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關(guān)鍵詞:連續(xù)犯/本質(zhì)/處罰原則/立法例

內(nèi)容提要:連續(xù)犯的本質(zhì)應(yīng)是同種數(shù)罪，其處罰原則應(yīng)是從重處罰或者加重處罰。如果連續(xù)犯表現(xiàn)為數(shù)額犯，應(yīng)當(dāng)累計(jì)數(shù)額處罰，適用基本犯的從重處罰或加重處罰；如果連續(xù)犯表現(xiàn)為非數(shù)額犯，其立法體現(xiàn)為兩種情形，即“多次犯罪”和“情節(jié)嚴(yán)重”，其中有的屬于基本情節(jié)犯，有的屬于情節(jié)加重犯。只有情節(jié)加重犯屬于連續(xù)犯的范疇，應(yīng)當(dāng)加重處罰。據(jù)此，我國刑法中相關(guān)立法例存在缺陷，需要重構(gòu)。

我國刑法上沒有規(guī)定連續(xù)犯的概念，但是我國刑法理論長期是承認(rèn)連續(xù)犯的，并對(duì)連續(xù)犯的概念、構(gòu)成要件和處罰原則進(jìn)行研究。從立法上看，我國刑法對(duì)一些具體犯罪的規(guī)定，特別是“多次犯罪”以及“累計(jì)數(shù)額”的立法例，體現(xiàn)著連續(xù)犯的情形。不過，對(duì)于連續(xù)犯，在我國仍然存在著理論認(rèn)識(shí)不一致，立法內(nèi)容欠明晰等問題，這些都源于對(duì)連續(xù)犯的本質(zhì)缺乏正確認(rèn)識(shí)。因此，本文就連續(xù)犯的本質(zhì)是什么，在此基礎(chǔ)上應(yīng)為連續(xù)犯確定什么樣的處罰原則，以及我國有關(guān)立法例是否合理等問題進(jìn)行分析和探討。

一、連續(xù)犯本質(zhì)之探究

所謂連續(xù)犯，是指行為人基于數(shù)個(gè)同一的犯罪故意，連續(xù)多次實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。但連續(xù)犯的本質(zhì)究竟是什么，刑法理論上存在不同的認(rèn)識(shí)。大體上主要有一罪論、數(shù)罪論之別。實(shí)際上，一罪論中除個(gè)別學(xué)者將連續(xù)行為作為刑法上的行為單數(shù)探討，[1]從而認(rèn)為連續(xù)犯屬于實(shí)質(zhì)的一罪之外，其他論者均承認(rèn)連續(xù)犯是數(shù)罪或者數(shù)次符合犯罪構(gòu)成這樣的基本前提，如包括一罪說、處斷一罪說等觀點(diǎn)。包括一罪說是將連續(xù)犯歸于包括一罪。如有學(xué)者認(rèn)為(同質(zhì))包括一罪，指行為的外形上雖然似乎數(shù)次符合同一構(gòu)成要件，但在構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)上只是包括地認(rèn)定一次構(gòu)成要件符合性的犯罪。[2]“蓋連續(xù)犯之行為，原系多數(shù)獨(dú)立之犯罪行為，只因出于單一之決意，且犯同一之罪名，故法律特包括的論為一罪?！盵3]處斷一罪說主張連續(xù)犯屬于處斷一罪。①如有的學(xué)者認(rèn)為，處斷一罪，是指本來是符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的數(shù)罪，但因其故有的特征，處理時(shí)將其作為一罪的諸種形態(tài)，例如牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯。[4]也有學(xué)者認(rèn)為，處斷一罪，包括連續(xù)犯，牽連犯和吸收犯，是指本來應(yīng)為數(shù)罪，僅在科刑上作為一罪處理而已。[5]數(shù)罪論都主張連續(xù)犯屬于數(shù)罪，但具體看法不盡一致。如有的學(xué)者認(rèn)為連續(xù)犯屬于非典型數(shù)罪。[6]有些學(xué)者主張連續(xù)犯應(yīng)界定為同種數(shù)罪，如有的學(xué)者認(rèn)為連續(xù)犯在本質(zhì)上就是一種同種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)依照同種數(shù)罪予以并罰。[7]有的學(xué)者則將連續(xù)犯定性為連續(xù)的同種數(shù)罪。[8]

我們贊同數(shù)罪論中同種數(shù)罪的觀點(diǎn)，認(rèn)為連續(xù)犯的本質(zhì)是數(shù)罪，而且是同種數(shù)罪。在決定罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)上，雖然理論上有不同的認(rèn)識(shí)，但犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是我國刑法理論上的通說，②認(rèn)為行為符合犯罪構(gòu)成則犯罪成立，因而應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪構(gòu)成要件符合的次數(shù)來確定罪數(shù)。行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的，成立一罪，行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的，成立數(shù)罪。[9]也就是說，凡行為人基于一個(gè)意思活動(dòng)表現(xiàn)一個(gè)獨(dú)立有責(zé)行為一次合于特定構(gòu)成犯罪事實(shí)者，法律上成立一罪，而數(shù)次以同樣情形，合于特定構(gòu)成犯罪事實(shí)者，即為數(shù)罪。[10]由于犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一的原則，并且在罪數(shù)判斷上貫徹了犯罪構(gòu)成理論，進(jìn)而也貫徹了罪刑法定原則。[11]因此在連續(xù)犯本質(zhì)，即連續(xù)犯的罪質(zhì)是一罪還是數(shù)罪問題上，我們也堅(jiān)持犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說。以犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)來考量，連續(xù)犯的本質(zhì)是同種數(shù)罪，也就是說，行為人連續(xù)數(shù)次實(shí)施的行為，單獨(dú)來看，其每一次行為都符合該罪的犯罪構(gòu)成。正如有學(xué)者所說，“連續(xù)犯因有同種或類似行為之反復(fù)實(shí)行，并觸犯同一之罪名而成立，故其行為，在性質(zhì)上可以各自獨(dú)立構(gòu)成犯罪，換言之，連續(xù)之?dāng)?shù)個(gè)行為乃數(shù)個(gè)獨(dú)立構(gòu)成犯罪之行為也?！盵12]由此觀之，連續(xù)犯是數(shù)個(gè)犯罪與同一罪名的統(tǒng)一體。申言之，其一，從犯罪構(gòu)成的次數(shù)上，連續(xù)犯是數(shù)罪。對(duì)此我們可從兩個(gè)方面認(rèn)識(shí)：一方面連續(xù)犯的成立主觀上需要行為人具有多個(gè)犯罪故意，即具有連續(xù)犯罪意圖。不過，對(duì)連續(xù)意圖應(yīng)作擴(kuò)大的理解，③即可以是行為人在行為之初就具有實(shí)施系列性相同具體犯罪的意圖，也可以是一次次行為后形成繼續(xù)實(shí)施相同具體犯罪的意圖。因?yàn)槿魧?duì)連續(xù)意圖作狹義理解，則將行為人后續(xù)的故意犯罪行為排除在連續(xù)犯之外，從而會(huì)限制連續(xù)犯的范圍。另一方面連續(xù)犯的成立客觀上要求行為人多次實(shí)施法益侵害或者危險(xiǎn)的犯罪行為。其二，從犯罪構(gòu)成的性質(zhì)上，連續(xù)犯的罪名是相同的。④從犯罪構(gòu)成角度而言，罪名的相同性是由數(shù)罪的同種性決定的。所謂連續(xù)犯的連續(xù)行為或者行為連續(xù)性，是指行為人連續(xù)數(shù)次實(shí)施具體犯罪的構(gòu)成要件行為，并且數(shù)次構(gòu)成件行為的性質(zhì)相同?！霸诜缸飿?gòu)成的特征上，連續(xù)犯完全符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，只不過是符合數(shù)個(gè)同一罪名的犯罪構(gòu)成而已?！盵13]因此，連續(xù)犯的數(shù)罪實(shí)際上是形式的數(shù)罪，而非實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。因?yàn)閷?shí)質(zhì)的數(shù)罪，指的是行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的性質(zhì)不同，即異種數(shù)罪。我們之所以說連續(xù)犯是形式的數(shù)罪，是因?yàn)樾袨槿诉B續(xù)實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的性質(zhì)是相同的。具體來說，一方面連續(xù)犯的主觀意圖是同一的犯罪故意。所謂同一犯罪故意，是指行為人的數(shù)次獨(dú)立犯罪行為均有具體的犯罪故意，并且數(shù)次具體的犯罪故意都具有相同的故意內(nèi)容。正如有學(xué)者所言，“連續(xù)犯的構(gòu)成有兩個(gè)要件：(1)一人實(shí)施多個(gè)犯罪；(2)基于同一犯罪意圖。其中最后一個(gè)因素是將多次觸犯法律規(guī)定的行為連續(xù)起來的關(guān)鍵，沒有這個(gè)因素，多個(gè)犯罪行為就不可能構(gòu)成連續(xù)犯，而屬于實(shí)質(zhì)的犯罪競合?！盵14]另一方面行為人多次實(shí)施的犯罪行為性質(zhì)是相同的，即連續(xù)犯罪行為所侵犯法益的性質(zhì)是相同的。不過，我們?cè)谡J(rèn)識(shí)連續(xù)犯的本質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)正確把握“以一罪論處”與“以一罪名論”的界限問題。我們認(rèn)為，“以一罪名論”并不等于“以一罪論處”。因?yàn)樽锩淼氖欠缸镄袨榈念愋停灰鄠€(gè)犯罪行為屬于同一類型，就應(yīng)當(dāng)給予同一罪名。因此，罪名的多寡與罪數(shù)的單復(fù)并沒有必然的關(guān)系。[15]因此，對(duì)作為數(shù)罪的連續(xù)犯，是不能“以一罪論處”的。由于同種數(shù)罪指的是行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪屬于同一罪名的犯罪形態(tài)，作為同種數(shù)罪的連續(xù)犯，在具體處罰時(shí)應(yīng)“以一罪名論處”，這已被刑法所明確規(guī)定的。所謂“同一之罪名”，雖然在理論上存在爭論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)指構(gòu)成犯罪要件相同之罪名而言”。[16]當(dāng)然，我國刑法分則中規(guī)定的選擇性罪名也是性質(zhì)相同的犯罪，屬罪名同一性范疇。[17]此外，就連續(xù)犯與同種數(shù)罪的關(guān)系，理論上也有不同的看法，如有的學(xué)者認(rèn)為同種數(shù)罪不是連續(xù)犯。因?yàn)橥N數(shù)罪表現(xiàn)為數(shù)個(gè)行為各自成罪又不具有連續(xù)性。在罪數(shù)形態(tài)理論上，同種數(shù)罪與連續(xù)犯存在明顯區(qū)別。同種數(shù)罪屬于數(shù)罪范疇，而連續(xù)犯通常屬于處斷一罪。[18]有的學(xué)者認(rèn)為，連續(xù)犯在本質(zhì)上就是一種同種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)依照同種數(shù)罪予以并罰。[1"還有學(xué)者在探討連續(xù)犯與同種數(shù)罪的關(guān)系時(shí)，將同種數(shù)罪分為連續(xù)的同種數(shù)罪和非連續(xù)的同種數(shù)罪，認(rèn)為與連續(xù)犯相并列的應(yīng)該是非連續(xù)犯。[20]我們認(rèn)為，“同種數(shù)罪不是連續(xù)犯”并不意味連續(xù)犯不是同種數(shù)罪，連續(xù)犯與同種數(shù)罪的確存在區(qū)別，其區(qū)別在于兩者是現(xiàn)象與本質(zhì)的關(guān)系。我們贊同后兩種觀點(diǎn)，認(rèn)為連續(xù)犯的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是同種數(shù)罪。⑤

二、連續(xù)犯處罰原則之界定

由于對(duì)連續(xù)犯本質(zhì)的認(rèn)識(shí)不同，學(xué)者們對(duì)于連續(xù)犯的處罰原則提出了不同的看法，如(一罪)從重處罰說、[21](一罪)從重處罰或者加重處罰說、[22]從重處罰或者適用相應(yīng)的法定刑說[23]和數(shù)罪并罰說[24]。因此，正確把握連續(xù)犯的本質(zhì)，對(duì)于合理確定連續(xù)犯的處罰原則具有重要意義。由于連續(xù)犯的本質(zhì)是同種數(shù)罪，因此，就連續(xù)犯的數(shù)罪性而言，對(duì)于連續(xù)犯的處罰，就不能僅僅適用(一罪)從重處罰原則。一方面，對(duì)于連續(xù)犯“按一罪從重處罰”，并沒有準(zhǔn)確反映連續(xù)犯的本質(zhì)，從而沒有真正實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的要求。因?yàn)椋湟粡倪B續(xù)犯的本質(zhì)特征看，行為人連續(xù)實(shí)施的后幾次犯罪行為，無論從犯罪行為的社會(huì)危害程度上還是行為人的主觀惡性上，均不能被該罪的基本犯及其法定刑所容納。換言之，行為人連續(xù)實(shí)施的后幾次犯罪行為，均已超出了基本犯法定刑的處罰范圍，如果仍采取“從重處罰”，既沒有反映行為人連續(xù)實(shí)施的后幾次犯罪行為的社會(huì)危害程度和行為人的主觀惡性，也違背了罪刑相適應(yīng)原則的實(shí)質(zhì)要求。其二“從重處罰”也沒有完全反映連續(xù)犯的實(shí)際情況。因?yàn)閺牧⒎ㄉ峡矗B續(xù)犯在我國立法上體現(xiàn)為數(shù)額犯和非數(shù)額犯。就數(shù)額犯而言，行為人連續(xù)數(shù)次實(shí)施的犯罪數(shù)額的累計(jì)結(jié)果，未必都在基本犯的處罰范圍之內(nèi)。如果對(duì)以數(shù)額犯為表現(xiàn)形式的連續(xù)犯，均適用基本犯的“從重處罰”，那么，對(duì)于超出基本犯處罰范圍的數(shù)額來說，實(shí)際上就是重罪輕判，這顯然違背了罪刑相適應(yīng)原則的要求。就非數(shù)額犯而言，行為人連續(xù)多次實(shí)施的犯罪行為，均沒有包括在基本犯的處罰范圍之內(nèi)，而是以情節(jié)加重犯的形式出現(xiàn)的。因此，對(duì)于連續(xù)犯來說，無論其表現(xiàn)為數(shù)額犯還是非數(shù)額犯，都不能僅僅適用“從重處罰”，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況適用從重處罰或者加重處罰。另一方面，對(duì)于連續(xù)犯按一罪從重處罰，也不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。因?yàn)閺乃痉▽?shí)際情況看，“按一罪從重處罰”并不減少檢察機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)在控訴時(shí)，仍然要對(duì)行為人的連續(xù)行為逐一進(jìn)行列舉，并進(jìn)行舉證；對(duì)于審判機(jī)關(guān)來說，也必須對(duì)行為人的連續(xù)行為逐一進(jìn)行認(rèn)定，并逐一在判決書上加以列舉。就連續(xù)犯數(shù)罪的同種性而言，對(duì)于連續(xù)犯的處罰，也不能適用數(shù)罪并罰原則。⑥因?yàn)閺睦碚撋现v，就大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)看，數(shù)罪并罰僅適用于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。同時(shí)，從立法規(guī)定看，雖然我國刑法對(duì)數(shù)罪并罰中“數(shù)罪”的性質(zhì)未作明確規(guī)定，即僅指異種數(shù)罪，還是也包括同種數(shù)罪，但刑法分則中規(guī)定的所有數(shù)罪并罰的立法例，都是異種數(shù)罪。這表明立法在數(shù)罪并罰的觀念上，堅(jiān)持“數(shù)罪”應(yīng)當(dāng)是指數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的犯罪，而不包括數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪。因此，對(duì)于作為同種數(shù)罪的連續(xù)犯，在處罰原則上是不能適用數(shù)罪并罰原則的。

從連續(xù)犯同種數(shù)罪的本質(zhì)特征看，對(duì)連續(xù)犯的處罰，我們贊同“從重處罰或加重處罰”觀點(diǎn)，即應(yīng)適用按一罪從重處罰或按一罪作為加重構(gòu)成情節(jié)處罰的處斷原則，即在對(duì)連續(xù)犯按一罪論處，不實(shí)行數(shù)罪并罰的前提下，應(yīng)當(dāng)按照行為人所觸犯的罪名從重處罰或者作為加重構(gòu)成情節(jié)酌情判處刑罰。[25]具體來說，連續(xù)犯的處罰原則，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面加以確定：(1)以數(shù)額表現(xiàn)的連續(xù)犯的處罰原則。就數(shù)額犯而言，其連續(xù)犯的處罰原則既可以從重處罰，又可以加重處罰。因?yàn)閿?shù)額犯的可罰性根據(jù)在于犯罪數(shù)額本身是或主要是行為社會(huì)危害程度的體現(xiàn)，立法將行為社會(huì)危害程度具體化為犯罪數(shù)額，并且將犯罪數(shù)額的多少與行為社會(huì)危害的不同程度相對(duì)應(yīng)。因此，對(duì)于以數(shù)額犯為表現(xiàn)形式的連續(xù)犯，因其犯罪數(shù)額的可計(jì)量性，這就為該具體犯罪多次數(shù)額的累計(jì)提供了客觀可能性。同時(shí)，從立法上我國刑法中多次犯罪累計(jì)數(shù)額存在一個(gè)基本前提，即立法對(duì)該具體犯罪在規(guī)定累計(jì)數(shù)額計(jì)算之前，均規(guī)定了數(shù)個(gè)法定刑檔次。這就為對(duì)以數(shù)額犯為表現(xiàn)形式的連續(xù)犯從重處罰或者加重處罰提供了適用的可能性空間。(2)以非數(shù)額表現(xiàn)的連續(xù)犯的處罰原則。就非數(shù)額犯而言，其連續(xù)犯的處罰原則只能是加重處罰，而不適用從重處罰。因?yàn)?，以非?shù)額表現(xiàn)的連續(xù)犯在我國刑法中體現(xiàn)為“多次犯罪”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩種形式，其中有的屬于情節(jié)基本犯，有的屬于情節(jié)加重犯。我們認(rèn)為，只有屬于情節(jié)加重犯的情形，才屬于連續(xù)犯的范疇，對(duì)此應(yīng)適用加重處罰。

同時(shí)，對(duì)于連續(xù)犯處罰的具體適用，即在哪些情形下適用從重處罰，哪些情形下適用加重處罰的問題，也是需要研究的重要問題。對(duì)此理論上也有不同的認(rèn)識(shí)。一是社會(huì)危害程度說，認(rèn)為對(duì)連續(xù)犯是適用從重處罰還是加重處罰，要根據(jù)行為人實(shí)施的犯罪行為造成的社會(huì)危害程度。如果某連續(xù)犯社會(huì)危害不大，可以從重處罰；如果某連續(xù)犯社會(huì)危害嚴(yán)重，就要作為情節(jié)加重犯處罰。當(dāng)然，如果某種犯罪只有一個(gè)罪刑單位，沒有加重構(gòu)成的，只能從重處罰。[26]二是罪狀描述功能說，認(rèn)為根據(jù)法律規(guī)定的不同，對(duì)于連續(xù)犯的處罰分為兩種情形：(1)從重處罰：與法定刑相應(yīng)的罪狀描述不具涵蓋連續(xù)犯的法定意義，這主要是指刑法只設(shè)置了普通犯罪構(gòu)成法定刑、減輕犯罪構(gòu)成法定刑，或者盡管設(shè)置了加重犯罪構(gòu)成法定刑但是該加重犯罪構(gòu)成無法涵蓋連續(xù)犯。在這種場合，通常只能適用普通犯罪構(gòu)成的法定刑，而將連續(xù)犯視作酌定從重處罰的情節(jié)。(2)適用相應(yīng)法定刑：與法定刑相應(yīng)的罪狀描述具有涵蓋連續(xù)犯的法定意義，這主要是指刑法設(shè)置了某些可以涵蓋連續(xù)犯的加重犯罪構(gòu)成。在這種場合，對(duì)于連續(xù)犯可以適用相應(yīng)的加重犯罪構(gòu)成的法定刑。[27]對(duì)于前一種觀點(diǎn)，社會(huì)危害程度作為定罪量刑總的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是應(yīng)該堅(jiān)持，但在連續(xù)犯的處罰問題上仍以社會(huì)危害程度作為“具體”的標(biāo)準(zhǔn)，則缺乏可操作性。而后一種觀點(diǎn)從其適用的規(guī)則性上看較前一種觀點(diǎn)而言是比較具體，應(yīng)予肯定。我們基本贊同這種看法，但從連續(xù)犯的本質(zhì)上看，對(duì)于連續(xù)犯的處罰應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)額犯與非數(shù)額犯而定。具體而言，第一對(duì)于數(shù)額犯，連續(xù)犯累計(jì)數(shù)額達(dá)到基本犯的構(gòu)成數(shù)額的，應(yīng)按基本犯的法定刑，從重處罰；連續(xù)犯累計(jì)數(shù)額超出基本犯的構(gòu)成數(shù)額的，應(yīng)加重處罰。第二對(duì)于非數(shù)額犯，如上文所述，符合連續(xù)犯本質(zhì)特征的僅是情節(jié)加重犯，因此，對(duì)于非數(shù)額的連續(xù)犯僅適用加重處罰，而不能適用從重處罰。

值得提及的是，連續(xù)犯的跨度也是一個(gè)需要研究的問題。由于連續(xù)犯的本質(zhì)特征在于行為人數(shù)次犯罪行為的連續(xù)性，行為人最后的犯罪行為之前已經(jīng)實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，這些犯罪行為中應(yīng)從哪個(gè)犯罪行為開始納入刑法評(píng)價(jià)的視野，或者屬于司法機(jī)關(guān)的偵查審判的范圍，這就是連續(xù)犯的跨度問題。對(duì)此，我國刑法未作具體規(guī)定，有關(guān)司法解釋雖有規(guī)定，但標(biāo)準(zhǔn)不一。主要有兩種解釋：(1)一年標(biāo)準(zhǔn)說。即司法解釋對(duì)于有的具體犯罪行為的連續(xù)性界定為一年。如最高人民法院《關(guān)于審理盜竊刑事案件具體法律適用若干問題的解釋》規(guī)定，多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額。(2)追訴標(biāo)準(zhǔn)說。即司法解釋對(duì)于某些具體犯罪行為的連續(xù)性是以該具體犯罪的追訴時(shí)效期限為確定標(biāo)準(zhǔn)。如最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件具體法律適用若干問題的解釋》規(guī)定，搶奪公私財(cái)物，未經(jīng)行政處罰處理，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，搶奪數(shù)額累計(jì)計(jì)算。我們贊同追訴標(biāo)準(zhǔn)說，因?yàn)槲覈谭ǖ?7條對(duì)犯罪的追訴時(shí)效作了明確規(guī)定。所謂追訴時(shí)效，是指國家或者被害人追究犯罪行為人的刑事責(zé)任的有效期限，超過法定期限，國家或者被害人就不能行使刑事追訴權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，追訴時(shí)效制度不僅適用于單個(gè)犯罪，也同樣適用于連續(xù)犯，因?yàn)楦鶕?jù)我國刑法第89條的規(guī)定，犯罪行為有連續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算追訴期限。我們認(rèn)為，對(duì)于連續(xù)犯的跨度，如果按一年計(jì)算，其結(jié)果必然會(huì)不適當(dāng)?shù)乜s小對(duì)連續(xù)犯的處罰，這不利于懲罰連續(xù)犯罪行為。反之，對(duì)于行為人連續(xù)實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為，只要其犯罪行為尚未超出刑法規(guī)定的追訴期限的，就應(yīng)當(dāng)屬于刑事追究的范圍；如果行為人所實(shí)施的某次犯罪行為或者某幾次犯罪行為依據(jù)刑法的規(guī)定已經(jīng)超出了追訴時(shí)效期限，自然就不屬于刑事追究的范圍。

三、相關(guān)立法之分析

如上所述，雖然我國刑法沒有規(guī)定連續(xù)犯的概念，但刑法分則對(duì)一些具體犯罪的規(guī)定以及有關(guān)司法解釋均體現(xiàn)了連續(xù)犯的情形。這種立法現(xiàn)狀，一方面是由我國刑法總則中沒有規(guī)定連續(xù)犯的概念所造成的；另一方面也是我國犯罪概念“既定性又定量”的立法模式的具體體現(xiàn)。連續(xù)犯在我國刑法中的立法例主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，即數(shù)額犯和非數(shù)額犯。

(一)數(shù)額犯之連續(xù)犯的立法分析。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，連續(xù)犯在中國是按數(shù)額犯來解決的，如貪污罪。累計(jì)數(shù)額立法模式，即立法將多次犯罪數(shù)額進(jìn)行累加計(jì)算作為具體犯罪的定罪量刑的客觀要素。屬于該種立法模式的有四個(gè)條文，即第153條走私普通貨物、物品罪、第201條偷稅罪、第347條制造、販賣、運(yùn)輸罪和第383條貪污罪。但從立法精神上看，第386條受賄罪也屬于累計(jì)數(shù)額立法模式，即按照刑法第383條及第386條的規(guī)定，多次受賄未經(jīng)處理的，有一個(gè)按照累計(jì)受賄數(shù)額處罰的問題。[28]我們認(rèn)為，雖然連續(xù)犯可以數(shù)額犯為表現(xiàn)形式，但數(shù)額犯未能解決全部的連續(xù)犯問題。就連續(xù)犯與數(shù)額犯的關(guān)系而言，我國刑法中適用累計(jì)數(shù)額的多次犯罪中，有的符合連續(xù)犯本質(zhì)的要求，如上述立法例中，第347條規(guī)定的走私、制造、販賣、運(yùn)輸罪的累計(jì)數(shù)額立法模式，屬于典型的連續(xù)犯。⑦有的不符合連續(xù)犯本質(zhì)的要求。我們認(rèn)為，對(duì)于非典型連續(xù)犯的其他數(shù)額犯，如走私普通貨物、物品罪、偷稅罪、貪污罪以及受賄罪，其處罰應(yīng)區(qū)別對(duì)待。具體言之，對(duì)于多次實(shí)施走私普通貨物、物品、偷稅、貪污以及受賄等行為，其每次行為數(shù)額累計(jì)恰好達(dá)到具體犯罪的構(gòu)成條件，這種情形不屬于連續(xù)犯的范疇，而是理論上的接續(xù)犯(又稱徐行犯)，則按接續(xù)犯的處罰原則加以處罰。⑧如果行為人多次實(shí)施走私普通貨物、物品、偷稅、貪污以及受賄等犯罪行為，其每次犯罪數(shù)額均具備具體犯罪的構(gòu)成條件，這種情形屬于連續(xù)犯的范疇，如上文所言，應(yīng)根據(jù)情況分別適用從重處罰或者加重處罰。⑨

(二)非數(shù)額犯之連續(xù)犯的立法分析。在我國刑法中，連續(xù)犯不僅表現(xiàn)為數(shù)額犯，也表現(xiàn)為若干非數(shù)額犯。就非數(shù)額犯的立法形式而言，又分為兩種具體的方式，即多次(犯罪)行為和情節(jié)犯。從處罰上看，非數(shù)額犯可表現(xiàn)為基本犯和加重犯。但我們主張?jiān)诜菙?shù)額犯中只有情節(jié)加重犯才符合連續(xù)犯的本質(zhì)特征。

1.基本犯的立法分析?；痉噶⒎Ｊ?，指的是立法將多次(犯罪)行為作為具體犯罪的構(gòu)成要件要素。屬于該種立法模式的有兩個(gè)條文，即第264條盜竊罪和第301條聚眾淫亂罪。有學(xué)者將我國刑法第201條第1款偷稅罪和第351條非法種植原植物罪中“又……”的情形也視為基本犯立法模式。[29]我們認(rèn)為，這種看法值得商榷。因?yàn)榧词剐袨槿恕坝帧睂?shí)施的行為構(gòu)成犯罪，但由于行為人的前幾次行為已經(jīng)受過行政處罰，因此行為人的前幾次行為就不再屬于刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象，其“又”實(shí)施的犯罪行為屬于典型的一罪，而不是所謂的“多次犯罪”，更不屬于連續(xù)犯所討論的范圍?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的明確性要求，我國97年刑法對(duì)79年刑法中部分犯罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的情形進(jìn)行了具體化，其中之一就是規(guī)定了“多次犯罪”的立法例。我們認(rèn)為，連續(xù)犯可以表現(xiàn)為多次犯罪，但我國刑法中的多次犯罪并不都屬于連續(xù)犯。對(duì)于符合連續(xù)犯本質(zhì)的多次犯罪(包括數(shù)額犯和非數(shù)額犯)，其處罰原則應(yīng)為從重處罰或者加重處罰。對(duì)于那些不符合連續(xù)犯本質(zhì)的多次犯罪，其處罰原則應(yīng)重新界定，這涉及到對(duì)我國刑法中某些立法例的評(píng)價(jià)和重構(gòu)問題。

(1)多次盜竊問題。97年刑法對(duì)于盜竊罪基本犯的規(guī)定采取數(shù)額犯與非數(shù)額犯并存的立法方式，刑法第264條是將多次盜竊與數(shù)額較大盜竊并列規(guī)定的，表明多次盜竊的屬性不是數(shù)額犯，因?yàn)榱⒎ㄊ菑谋I竊的行為的次數(shù)上，而不是從一次盜竊的財(cái)物數(shù)量上來規(guī)定盜竊罪。如果從一次盜竊的財(cái)物數(shù)量上規(guī)定盜竊罪，屬于數(shù)額較大盜竊的情形，而數(shù)額較大盜竊的情形則屬于數(shù)額犯。這種立法的意圖體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是為了與取消79年刑法中“慣竊”的規(guī)定相對(duì)應(yīng)；二是設(shè)置堵截構(gòu)成要件，實(shí)現(xiàn)刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密化。我國79年刑法曾規(guī)定有慣竊，97年刑法取消了慣竊的規(guī)定，而代之以“多次盜竊”的規(guī)定。我們認(rèn)為，“多次盜竊”的規(guī)定意味著我國刑法缺乏立法的連貫性和協(xié)調(diào)性。一方面，我國79年刑法第152條規(guī)定的慣竊、慣騙，立法采取的是加重處罰模式，因?yàn)楦鶕?jù)79年刑法第151條規(guī)定，盜竊、詐騙公私財(cái)物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑，而第152條規(guī)定慣竊、慣騙，處五年以上十年以下有期徒刑。但是，97年刑法第264條對(duì)于多次盜竊的情形，卻采取基本犯的處罰模式。這表明我國刑法缺乏立法的連貫性。另一方面，立法取消79年刑法第152規(guī)定的慣騙(加重處罰)，97年刑法第266條規(guī)定“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”(加重處罰)，就包括了慣騙。而立法取消79年刑法第152規(guī)定的慣竊(加重處罰)，97年第264條也規(guī)定“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”(加重處罰)，卻不包括慣竊。這表明我國刑法缺乏立法的協(xié)調(diào)性。是故，立法應(yīng)取消多次盜竊，而將其歸入“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，實(shí)現(xiàn)加重處罰，以維持盜竊罪“數(shù)額犯”的基本屬性。

(2)多次參加聚眾淫亂問題。刑法第301條規(guī)定的聚眾淫亂罪屬于理論上的聚眾犯。從我國刑法所規(guī)定的所有聚眾犯罪的規(guī)定看，除了第301條聚眾淫亂罪之外，均沒有規(guī)定“多次犯罪”的情形，而是在首要分子之后規(guī)定了“其他積極參加的”情形。⑩并且刑法第301條規(guī)定的多次參加聚眾淫亂和第292條規(guī)定的多次聚眾斗毆均系非數(shù)額犯，但刑法卻將“多次聚眾斗毆”規(guī)定為情節(jié)加重犯。從立法上看，第301條規(guī)定的多次參加聚眾淫亂卻不是情節(jié)加重犯，而是基本犯。同時(shí)，第301條聚眾淫亂罪只規(guī)定了一個(gè)量刑單位，這樣多次參加聚眾淫亂的情形便不存在加重處罰的可能性，而只是基本犯的成立要件，只能適用基本犯的法定刑。我們認(rèn)為，從立法上看，多次參加聚眾淫亂的情形不符合連續(xù)犯的本質(zhì)特征。聚眾淫亂罪懲罰的是首要分子，而參加聚眾淫亂的行為并不具有刑事可罰性，因?yàn)槿魏螁为?dú)一次參加聚眾淫亂的行為不具備犯罪構(gòu)成要件，多次參加聚眾淫亂就不具有數(shù)罪性。從立法的意圖和協(xié)調(diào)性的角度看，我們認(rèn)為，多次參加聚眾淫亂的行為實(shí)際上屬于“其他積極參加”的情形。因此，從立法完善的角度而言，我們建議在立法上將“多次參加聚眾淫亂”修改為“積極參加的”。這樣，既避免了理論上不必要的爭論，也保持了刑法打擊“多次參加聚眾淫亂”行為的立法意圖。

2.加重犯的立法分析。加重犯立法模式，指的是立法將多次犯罪行為作為加重法定刑的客觀要素。在我國刑法中，情節(jié)犯是個(gè)數(shù)量較多的立法現(xiàn)象，但作為連續(xù)犯加重處罰的立法內(nèi)容體現(xiàn)在“情節(jié)嚴(yán)重”和“有其他嚴(yán)重情節(jié)”之中。

(1)關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的立法例。我國刑法條文中許多“情節(jié)嚴(yán)重”的含義也包括了數(shù)個(gè)同種性質(zhì)行為的意義。[30]情節(jié)嚴(yán)重分為基本犯的情節(jié)嚴(yán)重和加重犯的情節(jié)嚴(yán)重，作為基本犯的情節(jié)嚴(yán)重屬于基本情節(jié)犯，該嚴(yán)重情節(jié)只是具體犯罪的構(gòu)成要件，不符合連續(xù)犯的本質(zhì)特征；只有作為加重犯的情節(jié)嚴(yán)重才屬于連續(xù)犯的范圍。從立法規(guī)定上看，具有情節(jié)嚴(yán)重的犯罪均屬于非數(shù)額犯，因此，我們認(rèn)為，對(duì)于非數(shù)額犯的情節(jié)嚴(yán)重，立法將之規(guī)定在具體犯罪的基本犯之中，即使該犯罪的情節(jié)嚴(yán)重包含有多次行為的情形，由于其屬于該具體犯罪的構(gòu)成要素，不屬于連續(xù)犯的范疇；而對(duì)于符合連續(xù)犯本質(zhì)特征的情節(jié)嚴(yán)重，由于它能夠含有多次犯罪行為，對(duì)此應(yīng)作為加重犯的情節(jié)嚴(yán)重，實(shí)行加重處罰。

(2)關(guān)于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的立法例。從我國刑法規(guī)定看，“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形，有的屬于基本情節(jié)犯，有的屬于情節(jié)加重犯。在97年刑法中，屬于連續(xù)犯的“多次犯罪行為”情形，有的條文標(biāo)著“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，有的沒有“有其他嚴(yán)重情節(jié)”條文，但它們都屬于情節(jié)加重犯。屬于后一種情形的立法方式的條文有七個(gè)，即第263條搶劫罪、第292條聚眾斗毆罪、第318條組織他人偷越國(邊)境罪、第321條運(yùn)送他人偷越國(邊)境罪、第328條盜掘古文化遺址、古墓葬罪和第358條強(qiáng)迫他人罪。不過，在我國立法中，連續(xù)犯既可以表現(xiàn)為多次犯罪，也可以表現(xiàn)為犯罪對(duì)象為多人的情形。但這類情形并非都屬于連續(xù)犯。我們認(rèn)為，刑法第236條第3款第(二)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的”情形應(yīng)當(dāng)屬于連續(xù)犯。而240條1款(二)“拐賣婦女、兒童三人以上的”和358條1款(三)“強(qiáng)迫多人的”等情形則不屬于連續(xù)犯的范疇，因?yàn)楹笠活惽樾尾环线B續(xù)犯的客觀特征。對(duì)于上述符合連續(xù)犯本質(zhì)特征的“多次犯罪行為”，作為情節(jié)加重犯應(yīng)適用加重處罰。值得注意的是，這類包含多次犯罪行為的屬于加重犯的“其他嚴(yán)重情節(jié)”與上述屬于加重犯的“情節(jié)嚴(yán)重”是有區(qū)別的，因?yàn)楹笳邔儆诶碚撋系募又厍楣?jié)犯，是立法所規(guī)定的綜合性量刑要素。換言之，加重情節(jié)犯所包含的要素非常廣泛，而并非僅指含有作為連續(xù)犯表現(xiàn)形式的多次犯罪行為。從刑法解釋論上看，加重情節(jié)犯需要司法人員根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行解釋才能確定并加以具體適用。而前者是立法明確將多次犯罪行為作為加重法定刑的客觀要素，在這些立法例中，多次犯罪行為是加重法定刑的唯一的法定的適用條件。

四、余論

連續(xù)犯在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中是一種較為普遍的犯罪現(xiàn)象，換言之，任何一種具體犯罪都有可能存在連續(xù)犯的情形。但立法在法律條文上難以一一體現(xiàn)相應(yīng)的連續(xù)犯現(xiàn)象。從我國刑法規(guī)定看，立法的這種有限性表現(xiàn)在以下方面：(1)作為一種犯罪形態(tài)，數(shù)額犯是一種較普遍的犯罪和立法現(xiàn)象，因此數(shù)額犯之連續(xù)犯也隨之成為普遍的立法現(xiàn)象，然而，我國刑法僅規(guī)定一部分?jǐn)?shù)額犯之連續(xù)犯的情形，仍有相當(dāng)部分?jǐn)?shù)額犯之連續(xù)犯未作規(guī)定。(2)就非數(shù)額犯之連續(xù)犯而言，其立法方式主要是情節(jié)犯，即情節(jié)加重犯。從我國刑法規(guī)定看，對(duì)非數(shù)額犯之連續(xù)犯的立法也存在諸多不足。大而言之，一是相當(dāng)數(shù)量的立法缺乏情節(jié)加重犯的規(guī)定，無法對(duì)非數(shù)額犯之連續(xù)犯實(shí)行加重處罰；二是有些規(guī)定了情節(jié)加重犯的條款卻又不能涵蓋非數(shù)額犯之連續(xù)犯的情形，從而無法對(duì)之實(shí)行加重處罰。上述情形實(shí)際上是對(duì)我國刑法分則中連續(xù)犯立法現(xiàn)象的反思。從罪刑法定角度講，我國的立法現(xiàn)狀難以有效地懲罰相當(dāng)多的連續(xù)犯。從我國實(shí)際情況看，若要解決上述立法困惑，最有效的措施就是在刑法總則中明確規(guī)定連續(xù)犯及其處罰原則。

注釋：

①我國刑法理論長期將連續(xù)犯置于處斷的一罪的地位，認(rèn)為連續(xù)犯雖然屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，但由于連續(xù)犯犯意和行為的連續(xù)關(guān)系的存在，因而得在處斷上作一罪處理。

②當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，認(rèn)為犯罪構(gòu)成本身并不能作為罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主張以犯罪客體的重合性作為罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。參見莊勁：犯罪競合：罪數(shù)分析的結(jié)構(gòu)與體系[M].北京：法律出版社，2006：72，81.我們認(rèn)為，犯罪客體的重合性雖然是一種新的理論觀點(diǎn)，但犯罪客體的重合性在我國仍然可歸屬于犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)之中。

③有學(xué)者主張連續(xù)意圖是構(gòu)成連續(xù)犯的必要要件，認(rèn)為連續(xù)意圖是指行為人在行為之初就具有實(shí)施一系列性質(zhì)相同的具體犯罪的意思圖謀。參見高銘暄.刑法學(xué)原理(第二卷)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1993：593.

④罪名的相同性是連續(xù)犯區(qū)別于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪的根據(jù)，也是連續(xù)犯不實(shí)行數(shù)罪并罰的決定性因素。

⑤嚴(yán)格來說，是連續(xù)性的同種數(shù)罪。

⑥這是一種有力的觀點(diǎn)。參見莊勁：犯罪競合：罪數(shù)分析的結(jié)構(gòu)與體系[M].北京：法律出版社，2006：262.和向澤選、高克強(qiáng)：刑法理念與刑事司法[M].北京：中國檢察出版社，2000：70.同時(shí)，對(duì)此實(shí)行數(shù)罪并罰也是一種有力的立法傾向，日本和我國臺(tái)灣地區(qū)刑法的刑法修正即為適例。

⑦因?yàn)楦鶕?jù)刑法第347條第1款的規(guī)定，走私制造、販賣、運(yùn)輸，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。這表明，任何單獨(dú)一次走私、制造、販賣、運(yùn)輸?shù)男袨槎紭?gòu)成犯罪，符合連續(xù)犯的構(gòu)成要件。

⑧這種情形屬于典型的一罪，或稱實(shí)質(zhì)的一罪。

⑨有的學(xué)者從貪污罪的角度提出累計(jì)數(shù)額處罰的立法意義，認(rèn)為我國刑法對(duì)于貪污罪按照累計(jì)數(shù)額處罰在立法上的首要意義就在于撇開了理論上的爭論，將凡是未經(jīng)處理的貪污行為，不管是屬于連續(xù)犯的還是徐行犯的，或者既不是徐行犯也不是連續(xù)犯而是其中既有連續(xù)犯又有徐行犯的貪污現(xiàn)象，都要求將貪污數(shù)額累計(jì)計(jì)算按照一罪處理。這既為貪污罪的連續(xù)犯、徐行犯的定罪提供了直接的法律根據(jù)，也為其他非徐行犯非連續(xù)犯或者兩者兼而有之的多次貪污行為的定罪提供了法律依據(jù)。參見唐世月：貪污罪研究[M].北京：人民法院出版社，2002：214.不過，我們認(rèn)為，我國刑法中累計(jì)數(shù)額的規(guī)定本身包含著連續(xù)犯、徐行犯等基本原理。

⑩與第301條規(guī)定的聚眾淫亂罪同屬擾亂公共秩序罪中涉及聚眾犯的有第209條聚眾擾亂社會(huì)秩序罪和聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪、第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、以及第292條聚眾斗毆罪均沒有規(guī)定“多次(犯罪)行為”的情形。

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