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關(guān)鍵詞:正當(dāng)防衛(wèi)/防衛(wèi)認識/防衛(wèi)意思/相互斗毆/挑撥防衛(wèi)/偶然防衛(wèi)

內(nèi)容提要:從客觀主義刑法觀即結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，只要行為人意識到存在緊急不法的侵害，而對不法侵害人進行反擊，沒有超過必要限度造成重大損害的，都應(yīng)當(dāng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。就相互斗毆和挑撥防衛(wèi)而言，不能僅僅因為雙方都具有加害對方的意圖而一概否定正當(dāng)防衛(wèi)存在的可能性，而應(yīng)當(dāng)先對對立雙方的法益進行比較衡量，然后考慮行為人的主觀內(nèi)容，最后作出正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的判斷；就主觀上沒有防衛(wèi)意識而客觀上引起了防衛(wèi)效果的偶然防衛(wèi)而言，該行為不能說成立正當(dāng)防衛(wèi)，但該行為并沒有引起法益侵害的結(jié)果，因而對行為人應(yīng)當(dāng)作無罪處理。

正當(dāng)防衛(wèi)是針對緊急不法的侵害，為了防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利，不得已而實施的行為，是排除犯罪性的典型事由之一。對于正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件即“為了防衛(wèi)”的意義到底應(yīng)當(dāng)如何理解，亦即其是指行為人的行為只要在客觀上具有防衛(wèi)的效果就夠了，還是指行為人在行為時主觀上必須具有防衛(wèi)意圖才足夠，在國外刑法學(xué)理論上，自古以來就有爭議。①長期以來，在違法性的判斷上，由于行為無價值論具有絕對的影響，所以在正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件方面，“防衛(wèi)意思必要說”一直占據(jù)通說的地位。近年來，隨著結(jié)果無價值論的崛起，“防衛(wèi)意思不要說”逐漸走俏。

我國刑法學(xué)的通說在行為是否具有社會危害性的判斷上，采用了與國外的行為無價值論類似的判斷方法，主張行為是否具有社會危害性，不僅要考慮行為本身的性質(zhì)和所引起的社會危害后果，而且還要考慮行為人在行為時的主觀意思。另外，1997年修正的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第20條第1款明確規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為”，因此，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，我國刑法學(xué)的通說明確地堅持“防衛(wèi)意思必要說”，即行為人不僅要有防衛(wèi)認識，而且還必須具有防衛(wèi)目的。②我國司法實務(wù)部門也貫徹了這種學(xué)說，將一些客觀上具有正當(dāng)防衛(wèi)效果，但防衛(wèi)人不具有防衛(wèi)目的的行為認定為犯罪行為。③

但是近年來，隨著在社會危害性的判斷上主張不考慮行為人主觀要素的“純粹客觀說”的興起，④在成立正當(dāng)防衛(wèi)是否需要防衛(wèi)意圖的問題上，開始出現(xiàn)了“防衛(wèi)意思不要說”的呼聲。如有人認為，正當(dāng)防衛(wèi)的主觀方面只要求其“知道有加害之事實”即對正在進行的不法侵害有認識便可，“認識到有正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任”。⑤同時，我國刑法學(xué)界認為，正當(dāng)防衛(wèi)的意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志，但重點在于防衛(wèi)認識。換言之，行為人只要認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗時，就應(yīng)認為具有防衛(wèi)意識。⑥這種觀點雖然認可成立正當(dāng)防衛(wèi)，行為人主觀上必須具有防衛(wèi)意志，但將其內(nèi)容淡化，強調(diào)只要具有防衛(wèi)認識就夠了顯然不妥。

那么，對于正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件該如何認定？換言之，成立正當(dāng)防衛(wèi)，行為人到底是否需要有防衛(wèi)意識呢？如果說在《刑法》規(guī)定之下，防衛(wèi)意識是成立正當(dāng)防衛(wèi)所必不可少的要件，那么，對防衛(wèi)意識的內(nèi)容該如何理解就成為目前的刑法理論所需要迫切探討的問題。以下，筆者擬從《刑法》第20條的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，結(jié)合打架斗毆、挑撥防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)能否成立正當(dāng)防衛(wèi)的爭論，對上述問題進行探討。

一、防衛(wèi)意識的具體分析

我國刑法學(xué)的通說認為，正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件(防衛(wèi)意圖)，包含兩方面的內(nèi)容：防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的。前者指行為人對不法侵害的諸多事實因素的認識；后者指行為人在認識因素的基礎(chǔ)上決定實施防衛(wèi)行為，并希望通過防衛(wèi)行為達到某種結(jié)果的心理愿望。正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件對認定正當(dāng)防衛(wèi)有著不可低估的意義。正當(dāng)防衛(wèi)之所以被立法者視為排除犯罪性行為，主要是因為正當(dāng)防衛(wèi)在客觀上保護了社會利益，而且行為人在主觀上具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意思。因此，在認定正當(dāng)防衛(wèi)的時候，必須將防衛(wèi)的意圖作為一個重要條件予以考慮。不符合正當(dāng)防衛(wèi)主觀條件的行為，如互毆行為、挑撥防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)，不能認定成立正當(dāng)防衛(wèi)。⑦

確實，從我國刑法有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，⑧使用了“因防衛(wèi)……”這種純粹強調(diào)客觀事實的用語之外，之后的歷次刑法草案以及現(xiàn)行刑法均是使用“為了……免受正在進行的不法侵害”這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現(xiàn)實背景之下，說成立刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，可以不考慮行為人主觀上是否具有防衛(wèi)意識，只要堅持罪刑法定原則就可以了，這應(yīng)當(dāng)說是勉為其難的。但是，將防衛(wèi)意識作嚴格的界定，認為防衛(wèi)人除了要認識到正面臨現(xiàn)實的不法侵害之外，還要求其具有通過反擊行為來消除不法侵害、防衛(wèi)自己的目的，則是過于苛刻的要求，不僅與現(xiàn)實當(dāng)中發(fā)生的防衛(wèi)行為的實際情況不符，也有不當(dāng)限定正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍之嫌。筆者認為，從正當(dāng)防衛(wèi)是立足于人的自我保護本能而賦予公民的一種特殊權(quán)利的角度出發(fā)，對其適用應(yīng)當(dāng)偏重于客觀上的自我防衛(wèi)效果，而沒有必要在主觀方面進行過多的限制，特別是不能要求行為人在實施反擊行為時一定要具有防衛(wèi)的意圖和動機。理由如下：

首先，上述要求違背了刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的本意。正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定本來具有源于人的自我防衛(wèi)、自我保護本能的一面。在面臨不法侵害的緊急狀態(tài)下，行為人可能由于吃驚、恐懼、緊張而陷入無意識狀態(tài)，本能地對加害行為進行反擊。這種反擊行為不一定都是基于冷靜的判斷而實施的具有防衛(wèi)意圖的行為，但客觀上只要是因為面臨正在進行的緊急不法侵害而實施的反擊行為，就是其自我防衛(wèi)、自我保護本能的體現(xiàn)，從而難以否定其正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。同時，在現(xiàn)實生活當(dāng)中，防衛(wèi)人在防衛(wèi)的時候，防衛(wèi)意思和加害意思并存的場合也不少。如先前因為某種客觀情況的存在，防衛(wèi)人預(yù)感到會遭受難以預(yù)測的侵害，于是事先準備好武器，在對方來襲的時候，使用武器對對方進行迎擊的場合，顯然不能說防衛(wèi)人具有純粹的防衛(wèi)意思，在這種防衛(wèi)意思當(dāng)中，實際上也有通過反擊行為加害對方的內(nèi)容在內(nèi)。但是，如果認為在這種場合下防衛(wèi)人的防衛(wèi)意思不純粹，因而不是正當(dāng)防衛(wèi)，顯然也是不合適的。在預(yù)料到可能受到的攻擊而事先做好防范準備的場合，不能說因為行為人具有對方若來犯就反擊對方的動機就否定其具有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。也正因如此，日本的判例認為，防衛(wèi)意思和攻擊意思并存的行為不是欠缺防衛(wèi)意思的行為，可以將其評價為正當(dāng)防衛(wèi)行為。⑨

從《刑法》的規(guī)定來看，行為人必須具有明確的防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意圖才成立正當(dāng)防衛(wèi)的觀點，也是不合適的。按《刑法》第20條第3款的規(guī)定，對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行反擊，即便造成不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，而是正當(dāng)防衛(wèi)。這種正當(dāng)防衛(wèi)與一般的正當(dāng)防衛(wèi)相比，在其他成立要件上并無特別之處，只是在防衛(wèi)限度上被大大地放寬了。那么，為什么對“正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪”進行反擊的時候，在防衛(wèi)限度上可以放寬呢？這是因為，“這些嚴重的暴力不法侵害行為的性質(zhì)嚴重，且強度大，情況危急，而防衛(wèi)人通常是在毫無準備的情況下遭受不法侵害的，心理上處于高度緊張狀態(tài)，要求行為人即時采用適宜的手段進行防衛(wèi)，顯然是過于苛刻”。⑩可見，在《刑法》第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)當(dāng)中，對防衛(wèi)限度的放寬，實際上是源于對行為人主觀上的防衛(wèi)意識要求的降低。在面臨正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪的緊急情況下，法律不要求防衛(wèi)人對自己的防衛(wèi)行為的強度、所應(yīng)使用的手段和將會造成的后果具有大致的認識，只要客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果，即便是出于無意識的本能反應(yīng)，或者是在憤怒、驚恐、亢奮下實施的行為，都能夠認定為正當(dāng)防衛(wèi)。這種有關(guān)特殊防衛(wèi)的規(guī)定，實際上也是對成立正當(dāng)防衛(wèi)行為人主觀上必須具有明確的防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意圖的學(xué)說的否定。

其次，“防衛(wèi)意思必要說”的論證理由值得商榷?！胺佬l(wèi)意思必要說”認為，人的行為及其性質(zhì)是受自己的目的制約和支配的，行為不能脫離人的思想意識的支配。防衛(wèi)意圖是正當(dāng)防衛(wèi)的認識因素與意志因素的統(tǒng)一，正當(dāng)防衛(wèi)的認識因素是意志因素的基礎(chǔ)，沒有認識就談不上意志，更談不上正當(dāng)防衛(wèi)。(11)這種學(xué)說對防衛(wèi)行為的理解，是從目的行為論出發(fā)所得出的結(jié)論。目的行為論從思考心理學(xué)的觀點出發(fā)，認為行為是行為人有意識地支配自然因果過程，為達到設(shè)定目標而進行的有目的的活動，因此，行為就是“有目的的身體動靜”，目的性是行為的本質(zhì)，它操縱支配人的行為，離開目的性就無所謂行為。(12)但是，若將目的行為論貫徹到底，那么過失行為和不作為行為都不是行為，因為在過失犯中，行為人不可能具有目的，而不作為在存在論上屬于“無”，無所謂目的。然而，目的行為論并沒有得出不作為犯和過失犯不是犯罪的結(jié)論，因此，二者之間在前提與結(jié)論之間存在矛盾。也正因為如此，目的行為論現(xiàn)在在刑法學(xué)說中已成為極少數(shù)人堅持的見解。(13)

此外，根據(jù)目的行為論來解釋刑法中的犯罪，也有助長主觀主義刑法觀的嫌疑。在目的行為論看來，客觀行為的性質(zhì)是否合法，取決于行為人實施該行為時的主觀目的。若行為人實施該行為時的目的合法或者合乎道德規(guī)范的要求，該行為就合法；否則，該行為就不合法。在一般情況下，行為人的主觀目的與客觀效果是一致的，堅持這種標準也沒有什么問題，但是，在相反的情況即行為人的主觀目的與客觀效果不一致的時候，上述標準就會出現(xiàn)問題。如甲出于殺人的目的，意外地殺死了一個正在向第三人端槍瞄準的人，主張目的行為論的福田平教授認為，在這種情況下，甲的行為是故意殺人罪(既遂)。其理由是，排除行為的違法性時，結(jié)果無價值與行為無價值必須同時被否定，僅僅發(fā)生了客觀的防衛(wèi)效果即結(jié)果有價值還不夠，以防衛(wèi)意思為基礎(chǔ)的正當(dāng)價值的追求行為即行為有價值也必不可少。(14)換言之，甲的主觀意圖不合法，即便是產(chǎn)生了合法效果的行為，也不能說該行為合法。而這正是行為人的主觀意圖決定其客觀行為的本質(zhì)的主觀違法論的典型表現(xiàn)。可見，如果按照目的行為論的標準來判斷行為的社會危害性，那么就會陷入自近代以來一直被人們所批判的主觀定罪的尷尬境地。

最后，從外國的立法和判例來看，也沒有對防衛(wèi)意識作如此嚴格的限定。在德國，盡管學(xué)術(shù)界的主流觀點認為，正當(dāng)防衛(wèi)也需要具備主觀要素，只有意識到正當(dāng)防衛(wèi)狀況，在防衛(wèi)意志支配下實施的行為才是合法的，但是判例認為，如果防衛(wèi)行為事實上造成的后果是防衛(wèi)人事先所不能預(yù)見或不可期待的，如防衛(wèi)人本想用槍支打擊侵害人，卻意外地開了槍，這種行為仍然是在防衛(wèi)意志支配下實施的，只不過其前提是該結(jié)果在客觀上是允許的。(15)在法國，成立正當(dāng)防衛(wèi)，只要對于客觀上存在的具備一定特征的不法加害行為，行為人實施了必要的有限度的防衛(wèi)行為就可以了，似乎并沒有格外地將防衛(wèi)意思或防衛(wèi)目的作為問題。(16)在意大利，因防衛(wèi)本人和他人的權(quán)利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施的行為，是正當(dāng)防衛(wèi)。其中，“被迫”是成立防衛(wèi)反擊的重要條件。關(guān)于如何理解“被迫”，有人認為，它意味著危險不僅為行為人所認識，而且直接決定行為人的動機。但是，意大利刑法學(xué)的通說認為，這種觀點存在很多問題，實際上是用有無罪過來作為判斷行為人是否“被迫”的標準，而將行為人的內(nèi)心態(tài)度作為評價標準，會得出荒唐的結(jié)論來。(17)在日本，盡管過去的判例將防衛(wèi)意思的內(nèi)容理解為防衛(wèi)的動機、目的，但是日本最高法院1971年11月16日的判決指出：“不能說因為是對對方出于激奮或者憤怒而實施的反擊，就馬上說行為人不具有防衛(wèi)意思”；(18)日本最高法院1975年11月28日的判決指出：“只要能說是對于緊急不法的侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利而實施的行為，即便該行為摻雜有對侵害者進行攻擊的意思，也是正當(dāng)防衛(wèi)行為”。(19)換言之，判例并沒有格外地強調(diào)行為人必須是出于防衛(wèi)意圖，而是采用了接近“認識說”的立場。同時，在日本刑法理論界，主張不要求具有明確的防衛(wèi)目的和動機，只要認識到自己的行為是防衛(wèi)行為就足夠的“防衛(wèi)意思不要說”和主張具有明確的防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的的“防衛(wèi)意思必要說”幾乎是平分秋色，(20)而且隨著違法性判斷中應(yīng)當(dāng)排除主觀要素的結(jié)果無價值論的勃興，“防衛(wèi)意思不要說”有占據(jù)上風(fēng)之勢。

基于上述分析，筆者認為，在《刑法》的規(guī)定之下，完全否定成立正當(dāng)防衛(wèi)必須具有主觀意思的觀點固然很不現(xiàn)實，但是在防衛(wèi)意識的內(nèi)容上可以適當(dāng)放寬，只要行為人具有防衛(wèi)認識，即認識到正在面臨緊急不法的侵害就可以了，對于防衛(wèi)的目的或動機等意志因素，則不必做過高的要求。換言之，就正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件而言，防衛(wèi)人只要對正面臨緊急不法的侵害具有認識就足夠了。根據(jù)這種認識，防衛(wèi)人在行為當(dāng)時，認識到自己正面臨緊急不法侵害，出于理性的防衛(wèi)目的而進行反擊的場合成立正當(dāng)防衛(wèi)毫無疑問，即使是由于受恐懼、亢奮、驚愕等非理性情緒因素的影響而本能地進行還擊，或者利用還擊的機會乘機攻擊對方即在防衛(wèi)的意圖當(dāng)中，夾雜有加害對方的意思的場合，由于防衛(wèi)人具有正在遭受緊急不法侵害的認識，因此，也能說其具有防衛(wèi)意識。概括而言，正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)意思，只要是與行為時存在的客觀事實相對應(yīng)的認識就足夠了，而且應(yīng)該能夠客觀地加以認定。

二、相互斗毆和挑撥防衛(wèi)

我國刑法學(xué)的通說強烈地主張“防衛(wèi)意思必要說”，除了《刑法》在有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定上使用了“為了”這種明確表達主觀愿望的用語之外，另一個重要原因就是意圖將相互斗毆、挑撥防衛(wèi)等表面上符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，但行為人并不具有防衛(wèi)意圖，而是具有加害對方意圖的行為排除在正當(dāng)防衛(wèi)的范圍之外。(21)其基本理由是，如果將正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件內(nèi)容僅僅限定于正在發(fā)生不法侵害的認識，那么，對于相互斗毆與挑撥防衛(wèi)這種行為人主觀上雖然認識到正在遭受對方侵害，但自己抱有強烈的攻擊對方意思的行為的處理，就存在疑問。

(一)相互斗毆

相互斗毆，是指各方參與者在不法侵害意思的支配下，實施具有連續(xù)性的互相侵害行為。相互斗毆的雙方主觀上都有侵害對方的故意，客觀上都實施了侵害對方的行為。(22)我國刑法學(xué)的通說認為，在相互斗毆中，斗毆雙方都具有攻擊、傷害對方的故意。也就是說，雙方都是以侵害對方為目的，實施積極的侵害行為，根本不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件和合法目的，因此，斗毆的任何一方不得主張正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。(23)輕微的相互斗毆是違法行為，情節(jié)嚴重的相互斗毆，雙方都構(gòu)成故意傷害罪。對于糾集多人聚眾斗毆的，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第292條聚眾斗毆罪處理。

但是，僅僅因為行為人具有攻擊、傷害對方的目的，就說打架斗毆中的行為人不具有主張正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，顯然過于片面。前面已經(jīng)談到，即便是在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，行為人不是出于防衛(wèi)意圖，而是出于憤怒或激動而反擊對方的情形完全有可能存在；同時，在伴隨有報復(fù)加害對方意圖的正當(dāng)防衛(wèi)的場合，行為人在防衛(wèi)之外，同時也存在攻擊、傷害對方的意圖，因此，僅以行為人不具有防衛(wèi)目的這種心情因素來否定互毆行為中可能存在正當(dāng)防衛(wèi)，不僅不符合正當(dāng)防衛(wèi)的實際情況，而且還會在防衛(wèi)行為的客觀評價上摻入倫理評價，從而落入主觀刑法的窠臼，使正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍過窄。另外，我國近年來的刑法學(xué)說也并不絕對否認相互斗毆中存在正當(dāng)防衛(wèi)的情形。例如，許多學(xué)者認為，在斗毆過程中，一方已經(jīng)放棄斗毆并向另一方求饒或逃走，另一方仍然緊追不舍的，放棄斗毆的一方具有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。(24)這樣說來，即便是在相互斗毆的場合，也并非完全沒有成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地。問題是，該如何具體確定在相互斗毆中何種情況下成立正當(dāng)防衛(wèi)。

從現(xiàn)實生活中的相互斗毆來看，大致上可以分為以下兩種類型：

第一種類型是約定斗毆，即雙方當(dāng)事人事先約定時間、地點甚至方式進行打斗。事先約定，既可以是雙方當(dāng)事人早有預(yù)謀，也可以是臨時起意，只要是相互有約定，就都包括在內(nèi)。在這種類型的斗毆當(dāng)中，雙方不僅在主觀上對相互攻擊的事實有認識，而且早已準備好加害對方即具有侵害對方的強烈意思；雙方所實施的打斗行為，雖然從瞬間上看，具有防衛(wèi)反擊的性質(zhì)，但從整體上看，則是積極進攻對方的手段?？陀^地說，這種類型的相互斗毆行為，很難說是排除正在進行的不法侵害的反擊，也很難說行為人具有正面臨不法侵害的認識。因此，在約定斗毆的場合，不管行為人主觀上的認識如何，也不管客觀上是誰先動手，都不得認定為正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，在極為罕見的情況下，也有符合正當(dāng)防衛(wèi)的情形。如雙方約定空手相斗，雙方正在交手的時候，另一方違反約定突然拿出菜刀等兇器時，或者一方已經(jīng)斗敗，宣布退出斗毆，而另一方仍然窮追不舍時，對方具有成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能。在前一種情況下，雙方約定的侵害，基本上是限定在一個不造成致命傷害的層次上，一方突然拿出武器，意味著另一方的生命面臨現(xiàn)實的不法侵害；在后一種情況下，退出的一方一旦宣布退出，就意味著其不法侵害已經(jīng)結(jié)束，另一方仍然窮追不舍就是對宣布退出的一方形成了新的不法侵害事態(tài)。因此，在上述兩種情況下，生命或身體受到現(xiàn)實不法侵害威脅的一方具有實施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。(25)

第二種類型是突發(fā)斗毆，即雙方當(dāng)事人事先并未約定，突然因故相互毆打。這種斗毆，是由偶發(fā)的原因而引起的，雙方當(dāng)事人并沒有事先的約定，是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來判斷。在雙方都具有強烈的加害對方意思的場合，客觀上不問誰先下手，都應(yīng)與“約定斗毆”的情形同樣看待，不得主張正當(dāng)防衛(wèi)。但在其中一方出于侵害的意思而先實施攻擊，而另外一方出于防衛(wèi)意思進行反擊的時候，或者一方只是進行輕微加害，而另一方重手相向還擊的時候，可以考慮成立正當(dāng)防衛(wèi)。

(二)挑撥防衛(wèi)

挑撥防衛(wèi)，是指出于加害對方的故意，挑逗對方向自己實施某種不法侵害行為，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口對對方加以侵害的行為。例如，某甲意圖傷害某乙，于是利用某乙性格暴躁容易沖動的特點對其進行公然侮辱。某乙中計，揮拳毆打某甲(正在進行的不法侵害)，某甲拿出事先準備好的棍棒毆打某乙(制止不法侵害的行為)致其重傷。挑撥防衛(wèi)與相互斗毆之間的區(qū)別在于：在相互斗毆的場合，斗毆雙方同時具有相互侵害的意思，而在挑撥防衛(wèi)的場合，只是單方具有加害對方的意思。

對于挑撥防衛(wèi)，我國刑法學(xué)的通說認為，挑撥防衛(wèi)形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具有防衛(wèi)意圖，因此，不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是利用正當(dāng)防衛(wèi)的形式來實施自己預(yù)謀的犯罪活動，應(yīng)當(dāng)以故意犯罪論處。(26)在國外的學(xué)說當(dāng)中，也有類似的見解。如日本學(xué)者團藤重光教授從成立防衛(wèi)行為必須具有防衛(wèi)意思的立場出發(fā)，主張：“以防衛(wèi)為借口而實現(xiàn)其他目的的行為，已經(jīng)不能說是防衛(wèi)行為，因此，從一開始就是出于反擊目的而故意誘發(fā)他人侵害行為的場合，不能說是正當(dāng)防衛(wèi)。”(27)

但是，以沒有防衛(wèi)意思即防衛(wèi)目的為由來否定挑撥防衛(wèi)的觀點存在嚴重缺陷。成立正當(dāng)防衛(wèi)是否一定要有防衛(wèi)的意思或者目的，在理論上本來就是一個有爭議的問題?！胺佬l(wèi)意思不要說”認為，只要實施了防衛(wèi)行為，客觀上引起了防衛(wèi)效果，不管行為人主觀上有無認識，也不管有無防衛(wèi)意圖，都成立正當(dāng)防衛(wèi)。因此，在這種學(xué)說看來，以沒有防衛(wèi)目的來否定防衛(wèi)行為本身就是一個笑話。即便是“防衛(wèi)意思必要說”，也能得出類似的結(jié)論來。這種學(xué)說，或者通過將防衛(wèi)意思理解為對緊迫不法的侵害有認識而意圖加以避免的單純的心理狀態(tài)，或者通過將防衛(wèi)意思理解為對緊急不法的侵害的“對應(yīng)意思”，認為反擊行為的當(dāng)時所伴有的憤怒、報復(fù)、驚愕、恐懼的情緒，都可以說是防衛(wèi)意思，甚至在本能的條件反射的場合，也認為具有防衛(wèi)意思，明顯將防衛(wèi)意思完全淡化。因此，在挑撥防衛(wèi)的場合，僅僅以行為人沒有防衛(wèi)意圖來說明其不是正當(dāng)防衛(wèi)，理由顯然不是特別充分，是在行為有無社會危害性的判斷上，過分倚重行為人主觀意圖的表現(xiàn)。實際上，在挑撥防衛(wèi)的場合，也不乏行為人輕微的挑撥行為導(dǎo)致對方超過必要限度反擊的情形。在這種情況下，反擊方的行為就是不法侵害行為(防衛(wèi)過當(dāng))，對于這種不法侵害行為，沒有理由禁止挑撥方進行正當(dāng)防衛(wèi)。(28)因此，僅僅以行為人不具有防衛(wèi)意圖而說“挑撥防衛(wèi)，無論在形式上如何符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀要件，但也不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)”，(29)在分析過程上有過于草率之嫌。

還須指出的是，這種觀點在基本觀念上也存在重大缺陷。從行為是否具有社會危害性、是否合法取決于該行為所引起的客觀結(jié)果的立場來看，正當(dāng)防衛(wèi)之所以能夠成為排除犯罪性事由，首先是因為該行為是同不法侵害行為作斗爭的正義、合法的行為，其給不法侵害者所造成的損害，乃是制止不法侵害所必要的損害，不僅不具有社會危害性，而且對社會有益。如此說來，即便在不具有防衛(wèi)意思的挑撥防衛(wèi)的場合，挑撥行為是否具有社會危害性，是否正當(dāng)防衛(wèi)，首先應(yīng)當(dāng)從挑撥者與被挑撥者的相互沖突對立所具有的客觀效果的角度來考慮。換言之，判斷挑撥防衛(wèi)是否正當(dāng)防衛(wèi)，首先應(yīng)當(dāng)考慮該行為的客觀防衛(wèi)效果，而不是從一開始就考慮行為人主觀上是否具有防衛(wèi)意思。

從上述理念出發(fā)，近年來，德、日等國的學(xué)者逐漸拋棄了純粹從主觀的防衛(wèi)意思出發(fā)否定挑撥防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的做法，轉(zhuǎn)而從客觀要件的立場來尋求挑撥防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)的理由，并提出了很多有價值的學(xué)說。其中，最有代表性的學(xué)說是“濫用權(quán)利說”與“原因違法行為說”。

“濫用權(quán)利說”認為，使用挑撥手段，引起對方實施侵害行為，然后對該侵害行為實施反擊，乘機加害對方，這是濫用刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，不是正當(dāng)防衛(wèi)。如日本學(xué)者大塚仁教授認為：“想以正當(dāng)防衛(wèi)為借口侵害對方而故意地進行挑釁時，是權(quán)利濫用，很難認為是正當(dāng)防衛(wèi)，并且，用違法的挑撥行為招致了對方的侵害行為時，因為該侵害行為本身是正當(dāng)防衛(wèi)，對其不能進而實施正當(dāng)防衛(wèi)?！?30)但是，他同時強調(diào)：“也不能說因為是防衛(wèi)人自招的侵害，而完全不能成立正當(dāng)防衛(wèi)……特別是過失的挑撥行為，在該過失顯著輕微的場合，或者預(yù)料到對方會實施輕微反擊而挑撥對方的場合，這種情況下，在對方實施侵害特別重大的法益的反擊行為的場合，對這種反擊行為，還是可以正當(dāng)防衛(wèi)的?！?31)只是，在這種場合下，防衛(wèi)行為不是不得已而實施的，應(yīng)當(dāng)說，其與一般情況相比，具有相當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

“濫用權(quán)利說”基本上是對挑撥防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)的范圍進行限制的學(xué)說，其背景是，挑撥行為不僅是對被挑撥方的侵害，而且是對其后的防衛(wèi)行為的性質(zhì)具有一定影響的因素，因此，在考慮之后的防衛(wèi)即挑撥防衛(wèi)的性質(zhì)的時候，必須考慮防衛(wèi)人先前的挑撥行為。同時，這種學(xué)說認為，有意挑撥的場合和無意或過失挑撥對方的場合之間具有本質(zhì)上的差別，在有意挑撥對方的情況下，對方的反擊以及對該反擊的防衛(wèi)，都已經(jīng)在防衛(wèi)人事先的算計之內(nèi)，因此，應(yīng)當(dāng)屬于權(quán)利濫用，構(gòu)成故意犯罪。

但是，對“濫用權(quán)利說”，持相反意見的學(xué)者認為，盡管權(quán)利不能濫用，但在挑撥防衛(wèi)中也并非完全沒有成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能。再說，到底哪些挑撥行為屬于權(quán)利濫用，上述學(xué)說并沒有說清楚。另外，權(quán)利濫用是個很抽象的觀念，在刑法條文當(dāng)中并沒有明文規(guī)定，以這種法律沒有明文規(guī)定的內(nèi)容作為刑法解釋的根據(jù)，是件很危險的事情。(32)因此，許多學(xué)者認為，“權(quán)利濫用說”的出發(fā)點是妥當(dāng)?shù)模诰唧w問題的論述上還有待于進一步具體化。

為了彌補“濫用權(quán)利說”的缺陷，有人提出了一種新的學(xué)說——“原因違法行為說”。這種學(xué)說起源于德國，后得到日本學(xué)者山口厚教授等人的大力支持，目前已成為德、日等國刑法學(xué)中有關(guān)說明挑撥防衛(wèi)性質(zhì)的重要學(xué)說。

“原因違法行為說”認為，在挑撥防衛(wèi)的場合，挑撥人也有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，其所實施的防衛(wèi)行為自身并不違法，在這一點上行為人并不承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，由于在實施該防衛(wèi)行為之前，行為人先實施了作為原因的挑撥行為，然后再實施防衛(wèi)行為，從而給對方造成了侵害結(jié)果，因此，防衛(wèi)人對于經(jīng)過挑撥行為到防衛(wèi)行為并給對方造成侵害結(jié)果的過程應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。換言之，實施挑撥行為的人將自己的合法防衛(wèi)行為作為工具加以使用，這種行為與行為人有意使自己陷入無意識狀態(tài)，在無意識狀態(tài)中引起犯罪結(jié)果的“原因自由行為”在結(jié)構(gòu)上相同，因此，行為人對于自己有意引起的“挑撥防衛(wèi)”行為必須承擔(dān)刑事責(zé)任?？梢?，“原因違法行為說”的特點是看重挑撥防衛(wèi)人將自己的正當(dāng)防衛(wèi)行為作為侵害對方利益的“工具”，具有間接正犯的構(gòu)成形式。(33)

那么，“原因違法行為說”是如何理解挑撥防衛(wèi)的呢？以下，筆者將從與“濫用權(quán)利說”對比的角度加以分析：

第一，兩者的基本出發(fā)點不同?！盀E用權(quán)利說”將挑撥人對被挑撥人的直接加害行為即防衛(wèi)行為視為違法，而“原因違法行為說”則將其視為合法。具體而言，“濫用權(quán)利說”認為，即便是正當(dāng)防衛(wèi)，也要受到正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的基本原理即法律確認原理(34)的內(nèi)在制約，不符合該種原理的防衛(wèi)行為，即便具有正當(dāng)防衛(wèi)的外在形式，也不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，因而主張防衛(wèi)權(quán)的相對性；“原因違法行為說”認為，即便不存在法律確認的利益，即恢復(fù)社會正義，但只要存在某種受法律保護的法益，就能夠行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，因而主張防衛(wèi)權(quán)的絕對性。

第二，在具體問題上，兩者所得出的結(jié)論也大不相同。(1)“濫用權(quán)利說”認為，挑撥人的防衛(wèi)行為是違法的，對方(被挑撥方)或者第三人可以對這種行為進行正當(dāng)防衛(wèi)；“原因違法行為說”認為，該防衛(wèi)行為是合法的，對該行為不能實施正當(dāng)防衛(wèi)。(2)“濫用權(quán)利說”認為，挑撥人的防衛(wèi)行為是違法的，因而為其提供幫助的行為當(dāng)然可以成立共犯；“原因違法行為說”認為，因為該防衛(wèi)行為是合法的，所以為其提供幫助的行為也是合法的。(3)“濫用權(quán)利說”認為，挑撥人挑撥之后的防衛(wèi)行為是侵害法益的實行行為，因而行為人在實施防衛(wèi)行為的當(dāng)時，必須具有發(fā)生結(jié)果的故意、過失；“原因違法行為說”認為，挑撥行為(原因行為)自身是實行行為，因而故意、過失在實施挑撥行為時就已存在。

但是，以“原因違法行為說”來解釋挑撥防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)行為，在理論上也存在以下三方面的問題：

(1)能否將原因行為的違法性作為挑撥防衛(wèi)行為違法的根據(jù)存在疑問。防衛(wèi)行為與因此而產(chǎn)生的結(jié)果盡管是合法的，但為什么作為原因行為的挑撥行為違法，之后所產(chǎn)生的防衛(wèi)行為也隨之違法呢？正當(dāng)防衛(wèi)被正當(dāng)化的根據(jù)在于，引起合法結(jié)果，創(chuàng)造出了結(jié)果價值，因此，只要是引起了合法結(jié)果的行為，即便是挑撥行為，也應(yīng)當(dāng)被正當(dāng)化才合乎邏輯。如此說來，原因違法行為的結(jié)論豈不是與作為其前提的正當(dāng)防衛(wèi)根據(jù)論之間相互矛盾嗎？而且，按照上述學(xué)說，會將挑撥防衛(wèi)形式犯罪的著手階段大大提前，即在挑撥防衛(wèi)中，如果將挑撥行為作為之后的防衛(wèi)行為違法的根據(jù)，那么以挑撥防衛(wèi)作為手段的侵害行為的實行的著手就要從挑撥行為開始。但是，這樣的結(jié)果是，只要進行了挑撥(著手)，即便對方?jīng)]有任何反應(yīng)，挑撥者也構(gòu)成故意殺人未遂，這顯然是不妥的。

(2)對挑撥防衛(wèi)能否采用與間接正犯或原因自由行為一樣的構(gòu)成有待探討。在挑撥防衛(wèi)的場合，挑撥者的行為極容易被偶然因素所左右，(35)很難說對是否發(fā)生結(jié)果具有實質(zhì)支配的地位，這與間接正犯中的利用者實質(zhì)上支配、利用了被利用人的行為的情形相去甚遠。同時，挑撥防衛(wèi)與間接正犯在原因行為的理解上也有較大的差別。在利用合法行為間接正犯的場合，引起犯罪結(jié)果的是不具有犯罪意圖的被利用人；而在挑撥防衛(wèi)的場合，引起犯罪結(jié)果的是具有犯罪意圖的挑撥人自身。這種利用自己有預(yù)謀行為的情形能否與將他人作為犯罪工具的間接正犯類比不無疑問。另外，在原因自由行為當(dāng)中，被作為工具的自由行為所引起的是危害結(jié)果，否則行為人就不會構(gòu)成犯罪；而在挑撥防衛(wèi)的場合，挑撥人針對被挑撥人所進行的防衛(wèi)所引起的則是合法的防衛(wèi)結(jié)果。因此，挑撥行為與原因自由行為或間接正犯之間在結(jié)構(gòu)上具有較大差別，以其之間的類似性來說明挑撥行為的可罰性，從法理上講比較勉強。

(3)會將挑撥行為人的處罰范圍劃得過寬。按照“原因違法行為說”，對挑撥防衛(wèi)行為提供原因的人，只要具有故意或者過失，其行為的防衛(wèi)性質(zhì)就要消失而成為犯罪行為，但就現(xiàn)實生活中所發(fā)生的實際情況來看，加害人的攻擊行為往往不是無緣無故實施的，在多數(shù)情況下是加害人與被加害人之間相互作用的結(jié)果。如果說只要加害行為是故意或者過失引起的，不管對方的加害行為是什么樣的行為，都不得反擊，反擊就是“原因自由行為”，那就有可能對所有“挑撥防衛(wèi)”狀態(tài)下的防衛(wèi)行為人都要進行處罰，這樣顯然會擴大挑撥防衛(wèi)的處罰范圍。實際上，在挑撥防衛(wèi)的場合，挑撥者對對方實施輕微挑撥，但對方使用格外激烈的手段進行反擊的場合，一般認為，是具有正當(dāng)防衛(wèi)余地的。(36)

筆者認為，對于挑撥防衛(wèi)的處理，應(yīng)當(dāng)從正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性或者社會危害性的根據(jù)的角度，即在正當(dāng)防衛(wèi)之中，防衛(wèi)人對不法加害人進行反擊的時候，盡管給不法加害人造成了一定的損害，但為什么還是要作為正當(dāng)行為予以允許的角度加以說明。

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的合法根據(jù)，我國刑法學(xué)的通說是“權(quán)利說”。該說認為：“正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予每個公民的一項權(quán)利……作為一項法律上的權(quán)利，防衛(wèi)權(quán)自然具有其他法律權(quán)利的共性特征?！?37)這種理解固然不錯，但是，在將解決個人之間的沖突和糾紛的權(quán)利讓與國家而私力救濟原則上被禁止的近代法治國家，為什么要將正當(dāng)防衛(wèi)作為一項權(quán)利賦予公民呢？這是“權(quán)利說”本身所無法解決的問題。

關(guān)于這一點，在德、日等國所常見的刑法理論是“自己保存原理”和“法秩序保障原理”。前者從個人權(quán)利的角度出發(fā)，認為對于外來不法攻擊，在瞬間進行反擊是人的本能，因此，對于作為這種反擊的表現(xiàn)形式的正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)被允許，而且，這種理解與自羅馬法以來的傳統(tǒng)即“緊急狀態(tài)下無法”的說法也是一脈相承的。但是，正當(dāng)防衛(wèi)不僅可以用于保護自己的利益，也可以用于保護他人、國家、社會的利益。在正當(dāng)防衛(wèi)所保護的對象是國家或社會利益的時候，是難以僅以“自己保存原理”來說明該防衛(wèi)行為的合法性的，因此，“自己保存原理”不是說明現(xiàn)代社會中的正當(dāng)防衛(wèi)的最佳理論。后者從社會權(quán)利的角度出發(fā)，認為“合法沒有必要屈服于不法”，為了彰顯正義，為了保護被侵害的法秩序，應(yīng)當(dāng)允許對不法侵害進行反擊。確實，對于為了防衛(wèi)的利益，不得已而否定對方即不法侵害人的“更大利益”的行為，法律應(yīng)當(dāng)允許。在這種“防衛(wèi)者沒有必要屈服于侵害人”的意義上闡釋？合法沒有必要屈服于不法”，可以說“法秩序保障原理”是妥當(dāng)?shù)?。只是，將“對妥?dāng)?shù)姆ㄖ刃虻木S持”自身作為正當(dāng)防衛(wèi)的目的，就會過度重視國家、社會秩序，有演變?yōu)椤盀榱吮Ｗo國家或者公共利益，即便殺人也可以”的危險。(38)因此，上述兩種原理都有過于片面之嫌。

現(xiàn)在，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)正當(dāng)化的根據(jù)最為通行的學(xué)說是“優(yōu)越利益說”。這種學(xué)說認為，正當(dāng)防衛(wèi)之所以不具有違法性，是因為與違法的侵害者的利益相比，防衛(wèi)者的利益受到了更高的評價。如前田雅英教授認為，法以最大限度地保護個人法益為目標，只是在迫不得已的場合，才從社會整體利益的角度來看，考慮保全更大的利益。所謂緊急狀態(tài)，就是存在必須否定一方利益的狀態(tài)。從這種意義上講，正當(dāng)防衛(wèi)，也還是要根據(jù)優(yōu)越利益原則加以正當(dāng)化。(39)

但問題是，如何比較衡量侵害人與防衛(wèi)人之間利益的大小呢？特別是在防衛(wèi)人的利益(如身體)小于侵害人的利益(如生命)的場合，如何從“優(yōu)越利益說”的角度將防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為正當(dāng)化呢？這是“優(yōu)越利益說”所面臨的難題，也是“優(yōu)越利益說”屢遭批判之所在。

對于這個問題，理論上有不同的看法。如平野龍一博士認為：“非法侵害人的法益，在防衛(wèi)正當(dāng)?shù)谋磺趾Ψㄒ娴南薅戎畠?nèi)，其法益性被否定……攻擊者的法益由于是‘0’，所以，防衛(wèi)者的利益當(dāng)然優(yōu)越些”。(40)但是，攻擊者的法益為什么是“0”，平野龍一博士并沒有做出明確的說明；同時，將這種觀點貫徹到底，就會得出只要是對非法侵害行為進行反擊，不管造成了什么樣的后果都成立正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論。這種理解顯然不符合刑法中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度規(guī)定。與此相反，前田雅英教授認為：“正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)，盡管也在于所防衛(wèi)的法益與因此而使對方所喪失的法益之間的比較衡量，但是，侵害者的利益并不因為是‘非法的’而歸于消滅，只是縮小而已。因此，盡管不要求法益均衡，但是，在防衛(wèi)者的利益小于被縮小評價的攻擊者的利益的場合，防衛(wèi)行為的違法性不被排除，而是成為防衛(wèi)過當(dāng)。”(41)從克服上述平野龍一博士見解的不足方面來看，應(yīng)當(dāng)說，前田雅英教授的見解更為合理。正因如此，筆者也同意這種觀點，即在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，不法侵害人的利益，也是刑法上所要保護的法益，決不會因為其是不法侵害者而完全消失，只是與防衛(wèi)人的利益相比，不法侵害人的利益受保護的程度相對降低而已；否則，就無法解釋在正當(dāng)防衛(wèi)中，為什么還要將“正當(dāng)防衛(wèi)不得超過必要限度造成重大損害”作為其成立要件。

從“正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)中，不法侵害人的法益保護程度相對降低”的觀點來看，正當(dāng)防衛(wèi)之所以合法，是因為不法侵害人是法益沖突事態(tài)的制造者和引起人。他引起了法益侵害事態(tài)，其固有的法益就要受到否定評價，其受保護的程度相對于防衛(wèi)人而言，就要縮小或者降低。這樣，在正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)中，防衛(wèi)人的利益與侵害人的利益就處在一個不平等的狀態(tài)，防衛(wèi)人的利益大于侵害人的利益；防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為，只要沒有超過必要限度，即沒有造成重大損害，就不能說違法。這就是正當(dāng)防衛(wèi)行為正當(dāng)化的根據(jù)。在挑撥防衛(wèi)的場合，由于防衛(wèi)人的挑撥是引起事件的原因，所以其法益所受保護的程度自然要相應(yīng)降低或者縮小，即便受到對方的攻擊，其正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到一定限制。從上述“法益衡量說”的立場來看，這是理所當(dāng)然的事情。但是，這也正說明了一個問題，即不是按照挑撥防衛(wèi)人的挑撥意圖等主觀事實為基準，而是以原因行為(挑撥行為)這種客觀事由為基準，將作為原因行為的挑撥行為類型化，進而確定對挑撥防衛(wèi)進行限制的具體標準。

按照上述思路，筆者認為，對于挑撥防衛(wèi)可以按照以下兩個原則加以處理：

一方面，挑撥防衛(wèi)原則上都是不法加害行為，構(gòu)成故意犯罪，沒有被正當(dāng)化的余地。在挑撥行為違法的場合，被挑撥人能夠以正當(dāng)防衛(wèi)對該挑撥行為進行反擊，挑撥人對于該反擊行為，不能進行正當(dāng)防衛(wèi)；在挑撥人的挑撥行為與防衛(wèi)行為之間的因果關(guān)系極為緊密，整體上可以評價為一個行為的場合，可以說在挑撥時，防衛(wèi)行為就已經(jīng)開始，在該階段由于對方(被挑撥人)沒有反擊，不存在緊急不法的侵害，因此，更不應(yīng)當(dāng)將挑撥人的所謂防衛(wèi)行為視為正當(dāng)防衛(wèi)。

另一方面，在極為特殊的情況下，能夠?qū)⑻魮苄袨榭醋髡?dāng)防衛(wèi)。這種特殊的情形是，對于挑撥行為，被挑撥人以超過正當(dāng)防衛(wèi)所必要的限度的手段進行反擊，如預(yù)料到對方最多只是以拳腳相向或以言辭侮辱，不料對方卻拿出菜刀向自己沖過來的時候，該反擊行為就轉(zhuǎn)變?yōu)椴环ㄇ趾?。對于這種超過防衛(wèi)限度的反擊，挑撥人可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。但是，挑撥人是引起對方(被挑撥人)反擊的原因，因此，在正當(dāng)防衛(wèi)的限度上，應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，即挑撥人應(yīng)盡量以躲避為主，在不能躲避的時候，才可以實施防衛(wèi)，并且要求被侵害的利益與所防衛(wèi)的利益之間存在嚴格的均衡。(42)

三、偶然防衛(wèi)

偶然防衛(wèi)，是指行為人主觀上并沒有防衛(wèi)的意思，也沒有面臨緊急不法侵害的認識，客觀上卻起到了正當(dāng)防衛(wèi)的效果。(43)如某乙躲在草叢中準備射殺某甲(或者其他人)，某甲不知道該種情況而先開槍將某乙擊斃就是適例。對偶然防衛(wèi)的定性，中外刑法學(xué)理論基本上存在以下三種不同的學(xué)說：

(一)“有罪說”

該說在社會危害性即違法性的認定上堅持行為無價值論。該說認為，違法性是主客觀要素的統(tǒng)一，正當(dāng)防衛(wèi)也不例外。正當(dāng)防衛(wèi)只有同時具備客觀防衛(wèi)效果和主觀防衛(wèi)意思時才能被正當(dāng)化。在偶然防衛(wèi)的場合，盡管客觀上存在具有防衛(wèi)效果的行為，但由于行為人主觀上不具備防衛(wèi)意思，從而不能被正當(dāng)化，即偶然防衛(wèi)行為構(gòu)成犯罪。在成立犯罪的形態(tài)上，“有罪說”的內(nèi)部還存在“既遂犯說”與“未遂犯說”之分。

“既遂犯說”從“防衛(wèi)意思必要說”的立場出發(fā)，認為在偶然防衛(wèi)的場合，行為人不具有防衛(wèi)意思，因此，這種行為不能作為正當(dāng)防衛(wèi)而被正當(dāng)化。從這種立場出發(fā)，上述案例中某甲的行為成立故意殺人罪既遂。(44)相反，“未遂犯說”雖然也堅持“防衛(wèi)意思必要說”的立場，但是，考慮到某甲的行為客觀上引起了正當(dāng)防衛(wèi)的效果，從而主張這種行為成立未遂犯。從這種立場出發(fā)，上述案例中的某甲的行為成立故意殺人罪未遂。(45)

但是，行為無價值論本來是將人的行為屬于主客觀要素渾然一體的整體結(jié)構(gòu)作為出發(fā)點的理論。該理論認為主觀罪過和客觀危害行為是違法性的兩大支柱，缺少其中任何一個，都不能說行為人的行為違法或者說具有社會危害性。在偶然防衛(wèi)當(dāng)中，由于這種侵害行為拯救了自己或者另外一個無辜者的性命，客觀上引起了防衛(wèi)效果，不能說存在客觀危害行為。這樣說來，若忠實地堅持行為無價值論，那么偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)是不具有違法性的行為。但是，目前主張行為無價值論的學(xué)者都認為偶然防衛(wèi)有罪，其理由何在，令人費解。

此外，一方面認為偶然防衛(wèi)有罪，另一方面又認為偶然防衛(wèi)僅成立未遂犯的見解，也是不可思議的。從“法益侵害說”的立場來看，作為違法性判斷對象的客觀行為是否具有社會危害性，完全取決于其對法益是否具有危害結(jié)果。若具有侵害或威脅法益的結(jié)果，就認為該行為是危害行為；否則，就認為該行為不是危害行為。即行為與結(jié)果一體存在，不得將二者分開考慮，而主張偶然防衛(wèi)成立未遂犯的觀點恰恰在這一點上存在問題。主張偶然防衛(wèi)成立未遂犯的學(xué)者認為，在判斷行為是否侵害行為的場合，可以撇開行為結(jié)果獨立地加以判斷。換言之，行為性質(zhì)的判斷可以獨立于行為的結(jié)果而進行。在偶然防衛(wèi)的場合，盡管不存在侵害法益的結(jié)果，但該行為還是具有追究刑事責(zé)任程度的社會危害性，構(gòu)成犯罪，因而要作為未遂犯處罰。這樣，人們不禁要問：該未遂行為的危險性從何而來？除了偶然防衛(wèi)行為中流露出的行為人的主觀惡性(罪過)之外，恐怕難以找到其他的實質(zhì)根據(jù)。(46)而將主觀惡性作為認定行為社會危害性的根據(jù)，是典型的主觀定罪論。不僅如此，上述分析過程，在現(xiàn)行刑法有關(guān)未遂犯的概念規(guī)定之下也是難以為大家所接受的。一般而言，未遂犯只能產(chǎn)生于沒有引起構(gòu)成要件的結(jié)果的犯罪未完成階段，但在偶然防衛(wèi)的場合，危害行為已經(jīng)實施完畢，也引起了行為人所追求的危害結(jié)果，如果說這種情況仍然是未遂犯，那么在不改變刑法有關(guān)未遂犯規(guī)定的前提下，能夠?qū)崿F(xiàn)嗎？筆者認為這值得懷疑。

(二)“具體分析說”

日本學(xué)者曾根威彥將偶然防衛(wèi)分為正當(dāng)防衛(wèi)型偶然防衛(wèi)與緊急救助型偶然防衛(wèi)兩種類型：前者如在不知道對方正端槍瞄準自己的情況下，出于殺人目的開槍將對方殺死，從而保全了自己利益；后者如在不知道對方正端槍瞄準無辜的第三人的情況下，出于殺人目的開槍將對方殺死從而保全了第三者利益。曾根威彥認為，在前者，行為人構(gòu)成故意殺人罪(未遂)，因為行為人不具有防衛(wèi)意思，難以說其利益是正當(dāng)利益，不符合正當(dāng)防衛(wèi)是“正對不正”關(guān)系的構(gòu)造，不能將其作為正當(dāng)防衛(wèi)而正當(dāng)化。但被殺害的對方的利益也不是受法律所保護的利益，因而在法律評價上，與普通殺人罪不同，違法性的限度只限于未遂的程度，盡管發(fā)生了對方死亡的結(jié)果，但還是應(yīng)當(dāng)適用未遂的規(guī)定。相反，在后者，若行為人不向?qū)Ψ介_槍，第三人就會喪生，因此，行為人客觀上有向?qū)Ψ介_槍的必要。另外，對方意圖傷害的是無辜的第三者的生命，因而對第三者生命的保護應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于對方。在這里，“正對不正”的關(guān)系依舊被維持，能夠成立正當(dāng)行為，應(yīng)認定行為人無罪。(47)

由于上述觀點在嘗試說明正當(dāng)防衛(wèi)型偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)加以處罰上與一般人樸素的處罰感情一致，因而能夠引起大家的共鳴。但是，這種觀點也存在以下致命的缺陷：一方面，其在將前者認定為不是“正對不正”的關(guān)系上，存在先入為主的錯誤。偶然防衛(wèi)是否具有社會危害性需要在考察該行為所造成的客觀結(jié)果之后再作具體分析，僅僅以行為人主觀上具有殺人的意思(而不是防衛(wèi)意思)，就說行為人不具有正當(dāng)利益，有主觀定罪的嫌疑，這種做法本身就是以偶然防衛(wèi)違法的結(jié)論為前提。另一方面，上述分析方法還會引起不良的結(jié)果。如果說在偶然防衛(wèi)的主觀意思當(dāng)中，保護自己利益的目的與保護他人利益的目的存在差別，在保護自己利益目的的場合下實施殺人行為違法，而在保護他人利益目的的場合下實施殺人行為合法，就會讓人覺得作為判斷行為是否違法的標準完全是“利他還是利己”這種道德上的準則，從而得出保護他人比保護自己更容易被正當(dāng)化的結(jié)論，這顯然是對防衛(wèi)人提出了過高的道德要求。

(三)“無罪說”

該說認為，偶然防衛(wèi)不成立犯罪，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。至于其理由，則有多種說法：有人認為正當(dāng)防衛(wèi)不需具備防衛(wèi)意圖這一主觀要件，只要客觀上具有防衛(wèi)效果，就可以成立正當(dāng)防衛(wèi)，因而偶然防衛(wèi)不失為正當(dāng)防衛(wèi)；也有人認為，違法性的本質(zhì)在于結(jié)果無價值，偶然防衛(wèi)起到了防止不法侵害、保護合法權(quán)益的效果，沒有發(fā)生侵害法益的結(jié)果，因而不具有違法性。(48)

筆者同意“無罪說”，但認為該說在論證上還有進一步加強的必要。以“正當(dāng)防衛(wèi)只要具有客觀防衛(wèi)效果就可以了，不需具備防衛(wèi)意圖的主觀要件”為由而說明其成立正當(dāng)防衛(wèi)的觀點是值得商榷的。從中外刑法的相關(guān)規(guī)定來看，一般都將防衛(wèi)意圖作為正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，這是客觀事實。只是在防衛(wèi)意圖內(nèi)容的理解上，有所不同而已。有人認為防衛(wèi)人只要具有面臨緊急不法侵害的認識就夠了，而不要求具有防衛(wèi)的目的，也有人認為除了防衛(wèi)認識之外，還必須具有防衛(wèi)的意圖。因此，主張只要行為客觀上具有防衛(wèi)效果，就能成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不需要考慮行為人主觀上是否具有防衛(wèi)意思的觀點值得懷疑。在偶然防衛(wèi)的場合，盡管行為人的行為客觀上引起了防衛(wèi)效果，具備正當(dāng)防衛(wèi)的客觀要件，但是由于行為人主觀上完全沒有面臨緊急不法侵害的防衛(wèi)認識，從而不具備正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，因此，很難說行為人的行為符合刑法有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。(49)

但是，認為偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)并不意味著偶然防衛(wèi)就一定成立犯罪。事實上在現(xiàn)行刑法的規(guī)定之下，偶然防衛(wèi)也并不成立犯罪。從《刑法》第13條有關(guān)犯罪概念的規(guī)定來看，某種行為是否成立犯罪，客觀上要求行為人的行為具有社會危害性、侵害或者威脅了《刑法》分則各個具體犯罪所保護的法益；主觀上要求行為人對自己的行為可能造成侵害或者威脅法益的結(jié)果有認識。上述兩個方面是成立犯罪缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。在偶然防衛(wèi)的場合，盡管行為人在主觀的犯罪目的(殺人意圖)的支配下實施了殺人行為，但由于從事后來看，該行為不但沒有造成剝奪無辜者生命的嚴重后果，反而起到了法律上所允許的挽救自己或他人生命的正當(dāng)防衛(wèi)效果，因此，該行為客觀上沒有產(chǎn)生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會危害性。既然如此，從犯罪是客觀危害與主觀罪過統(tǒng)一的角度來看，偶然防衛(wèi)行為顯然達不到成立犯罪的要求，難以構(gòu)成《刑法》中所規(guī)定的具體犯罪。這樣說來，我國的批判論者有關(guān)偶然防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)的觀點是正確的，但馬上由此而推及出“偶然防衛(wèi)不可罰說在理論上是錯誤的”結(jié)論，則顯然有些操之過急。

當(dāng)然，對偶然防衛(wèi)“無罪說”也有詰難，但這種詰難主要來自法律感情上的難以接受，而不是基于理性的法律分析。如有人會說，如果說偶然防衛(wèi)無罪，豈不正好落入下手快的人合法，而下手慢的人違法的“勝者為王、敗者為寇”的俗套，違反人類社會的普遍正義原則嗎？如在某乙躲在草叢中準備射殺某甲，某甲不知道該種情況而先開槍將某乙擊斃的場合，因為是某甲先動手殺了某乙，所以他成立正當(dāng)防衛(wèi)；如果某乙動手快的話，某乙就是正當(dāng)防衛(wèi)，這明顯是不妥的。但是，在上述場景中，因為只有先開槍一方的行為才在客觀上具有防衛(wèi)效果，而后實施行為的一方(實際上沒有來得及實施)，即便當(dāng)時也實施了開槍行為，但由于對方的侵害行為已經(jīng)實施完畢，不存在成立正當(dāng)防衛(wèi)所要求的時間條件，所以后面的開槍行為，無論如何也不會產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)的效果，難以成立防衛(wèi)行為，因此，說動手快者合法而動手慢者違法，也是沒有辦法的事情。由此也能看出，在強調(diào)法律與道德截然分開的現(xiàn)代社會中，刑法在規(guī)定犯罪上所具有的冷冰冰的、不近人情的一面。

四、結(jié)語

在我國，盡管正當(dāng)防衛(wèi)被視為公民的一項權(quán)利(當(dāng)然也有學(xué)者將其看作一項義務(wù))，但總體上講，與歐美等西方國家相比，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)成立范圍的理解，還是比較狹窄的。這一點從《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件設(shè)置了諸多限制可以看出來。

確實，在近代法治國家當(dāng)中，私人行使武力原則上應(yīng)當(dāng)被禁止，私力救濟只限于一定的緊急場合，并且，隨著國家救濟體系的完善，私力救濟行為的允許范圍也會越來越小。但是，既然說正當(dāng)防衛(wèi)是基于人的自衛(wèi)本能而產(chǎn)生的一種權(quán)利，也是一種義務(wù)，“合法沒有必要向不法屈服”已經(jīng)成為一種普遍接受的法律原理，那么，正當(dāng)防衛(wèi)作為一種對付來不及請求國家權(quán)力處理的緊急事態(tài)下的應(yīng)急措施，就有存在的必要性和可能性，這是不可否認的，只是其存在范圍究竟應(yīng)該有多大才是問題。

傳統(tǒng)觀點認為，正當(dāng)防衛(wèi)，客觀上除了必須具備針對正在進行的不法侵害而實施且沒有超過必要限度的條件之外，行為人主觀上還必須具有防衛(wèi)的意圖和動機。但是，作這樣嚴格的限定，顯然會將行為人不是出于防衛(wèi)目的或意圖的本能反擊行為、恐懼或者憤怒之下而具有加害對方意圖的反擊行為等排除在正當(dāng)防衛(wèi)之外，體現(xiàn)不了作為公民權(quán)利的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)，達不到刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的。

從客觀主義刑法觀(具體來說，指結(jié)果無價值論)的立場出發(fā)，只要行為人意識到存在緊急不法的侵害，從而對不法侵害人造成適當(dāng)損害的，就應(yīng)當(dāng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。就具有加害對方意圖的相互斗毆和挑撥防衛(wèi)而言，只要客觀上所針對的是不法侵害，就不能完全排除其成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能；就行為人主觀上沒有正在發(fā)生不法侵害的認識而客觀上引起了防衛(wèi)效果的偶然防衛(wèi)而言，雖然該行為符合了正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，但由于不具備成立犯罪的客觀條件，因而最終應(yīng)當(dāng)作無罪處理。

注釋:

①我國有學(xué)者認為，國外刑法學(xué)界就成立正當(dāng)防衛(wèi)是否以行為人具有防衛(wèi)意思為必要，歷來有兩種截然相反的見解：(1)“防衛(wèi)意思不要說”。該說認為正當(dāng)防衛(wèi)是在緊急不法的情況下實施的，只要從客觀上看具有防衛(wèi)效果即可，因為在多數(shù)情況下，行為人不可能具有明確的防衛(wèi)意思，如果強調(diào)防衛(wèi)意思，便會將正當(dāng)防衛(wèi)的范圍限制過窄。(2)“防衛(wèi)意思必要說”。該說認為刑法中的行為是由主觀要素和客觀要素組成的，這一點也是正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)然的前提，因此，與主觀的違法要素相對應(yīng)，應(yīng)當(dāng)承認主觀的正當(dāng)化要素；偶然防衛(wèi)、借口防衛(wèi)以及其他最初就故意誘發(fā)侵害行為的場合，由于欠缺防衛(wèi)意思而不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，因而即便是本能的自衛(wèi)行為，也不能認為其是基于本能的自衛(wèi)意思而實施的(參見王正勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第159頁)。筆者認為，這種理解并不全面。在國外，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，除了“防衛(wèi)意思不要說”與“防衛(wèi)意思必要說”之爭以外，還存在“防衛(wèi)認識說”與“防衛(wèi)目的說”之爭。在國外，防衛(wèi)意思是在“防衛(wèi)認識”與“防衛(wèi)意圖(目的)”這樣兩個意義上使用的。后者認為，成立正當(dāng)防衛(wèi)，除了行為人必須具有防衛(wèi)認識之外，還必須具有防衛(wèi)意圖，即自己所實施的反擊行為完全是用于防衛(wèi)，而不是用于其他的目的。而前者認為，不應(yīng)要求行為人具有該種目的，只要認識到自己的行為是防衛(wèi)行為就足夠了(參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第216頁)。因此，就國外有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件而言，確切地說，存在三種學(xué)說——“防衛(wèi)意思不要說”、“防衛(wèi)認識說”與“防衛(wèi)目的說”——之間的爭論。

②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》上編，中國法制出版社1999年版，第239頁；何秉松主編：《刑法教科書》上卷，中國法制出版社2000年版，第402頁。

③這種見解，從以下案例分析中就能看出。1998年7月某夜，22周歲的女青年王某竄至某生活區(qū)，竊得人民幣2000元及國庫券500元，在返回途經(jīng)一小巷時，劉某(男)從背后趕上來，抱住王某將其摔倒在地，意圖強奸。王某遂拔出隨身攜帶的水果刀刺瞎了劉某的左眼(后經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷)。恰逢聯(lián)防隊員經(jīng)過，遂將兩人帶至派出所。劉某對強奸一事供認不諱，而王某說：“我認為他(指劉某)想搶我偷來的錢，就使用隨身攜帶的水果刀刺了他的眼睛”。關(guān)于王某刺傷劉某眼睛行為的定性，案例的分析者認為：“王某在遭到劉某的侵害時，并不知道劉某想強奸她，只以為劉某想搶他身上的贓款，她反擊的目的是為了保護她盜竊得來的非法利益，且明知其刀刺行為對劉某造成損害還仍然希望這種結(jié)果發(fā)生，符合故意傷害罪的犯罪主觀方面，客觀上實施了刀刺行為，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國刑法第234條，以故意傷害罪定罪處罰。”張穹主編：《人民檢察院檢控案例定性指導(dǎo)》，中國檢察出版社2002年版，第174頁。

④參見黎宏：《判斷行為的社會危害性時不應(yīng)考慮主觀要素》，《法商研究》2006年第1期。

⑤胡利敏等：《正當(dāng)防衛(wèi)的有關(guān)問題再研究》，《石家莊師范?？茖W(xué)校學(xué)報》2004年第1期。

⑥參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第263頁。

⑦馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第774—775頁；王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第161—163頁；田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社2004年版，第236—238頁。

⑧1950年7月25日公布的《中華人民共和國刑法大綱草案》第9條第1款規(guī)定：“(1)因防衛(wèi)國家政權(quán)、國家財產(chǎn)、或者自己、他人正當(dāng)權(quán)利的現(xiàn)在不法侵害，而未超過必要限度者……”轉(zhuǎn)引自高銘暄、趙秉志主編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》(上)，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第139頁。

⑨(19)參見日本《最高法院刑事判例集》第29卷第10號，第983頁。

⑩馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第764頁

(11)參見田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社2004年版，第237頁。

(12)(36)參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第75頁，第219頁。

(13)(39)(41)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會1999年版，第121頁，第223頁，第225頁。

(14)參見[日]福田平、大塚仁：《對談刑法總論》(中)，有斐閣1986年版，第16頁。

(15)參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2005年版，第174頁。

(16)參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第352頁。

(17)參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第165頁。

(18)日本《最高法院刑事判例集》第25卷第8號，第996頁。

(20)關(guān)于日本刑法理論界“防衛(wèi)意思不要說”與“防衛(wèi)意思必要說”的對立陣容，參見[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第331頁。

(21)(29)(37)(48)參見王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第161頁，第172頁，第108頁，第176頁。

(22)我國臺灣地區(qū)的學(xué)者認為，相互斗毆“乃行為人雙方未依一定之規(guī)則或形式，相互使用暴力攻擊對方，致發(fā)生死傷結(jié)果之行為。因其未依一定之規(guī)則，自與競技有別；且未依一定之形式，亦與決斗不同”(甘添貴：《互毆與正當(dāng)防衛(wèi)》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第153頁)。由于“相互斗毆”用語本身已經(jīng)包含有明顯的貶義，自與拳擊、摔跤等徒具斗毆形式但并不為法律所禁止的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為不同，因此，筆者認為，沒有必要以該行為是否合乎規(guī)則加以限制。

(23)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第748頁；王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第174頁。

(24)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第748頁；趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社2001年版；第326頁；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第184頁。

(25)這里涉及決斗行為的定性問題。決斗，是指兩人發(fā)生爭端，互不相讓，約定時間、地點，并邀請證人目擊彼此打斗，根據(jù)勝負來決定對爭端的處理。這本是一種私力解決糾紛的方式，在近代法治國家，基本上被明文禁止。但是，也有些國家如我國對此沒有作明確的禁止性規(guī)定。對此，筆者認為，可以從兩個層面上加以考慮：一是作為糾紛處理方式應(yīng)當(dāng)被禁止，通過決斗所達成的協(xié)議，在法律上無效；二是決斗行為本身，如果不危及生命的話，根據(jù)被害人同意的法理，其造成的結(jié)果由各人自己承擔(dān)，刑法不予干涉，但是在危及生命的場合，則可以按故意殺人案處理，因為對于生命法益，不得適用被害人同意的法理。當(dāng)然，妨害社會管理秩序的決斗，不在此列，可以按照相關(guān)規(guī)定處理。

(26)參見趙秉志主編：《刑法學(xué)新教程》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第190頁；陳興良：《刑法適用總論》上卷，法律出版社1999年版，第326頁；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第183頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第748頁。

(27)[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年版，第238頁。

(28)有人一方面認為，既然防衛(wèi)過當(dāng)是一種危害社會的行為，會損害合法權(quán)益，那么它也是一種不法侵害，這是防衛(wèi)行為由正當(dāng)合法行為的一面轉(zhuǎn)化為不正當(dāng)?shù)姆欠ㄇ趾Φ囊幻妫坏硪环矫嬗终J為，對于挑撥人而言，對方的防衛(wèi)過當(dāng)行為仍不失為防衛(wèi)行為，因這一行為是由其自身的不法侵害所引起的。防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，在當(dāng)時的具體條件下，也是難以分清的，因此，挑撥人無權(quán)對防衛(wèi)過當(dāng)人進行所謂的“正當(dāng)防衛(wèi)”(參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第724頁)。這種說法似乎前后矛盾，不符合正當(dāng)防衛(wèi)是“正對不正”的基本特征。

(30)(31)[日]大塚仁：《刑法概論》(總論)，馮軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第326—327頁，第327頁。

(32)參見[日]曾根威彥：《刑法的重要問題》(總論)，成文堂1994年版，第45頁。

(33)在日本，這種觀點的代表人物是山口厚教授。他認為：“由于挑撥行為(原因行為)而招致正當(dāng)防衛(wèi)狀況，在此所實施的防衛(wèi)行為引起法益侵害的場合，防衛(wèi)行為的違法性被正當(dāng)防衛(wèi)——由于存在該種要件，由于防衛(wèi)行為所侵害的法益的‘法益性喪失’——所排除。但是，再從防衛(wèi)行為往上追溯，在挑撥行為(原因行為)和所發(fā)生的法益侵害之間的關(guān)系成為問題的場合，由于不能說挑撥行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，所以，在和這種行為的關(guān)系上，受到侵害的法益的‘法益性沒有喪失’，因此，挑撥行為(原因行為)和法益侵害之間，只要具有因果關(guān)系、連帶關(guān)系，對于挑撥行為人所引起的法益侵害，可以追究刑事責(zé)任。”[日]山口厚：《問題探究刑法總論》，有斐閣1998年版，第58頁。

(34)法律確認原理以“正義沒有必要向非正義讓步”的見解為基礎(chǔ)，認為正當(dāng)防衛(wèi)不僅具有保護個人法益的意義，而且還具有保護被侵害的社會秩序和恢復(fù)正義的意義。在本應(yīng)行使這種職能的國家無法行使該職能的緊急狀況下，個人可以行使該權(quán)利以維護整體社會秩序。

(35)如挑撥者剛一實施挑撥行為就被對方擊倒，或者對方根本不理會其挑撥行為，使得挑撥者無從按照自己的預(yù)想攻擊對方，或者輕微的挑撥行為導(dǎo)致了對方的激烈反擊，使得挑撥者處于遭受緊急不法的危險狀態(tài)。

(38)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會1999年版，第223頁。山本輝之教授也認為，按照優(yōu)越利益原理理解正當(dāng)防衛(wèi)，最終就是在保護被攻擊者的法益與保護攻擊者的法益之間的比較衡量當(dāng)中決定防衛(wèi)行為的合法性，“法律確認”自身不是應(yīng)當(dāng)受到保護的利益。這個問題，應(yīng)當(dāng)從被攻擊者的法益，在多大程度上值得保護的角度來考慮。參見[日]山本輝之：《對自招防衛(wèi)的正當(dāng)防衛(wèi)》，《上智法學(xué)》第27卷第2號。

(40)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第228頁。

(42)參見[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年版，第238頁；[日]大塚仁：《刑法概論》(總論)，馮軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第326—327頁。

(43)實際上，偶然防衛(wèi)并不僅指上述情形，還應(yīng)當(dāng)包括過失防衛(wèi)的情形。所謂過失防衛(wèi)，正如在馬路上不小心讓自己的汽車撞上甲駕駛的汽車，致使甲的汽車嚴重損壞，而事后發(fā)現(xiàn)，甲的汽車被撞的當(dāng)時，正要撞上行人乙，自己不小心撞上甲車的行為實際上救了乙的性命的場合一樣，是行為人的過失犯罪行為引起了防衛(wèi)的效果。按照“防衛(wèi)意思不要說”，在這種場合，盡管行為人沒有防衛(wèi)認識，但由于其行為產(chǎn)生了客觀的防衛(wèi)效果，因而仍然成立正當(dāng)防衛(wèi)。相反，在“防衛(wèi)認識必要說”看來，由于行為人沒有認識，因而其行為不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，由于其行為客觀上引起了正當(dāng)防衛(wèi)的效果，客觀上沒有成立犯罪所必要的社會危害性，因而也不可能成立犯罪。這樣說來，過失防衛(wèi)，盡管不是正當(dāng)防衛(wèi)，但也不是犯罪，而是一種介于犯罪行為與正當(dāng)防衛(wèi)之間的行為。

(44)參見[日]川端博：《刑法總論》，弘文堂2002年版，第114頁；馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第127頁。

(45)參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第229頁。

(46)事實上，偶然防衛(wèi)成立“未遂犯”的理論基礎(chǔ)，是將未遂犯中的危險理解為具體危險，即行為是否危險，是否構(gòu)成未遂犯，以行為人在行為時所認識到的事實以及行為人所特別認識的事實為基礎(chǔ)，以一般人的判斷為標準而得出的結(jié)論。這種以行為人以及一般人行為時是否知道為標準來判斷是否危險的做法，當(dāng)然具有將客觀存在的危險主觀化，即將行為人的主觀意圖轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危險的嫌疑。

(47)參見[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第107頁。

(49)這樣說來，我國刑法學(xué)中，反對偶然防衛(wèi)“無罪說”的人認為，“正當(dāng)防衛(wèi)必須具有防衛(wèi)意圖，偶然防衛(wèi)人不具有防衛(wèi)意圖且在犯罪故意的支配下實施了危害行為，因而將其作為正當(dāng)防衛(wèi)的一種，不符合我國刑法的規(guī)定”的理解是妥當(dāng)?shù)?。參見王政勛：《正?dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第177頁。