利益選擇法律時(shí)，村民利益的沖突就表現(xiàn)為法律之間的沖突了。案例6：吉某訴李某強(qiáng)奸案。1999年冬，安徽省鳳陽(yáng)縣石塘村發(fā)生了一起強(qiáng)奸案，新娘吉某在婚禮不久向當(dāng)?shù)毓膊块T(mén)報(bào)案，狀告新郎李某強(qiáng)奸。原來(lái)該婚姻為家庭包辦，新娘本不愿意，在家人強(qiáng)說(shuō)下勉強(qiáng)成親，但卻在當(dāng)晚拒絕與新郎同房，隨被強(qiáng)奸。該案如以民間法的視角看，充其量是家庭矛盾，抑或家庭暴力。但2000年6月6日，鳳陽(yáng)縣人民法院以雙方未領(lǐng)取結(jié)婚證，沒(méi)有合法的夫妻關(guān)系為由，依照《中華人民共和國(guó)刑法》判定李某強(qiáng)奸罪成立，判決有期徒刑3年。

（五）村規(guī)民約與國(guó)家法的沖突當(dāng)代民間習(xí)慣法的第一表現(xiàn)形式是村規(guī)民約（在這一點(diǎn)上筆者與謝暉教授的看法正好相反。見(jiàn)其作《當(dāng)代中國(guó)的鄉(xiāng)民社會(huì)、鄉(xiāng)規(guī)民約及其遭遇》，《東岳論叢》2004年7月）。村規(guī)民約可以說(shuō)是民間法的最高表現(xiàn)形式，它有穩(wěn)定而明確的文字表達(dá)形式（無(wú)論以何種語(yǔ)言、文字），他們都有著特定的制定機(jī)構(gòu)———村民大會(huì)，還有執(zhí)掌機(jī)構(gòu)———村委會(huì)，有著自己一套立法、執(zhí)法乃至司法的機(jī)構(gòu)。這也是它能夠在民間運(yùn)行甚至是強(qiáng)有力運(yùn)行的原因。

二國(guó)家法與民間法的調(diào)適

就目前總體來(lái)看，民間法并不總是與國(guó)家法相沖突，就是在本文上述引用的西北地區(qū)偏僻回族村落的村規(guī)民約，其在大方向上也聲稱遵守憲法、法律。尤其在公法范圍內(nèi)，民間法有意無(wú)意地停止在公法的邊界之外，而更多調(diào)整的是私法領(lǐng)域中的婚姻家庭、繼承、收養(yǎng)、鄰里關(guān)系以及勞動(dòng)生產(chǎn)等范圍內(nèi)的事務(wù)。國(guó)家法在這些領(lǐng)域有時(shí)不如民間法更有效，更能夠獲得社會(huì)認(rèn)同。因此如何發(fā)揮民間法在法治社會(huì)中的作用，就是一個(gè)重要問(wèn)題，在這方面江蘇省宿遷市法官給我們提供了一個(gè)成功的案例。

（一）法庭綜合運(yùn)用國(guó)家法與民間法處理糾紛案例7：張用軍繼承案———東部地區(qū)的國(guó)家法與民間法協(xié)調(diào)的經(jīng)典案例（《今日說(shuō)法》2012年9月3日，《真假女兒》）2012年5月25日，江蘇省宿遷市宿豫區(qū)居民張用軍因車禍身亡。隨后圍繞著張用軍的后事處理遺產(chǎn)繼承等問(wèn)題，死者的堂弟張用道和死者的姐姐張運(yùn)平展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)議并訴諸法院，雙方都主張繼承遺產(chǎn)，處理后事。如果依《中華人民共和國(guó)繼承法》姐姐張運(yùn)平應(yīng)該繼承賠償款，但按當(dāng)?shù)剜l(xiāng)村習(xí)慣，“嫁出去的女兒，潑出去的水”，張用軍是不能在張運(yùn)平的主持下安葬在張家祖墳的，同時(shí)，張運(yùn)平也無(wú)法將弟弟安葬在夫家的墓地。如果讓死者的堂弟張用道繼承并處理后事，又有違現(xiàn)行繼承法。最終，宿豫區(qū)人民法院運(yùn)用調(diào)解的方式，促成雙方達(dá)成協(xié)議：由張用軍的堂弟張用道安葬張用軍，安葬費(fèi)2.2萬(wàn)元包干使用，張用道方面繼承遺產(chǎn)的30%，張運(yùn)平方面繼承遺產(chǎn)的70%。在僵持了43天之后，張用軍終于入土為安。而就法律而言，這是一次國(guó)家法與民間法的妥協(xié)或合作。而把二者聯(lián)系起來(lái)的紐帶，恰恰是國(guó)家的法庭。對(duì)于一味排斥民間法的人們沒(méi)有意識(shí)到，在民事私法領(lǐng)域中，公民對(duì)規(guī)則的認(rèn)同，是要比規(guī)則本身“公正”更重要的事情。公民對(duì)一個(gè)民事案件判決的認(rèn)同，常常是由于它符合了公民心中所認(rèn)同的民間法規(guī)則。因此，在民事權(quán)利救濟(jì)中，合意重于公平，約定大于法定。然而在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間，我們把民間法的許多東西全部歸于落后、封建糟粕來(lái)對(duì)待，努力在一切領(lǐng)域推行從西方移植來(lái)的國(guó)家法。其結(jié)果是新的法制未能矗立，舊的秩序卻已破壞。費(fèi)孝通先生早在50年前就意識(shí)到這一問(wèn)題的后果，指出現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)村產(chǎn)生了副作用，破壞了鄉(xiāng)村原有的禮治秩序（當(dāng)然禮治并不都是好的，如祥林嫂的故事———筆者），卻沒(méi)有能夠建立起新的法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，更重要的條件是當(dāng)?shù)厝罕姷恼J(rèn)識(shí)、思想觀念的變革。否則單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，法治秩序的好處未得，舊的禮治秩序被破壞的弊病卻已先發(fā)生了。賀衛(wèi)方先生對(duì)此也深感憂慮：一方面，立法變成了單純的國(guó)家行為，一般的組織、團(tuán)體不得染指法律的制定，國(guó)家的法律成為強(qiáng)勢(shì)“話語(yǔ)”，民間的法律愈發(fā)削弱。另一方面，國(guó)家法的民俗基礎(chǔ)被極度忽視，更有以立法改造直至摧毀民俗的情況。一些我國(guó)民間長(zhǎng)期遵守的行為規(guī)則在沒(méi)有嚴(yán)肅論證和立法辯論的情況下被禁止，殊為可嘆。

（二）西部民族地區(qū)宗教人員運(yùn)用民間法解決民事糾紛的情況西部地區(qū)多元法律的存在使得西部社會(huì)成員尤其是少數(shù)民族有了進(jìn)行多重選擇的可能性，在處理糾紛時(shí)，他們大都傾向于選擇雙方都自愿遵循的規(guī)則，選擇有可能獲得更為有利后果的規(guī)則。也就是說(shuō)，以機(jī)會(huì)主義的態(tài)度來(lái)選擇“交易成本”最小，但收益最大化的規(guī)則是西部少數(shù)民族解決糾紛的一種經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知，或者說(shuō)是一種實(shí)踐理性。一般而言，由于他們考慮到在運(yùn)用國(guó)家制定法時(shí)的不經(jīng)濟(jì)，以及由于知識(shí)的局限（國(guó)家法與民間法是兩種不同的知識(shí)資源）而不能預(yù)測(cè)要引起的風(fēng)險(xiǎn)以及相應(yīng)的機(jī)會(huì)成本（如審判久拖不決、判決不能執(zhí)行等）。因此，他們往往更傾向于優(yōu)先動(dòng)用本民族的習(xí)慣性法律，而將國(guó)家法予以置換或規(guī)避，即所謂“私了”。觀察發(fā)現(xiàn)，在更多的情形之下，國(guó)家法被民間法規(guī)避乃是當(dāng)事人基于某種“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”的考慮，即“理性”考量國(guó)家法與民間法兩種爭(zhēng)議處理機(jī)制的成本和收益，最終可能會(huì)選擇交易成本最低的民間法來(lái)處理糾紛。下面便是一個(gè)典型的個(gè)案。案例8：甘肅臨夏清真老王寺教長(zhǎng)祁海明阿訇告訴筆者：1996年8月，一個(gè)郊區(qū)回族老太太進(jìn)城走親戚，不料遇到車禍無(wú)常（死亡———筆者）。城里親戚不知她來(lái)，鄉(xiāng)下家里以為她已經(jīng)到了城里。車禍現(xiàn)場(chǎng)無(wú)法收拾，當(dāng)?shù)亟煌ň煲膊恢绾翁幚?，?dān)心因此出現(xiàn)大的民族糾紛，因?yàn)檎厥路绞且晃粷h族司機(jī)。但天熱“埋體”（回族指遺體———筆者）無(wú)法久放，最后交警部門(mén)找到老王寺請(qǐng)求幫助，祁海明教長(zhǎng)很爽快地答應(yīng)了他們的請(qǐng)求，帶領(lǐng)寺里的“滿拉”（學(xué)經(jīng)的學(xué)生），按照回族葬禮的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)程送了老人，許多天后老人的子女趕來(lái)，在悲痛之余，為老王寺能夠主持自己老人的入土儀式感到慶幸。同時(shí)在祁教長(zhǎng)的調(diào)解下，他們也很快與肇事方達(dá)成后事處理協(xié)議，避免了一場(chǎng)可能演化成民族糾紛的民事案件。案例9：甘肅廣河縣（回族自治縣）交警大隊(duì)，深感處理交通肇事糾紛的困難，決定適應(yīng)當(dāng)?shù)鼐用翊蟛糠质腔刈宓奶攸c(diǎn)，聘請(qǐng)當(dāng)?shù)刂①陞⑴c交通事故的后事處理。過(guò)去行政部門(mén)處理交通事故面臨一大困難，他們只能依據(jù)行政規(guī)定來(lái)確定事故賠償額，而這與被侵害當(dāng)事人及其家屬的期望往往相差較大，常常處理不下去。阿訇們手持兩端，運(yùn)用自己的宗教知識(shí)，特別是憑著自己的崇高威望，往往能夠通過(guò)調(diào)解把相互對(duì)立的雙方的工作做通，使他們達(dá)到和解，由此用非訴訟方式解決了大量的訴訟問(wèn)題。案例10：2006年11月22日7時(shí)左右，一輛昌河車駛至寧夏吳忠市上橋牛家坊村一隊(duì)時(shí)，司機(jī)張某為避開(kāi)從路邊竄出的一個(gè)小孩，將路邊一農(nóng)戶的鐵大門(mén)撞倒，大門(mén)將恰巧從門(mén)后經(jīng)過(guò)的回族戶主馬老漢砸傷，后因傷勢(shì)過(guò)重不治身亡。突臨災(zāi)難，馬老漢家人悲痛欲絕情緒激憤，這時(shí)道道渠清真寺阿訇何振貴等人迅速趕到現(xiàn)場(chǎng)，經(jīng)及時(shí)調(diào)解，有效制止了矛盾的激化，并促使雙方達(dá)成了12.8萬(wàn)元的意外身亡賠償協(xié)議。在一系列政策的鼓勵(lì)下，寧夏形成了以趙萬(wàn)剛、段文海、康伏海、王金玉等阿訇為代表的一批調(diào)解社會(huì)糾紛、化解社會(huì)矛盾的團(tuán)隊(duì)，在基層、在民間有效地化解社區(qū)糾紛，減少社會(huì)矛盾，避免大的社會(huì)沖突的發(fā)生，對(duì)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，起到了十分積極的作用。

（三）民間法向國(guó)家法的轉(zhuǎn)化及國(guó)家法對(duì)民間法的吸收在法律多元的當(dāng)前中國(guó)社會(huì)中，民間法并不是獨(dú)立地存在著，它在與國(guó)家法的相互博弈中，既有沖突又有合作，并且為國(guó)家法制的完善發(fā)出需求的信號(hào)，使立法機(jī)關(guān)及時(shí)地知道國(guó)家當(dāng)前最需要什么樣的新法律、新制度來(lái)給經(jīng)濟(jì)及社會(huì)發(fā)展護(hù)航。而且一旦時(shí)機(jī)成熟，在民意基礎(chǔ)廣泛時(shí)，國(guó)家法將吸收民間法中的某些部分，將其上升為國(guó)家法。通過(guò)對(duì)民間法的考察，將比較常用又與現(xiàn)行法律可相協(xié)調(diào)的內(nèi)容上升為制定法是國(guó)家法與民間法的一個(gè)協(xié)調(diào)契機(jī)。其實(shí)，將民間法上升為國(guó)家法是近年來(lái)國(guó)家立法工作的一個(gè)重要內(nèi)容。1999年繼春節(jié)之后，清明節(jié)、端午節(jié)也已經(jīng)進(jìn)入國(guó)家的法定節(jié)假日，彰顯了國(guó)家法對(duì)民間法的認(rèn)同和吸納。在寧夏，從2010年起，通過(guò)民族區(qū)域自治立法，將伊斯蘭教傳統(tǒng)節(jié)日開(kāi)齋節(jié)、古爾邦節(jié)定為寧夏的法定節(jié)日，全區(qū)各族公民各放假2天。這是國(guó)內(nèi)少有的針對(duì)一個(gè)少數(shù)民族的傳統(tǒng)宗教節(jié)日立法放假的情況。此前，1981年寧夏在《中華人民共和國(guó)婚姻法》之外，制定了《寧夏回族自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》，大幅放寬了回族公民的婚齡，使法定婚齡與實(shí)際婚齡有所接近，擴(kuò)大了適婚人員數(shù)量，增加了婚姻法保護(hù)的家庭。與此同時(shí)，把阿訇的社會(huì)調(diào)解工作納入社會(huì)管理，給予支持。近年來(lái)，寧夏有計(jì)劃有系統(tǒng)地在清真寺設(shè)立人民調(diào)解委員會(huì)，由本寺教長(zhǎng)、阿訇或寺管會(huì)主任擔(dān)任調(diào)解員，并制定了書(shū)面化的工作制度，使得這種民間法的適用更加規(guī)范化、制度化，增加了這部分民間法適用的穩(wěn)定性和可監(jiān)督性。下面抄錄一份吳忠市吳南清真小寺民族宗教糾紛調(diào)解委員會(huì)的工作制度。《吳南清真小寺民族宗教糾紛調(diào)解委員會(huì)工作制度》（節(jié)選）（吳南清真小寺位于寧夏吳忠市利通區(qū)，該文件為筆者2011年10月做田野時(shí)抄錄）

1．當(dāng)事人的基本情況，包括雙方當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、所在單位、家庭住址等。

2．發(fā)生糾紛的情況，包括發(fā)生糾紛的時(shí)間、地點(diǎn)、原因、后果以及賞罰當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)和要求等。

3．糾紛的調(diào)解，包括調(diào)解的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、次數(shù)、主持調(diào)解人員和參加調(diào)解人員的姓名，調(diào)解人員在調(diào)解過(guò)程中做了哪些工作，收集了哪些證據(jù)，以及調(diào)解人對(duì)糾紛的看法和處理意見(jiàn)等。

4．調(diào)解結(jié)果，調(diào)解結(jié)果包括調(diào)解成立和不成立兩種情況，不論哪種情況均應(yīng)進(jìn)行記載。調(diào)解成立的，主要記明雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容，并由雙方當(dāng)事人調(diào)解人員簽名或者蓋章，調(diào)解不成立的，也應(yīng)該記載不成立的主要原因。

5．對(duì)不屬于調(diào)解委員會(huì)調(diào)解的糾紛或調(diào)解不成功的糾紛應(yīng)注明移交的有關(guān)部門(mén)和移交的承辦人?！梢陨现贫瓤梢?jiàn)，這種民間法的內(nèi)容，由于有國(guó)家的支持，在一些地方已經(jīng)起著準(zhǔn)司法的作用。值得注意的是它的程序是現(xiàn)代的或時(shí)代的，但這些宗教人員在處理糾紛時(shí)所依據(jù)實(shí)體法常常是古老的、傳統(tǒng)的、民族的和宗教的。這樣的搭配似乎不沾邊，但它確是當(dāng)代中國(guó)西部鄉(xiāng)村社會(huì)的法律現(xiàn)實(shí)。鄉(xiāng)民們生活在或高或遠(yuǎn)的國(guó)家法治下，同時(shí)也生活在須臾不離的民間法治之中。就回族而言，有回族的地方就有清真寺，有清真寺就有阿訇。他們不但在本地服務(wù)于鄉(xiāng)民，還隨著鄉(xiāng)民的流動(dòng)前往東部、南方開(kāi)放城市繼續(xù)他們的職業(yè)。例如在廣州就有青海化隆縣馬阿訇，他在廣州不但調(diào)解當(dāng)?shù)厝伺c化隆回族之間的糾紛，還調(diào)解化隆回族與廣州其他外來(lái)人員糾紛，同時(shí)還代表化隆回族與廣州市政府有關(guān)部門(mén)溝通，從而備受化隆縣政府和廣州市政府關(guān)注。被化隆縣政府駐廣東省辦事處臨時(shí)聘請(qǐng)為調(diào)解主任，沒(méi)有工資，也不享受相關(guān)的待遇和級(jí)別，在廣州的化隆人稱他為馬主任。

三綜上所述

在當(dāng)代中國(guó)的法制系統(tǒng)中，國(guó)家法與民間法之間呈現(xiàn)著矛盾、沖突、妥協(xié)、整合等多種復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系。如何有效處理二者的相互關(guān)系，事關(guān)整個(gè)社會(huì)法制化目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。就目前而言，處理國(guó)家法與民間法之間的矛盾和沖突，應(yīng)當(dāng)著重于兩點(diǎn)：一是各級(jí)法院法官理念的更新、知識(shí)的學(xué)習(xí)，重新認(rèn)識(shí)當(dāng)代民間法，才能重新認(rèn)識(shí)目前我們的司法制度，認(rèn)識(shí)到國(guó)家法的局限性、民間法的補(bǔ)充性。摒棄那種只有國(guó)家法才是先進(jìn)的法，只有國(guó)家法才能解決社會(huì)糾紛，只有國(guó)家法對(duì)公民才具有約束力的觀念。二是改變以往那種在法制統(tǒng)一口號(hào)下對(duì)那些具有地方、民族和宗教特色的民間法的拒絕、蔑視。應(yīng)當(dāng)從文化差異的角度，尊重民間法，重視它在基層社會(huì)尤其是鄉(xiāng)村、偏遠(yuǎn)地區(qū)、民族地區(qū)的規(guī)制作用，以真誠(chéng)的心態(tài)去研究國(guó)家法與民間法作用的空間與對(duì)象，研究二者在處理民事糾紛中的互補(bǔ)與協(xié)調(diào)，兼用兩者之長(zhǎng)，收定紛止?fàn)幹?。畢竟在民事?quán)利救濟(jì)中，合意重于公平，約定大于法定。

作者：朱愛(ài)農(nóng)單位：寧夏大學(xué)