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關(guān)鍵詞:犯罪/行政犯/法定犯/刑事立法

內(nèi)容提要:行政犯是客觀存在的法律現(xiàn)象，它與刑事犯之間的區(qū)別，既有絕對(duì)性，也有相對(duì)性。刑事犯具有刑法評(píng)價(jià)直接性的特點(diǎn)，而行政犯則具有間接性。行政犯內(nèi)部存在一定的層次差異，可以做典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯的劃分。對(duì)行政犯的刑事立法，應(yīng)當(dāng)采用集中與分散相協(xié)調(diào)、統(tǒng)一與明示相結(jié)合的模式，必須貫徹積極介入和適度介入的立法原則。

一、對(duì)傳統(tǒng)理論中有關(guān)行政犯論述的疏理及行政犯相對(duì)性的提出

行政犯最早的理論淵源可以追溯到古羅馬法關(guān)于自體惡（malainse）和禁止惡（malaprohabita）的犯罪分類(lèi)。古羅馬法將古希臘倫理學(xué)中的惡性理論適用于對(duì)犯罪的理解，確立了自體惡與禁止惡兩種不同的犯罪類(lèi)型。自體惡是指本質(zhì)上違反社會(huì)倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風(fēng)俗而為一般社會(huì)正義所不容。禁止惡則是指本質(zhì)上并不違反倫理道德，而是因?yàn)榫S護(hù)行政管理秩序的需要而為法律所禁止的行為。①意大利著名法學(xué)家、刑事人類(lèi)學(xué)派的代表人物加羅法洛以自體惡和禁止惡為根據(jù)，對(duì)自然犯和法定犯做出了比較完整的區(qū)分。在他看來(lái)，犯罪不僅是一個(gè)法律概念，同時(shí)也是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念，即犯罪既是一種有害行為，同時(shí)又是一種傷害某種被某個(gè)聚居體共同承認(rèn)的道德情感的行為。道德情感由非基本情感和基本情感組成，前者包括祖國(guó)之愛(ài)、宗教情感、貞潔、榮譽(yù)感等，后者主要是指對(duì)整個(gè)社會(huì)生存關(guān)系重大的情感，包括憐憫感和正直感。加羅法洛在此基礎(chǔ)上對(duì)自然犯和法定犯作了區(qū)分：“在一個(gè)行為被公眾認(rèn)為是犯罪前所必需的不道德因素是對(duì)道德的傷害，而這種傷害又絕對(duì)表現(xiàn)為對(duì)憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且，對(duì)這些情感的傷害不是在較高級(jí)和較優(yōu)良的層次上，而是在全社會(huì)都具有的平常程度上，而這種程度對(duì)于個(gè)人適應(yīng)社會(huì)來(lái)說(shuō)是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱(chēng)為‘自然犯罪’?！薄澳切┪幢晃覀兞腥氲姆缸锊粚儆谏鐣?huì)學(xué)研究的范疇，它們與特定國(guó)家的特定環(huán)境有關(guān)，它們并不說(shuō)明行為人的異?！慌懦姆缸锍３H是侵害了偏見(jiàn)或違反了習(xí)慣，或者只是違背了特定社會(huì)的法律，而這些法律根據(jù)國(guó)家的不同而不同，且對(duì)社會(huì)的共同存在并非必不可少?！雹谠诳隙ㄐ姓复嬖诘膶W(xué)者中，一般將行政犯等同或者基本等同于法定犯，并將與行政犯相對(duì)應(yīng)的其他刑事犯等同或者基本等同于自然犯。如日本學(xué)者野村稔認(rèn)為：“自然犯又稱(chēng)刑事犯，是指即使不由刑罰法規(guī)定為犯罪，行為本身就會(huì)受到社會(huì)倫理的非難（本身的惡）。法定犯又稱(chēng)為行政犯，是指根據(jù)刑罰法規(guī)作為犯罪處罰時(shí)才受到非難的行為（被禁止的惡）?！雹?/p>

對(duì)行政犯，大陸法系國(guó)家中的德國(guó)和日本研究得相對(duì)比較深入和透徹。在德國(guó)，有關(guān)刑事犯和行政犯的學(xué)說(shuō)是隨著國(guó)家立法的進(jìn)程而發(fā)展起來(lái)的。1902年，德國(guó)學(xué)者郭特希密特（JamesGoldschmidt）提出“行政刑法”的概念，認(rèn)為在傳統(tǒng)刑事刑法之外，應(yīng)另行制定行政刑法，以規(guī)范當(dāng)時(shí)列入刑法典的違警罪。德國(guó)于1949年制定了《經(jīng)濟(jì)刑法》，1952年制定了《秩序違反法》。1975年的德國(guó)刑法，將舊刑法第29章的違警罪刪除，將其中部分比較嚴(yán)重的行為升格為輕罪，仍保留于刑法典中，其余則歸入《秩序違反法》中。德國(guó)和日本學(xué)界對(duì)行政犯的界定，主要是從與刑事犯相比較的角度去進(jìn)行討論和展開(kāi)的。在德國(guó)，主要有“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”、“量的區(qū)別說(shuō)”、“質(zhì)量區(qū)別說(shuō)”三種觀點(diǎn)：④持“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，行政犯和刑事犯存在質(zhì)的區(qū)別，但這種區(qū)別的“質(zhì)”究竟為何，由于立論的角度不同，又各有其說(shuō)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯是實(shí)質(zhì)不法和形式不法的結(jié)合體，即刑事犯既造成法益的實(shí)質(zhì)侵害或者危險(xiǎn)，也違反了法的規(guī)定；而行政犯僅僅是形式上違反了法的規(guī)定，沒(méi)有造成實(shí)質(zhì)侵害或者危險(xiǎn)，所以，行政犯是一種單純的刑事不法。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯是破壞法益或者具體危害法益的行為，而行政犯僅僅是對(duì)法益造成危險(xiǎn)的行為。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯是對(duì)法益的侵害，而行政犯是對(duì)公共福利的侵害。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯是違反與文化規(guī)范相一致的刑法規(guī)范的行為，故刑事犯既違反了刑法規(guī)范，同時(shí)也違反了文化規(guī)范。而行政犯只是違反了行政法律規(guī)范而不違反文化規(guī)范。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯所違反的刑法本身含有社會(huì)倫理因素，所以，刑事犯具有明顯的社會(huì)倫理違反性。而行政犯所違反的行政法，只是出于社會(huì)管理需要而制定，其本身是價(jià)值中立的，故行政犯不具有反社會(huì)倫理性，最多只有較弱的反社會(huì)倫理性。持“量的區(qū)別說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，刑事犯和行政犯并沒(méi)有本質(zhì)上的差別，二者之間只有量的差異。行政犯只是比刑事犯具有更輕的社會(huì)危害性和反社會(huì)倫理性。隨著時(shí)間的推移，行政犯和刑事犯還可以互相轉(zhuǎn)化。持“質(zhì)量區(qū)別說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，刑事犯和行政犯在質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)方面上存在著明顯的差別，刑事犯在質(zhì)上具有較深的倫理非難內(nèi)容和較強(qiáng)的反社會(huì)倫理性，在量上具有較大的社會(huì)危害性。而行政犯在質(zhì)上具有較弱的倫理非難性，在量上也具有較小的社會(huì)危害性。刑事犯和行政犯各有自己的核心領(lǐng)域和外圍領(lǐng)域，兩者在核心領(lǐng)域內(nèi)存在質(zhì)的區(qū)別，以有無(wú)相當(dāng)?shù)膫惱聿环▋?nèi)涵為其區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。兩者在外圍上則存在量的區(qū)別，以倫理非難內(nèi)涵的程度為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。日本學(xué)界對(duì)刑事犯和行政犯的區(qū)分主要有區(qū)別肯定說(shuō)、區(qū)別否定說(shuō)、區(qū)別無(wú)意義說(shuō)三種基本觀點(diǎn)，區(qū)別肯定說(shuō)肯定行政犯和刑事犯的區(qū)別，具體內(nèi)容又因立論角度不同而各有側(cè)重，基本觀點(diǎn)和德國(guó)學(xué)界質(zhì)的區(qū)別說(shuō)大同小異，此處不再贅述。區(qū)別否定說(shuō)認(rèn)為，行政犯和刑事犯沒(méi)有區(qū)別，具體來(lái)說(shuō)又有以下幾種觀點(diǎn)：宮本英修以法益之受侵害或者威脅為著眼點(diǎn)，認(rèn)為刑事犯固然以法益受到威脅或者侵害為本質(zhì)，但行政犯也無(wú)非是法益受到侵害或者威脅的違反行為，因此二者并無(wú)區(qū)別。佐伯千仞以道德感情為著眼點(diǎn)，認(rèn)為刑事犯固然為不道德行為，行政犯為道德中性行為，但行政犯在立法前雖無(wú)特定的道德感情，立法后卻可以期待與法相應(yīng)的道德感情的出現(xiàn)。即使不然，在一般的道德感情上，也要求守法，因此，行政犯并非必然與道德無(wú)關(guān)，所以二者并沒(méi)有區(qū)別。區(qū)別無(wú)意義說(shuō)認(rèn)為，刑事犯和行政犯的區(qū)別是沒(méi)有意義的，具體觀點(diǎn)也各有側(cè)重。

應(yīng)該說(shuō)，上述觀點(diǎn)都從一定的角度和層面上揭示了行政犯的屬性，對(duì)于理解行政犯的概念具有借鑒意義。我們認(rèn)為，行政犯和刑事犯的區(qū)別，既具有絕對(duì)性，也具有相對(duì)性。就絕對(duì)性而言，行政犯是前置性地違反國(guó)家行政經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，達(dá)到一定的程度，需要進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)的行為。所以，行政犯是一種法定犯。而刑事犯一般不存在典型意義上的行政違法問(wèn)題，在犯罪與治安不法行為相分離的國(guó)家，通常表現(xiàn)為嚴(yán)重違反治安法，直接破壞人類(lèi)與生俱來(lái)的共同倫理準(zhǔn)則和道德情感，因而需要對(duì)其進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。所以，刑事犯更具有刑法評(píng)價(jià)直接性的特點(diǎn)（尤其是在治安法與犯罪處罰法合一的多數(shù)國(guó)家中尤其如此），而行政犯具有刑法評(píng)價(jià)間接性的特點(diǎn)。就相對(duì)性角度分析，刑事犯和行政犯又不可能是截然分明的。首先，從犯罪性而言，刑事犯和行政犯本質(zhì)上都是犯罪行為，都是國(guó)家刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象。其次，無(wú)論是從社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性，或者從倫理非難性角度而言，行政犯的危害程度并不必然輕于刑事犯。有時(shí)候，某些犯罪究竟應(yīng)當(dāng)歸入刑事犯還是行政犯，理論界和實(shí)務(wù)界仍會(huì)出現(xiàn)意見(jiàn)分歧，不無(wú)異議。如生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品的犯罪，尤其是生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒有害食品、假藥、劣藥的犯罪，首先違反了產(chǎn)品質(zhì)量法、藥品管理法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之類(lèi)的行政法規(guī)，但從這些犯罪所造成的社會(huì)危害性、社會(huì)負(fù)面影響甚至國(guó)際不良影響、應(yīng)受倫理非難的程度，以及就一般社會(huì)公眾的危害感知度而言，它會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)一般的刑事犯。

所以，在肯定行政犯作為一個(gè)整體概念存在的合理性的同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政犯的相對(duì)性，這種相對(duì)性主要體現(xiàn)在行政犯內(nèi)部存在一定的層次性，即就具體個(gè)罪或者類(lèi)罪而言，行政犯的典型性有一個(gè)從高到低的不同層次。我們將其初步劃分為典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯。另一方面，行政犯的相對(duì)性還體現(xiàn)在行政犯尤其是不典型的行政犯向刑事犯轉(zhuǎn)化的可能性。如日本刑事法學(xué)者大冢仁認(rèn)為，行政犯并非和社會(huì)倫理完全無(wú)關(guān)，如果原本與社會(huì)倫理無(wú)關(guān)的東西，當(dāng)它在刑法上被作為犯罪來(lái)處罰的時(shí)候，遵守這種法律就成為社會(huì)倫理的要求，在這個(gè)意義上也可以說(shuō)行政犯和社會(huì)倫理具有關(guān)聯(lián)性。行政犯和刑事犯的區(qū)別并非絕對(duì)的、永久的，具體社會(huì)中人們的認(rèn)識(shí)存在差別，在某個(gè)時(shí)代被看成行政犯的行為，隨著社會(huì)的變化會(huì)成為刑事犯，逆向現(xiàn)象也是同樣存在著的。⑤

二、行政犯相對(duì)性的考察視角

行政犯的相對(duì)性應(yīng)當(dāng)如何把握，即哪些行政犯應(yīng)當(dāng)視為典型的行政犯，哪些行政犯應(yīng)當(dāng)視為不典型的行政犯，哪些行政犯又應(yīng)當(dāng)視為次典型的行政犯？我們認(rèn)為，行政犯層次劃分的標(biāo)準(zhǔn)可以從以下幾個(gè)方面去綜合性地加以考察：

1.從行為的社會(huì)危害性角度考察。刑法只能將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪，并動(dòng)用刑罰手段進(jìn)行規(guī)制。對(duì)于社會(huì)危害性相對(duì)較低的行為，可以刑罰以外的其他手段如行政制裁手段進(jìn)行規(guī)制。整體而言，行政犯的社會(huì)危害性低于刑事犯，從這個(gè)意義上說(shuō)，行為社會(huì)危害性越大，行為的刑法評(píng)價(jià)屬性也就越高。這種行為更加接近于刑事犯，在行政犯中就屬于不典型的行政犯。行為的社會(huì)危害性越小，行為的刑法評(píng)價(jià)屬性越低，行政法評(píng)價(jià)屬性就越高，就可能更可以歸入典型的行政犯的范疇。

2.從行為所體現(xiàn)的反倫理性角度考察。傳統(tǒng)理論關(guān)于刑事犯和行政犯區(qū)別的一個(gè)基本觀點(diǎn)，即認(rèn)為刑事犯反倫理性較強(qiáng)，而行政犯反倫理性較弱。這在一定意義上是成立的。我們之所以說(shuō)這個(gè)基本觀點(diǎn)在一定意義上成立，是包含了以下兩層意思：首先，我們不贊成行政犯只是一種單純違反行政法律法規(guī)，是基于法律的規(guī)定才構(gòu)成犯罪，是不具有反社會(huì)倫理性行為的觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，不管是刑事犯還是行政犯，在一般情況下，既有具體的道德規(guī)則作為對(duì)其進(jìn)行倫理評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)（只不過(guò)行政犯的具體道德規(guī)則的基礎(chǔ)一般較弱而刑事犯具體道德規(guī)則的基礎(chǔ)一般較強(qiáng)），也有抽象的道德原則作為對(duì)其進(jìn)行倫理評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)。從具體道德規(guī)則而言，行政犯也是對(duì)法律所保護(hù)的法益的侵害，從造成的后果看，同樣具有社會(huì)危害性，行為人具有不實(shí)施這種危害行為的倫理義務(wù)，行為人不管是故意還是過(guò)失實(shí)施這種具有社會(huì)危害性的行為，就表明其具有反社會(huì)性，應(yīng)當(dāng)受到倫理責(zé)難，當(dāng)然，對(duì)其進(jìn)行倫理責(zé)難的程度根據(jù)不同的犯罪類(lèi)型有一個(gè)從低到高的過(guò)渡。從抽象道德原則而言，如大冢仁所言，任何犯罪，包括行政犯，都是對(duì)法律的輕視和冒犯，這種輕視和冒犯本身就是反社會(huì)倫理的一種表現(xiàn)。任何一個(gè)政府統(tǒng)治下的公民，只要這個(gè)政府沒(méi)有陷入統(tǒng)治的合法性危機(jī)，就具有遵守這個(gè)政府制定的法律的抽象義務(wù)，從而也使遵紀(jì)守法成為一項(xiàng)公民必須普遍遵守的抽象道德原則。不管是在傳統(tǒng)還是現(xiàn)代的觀念上，遵紀(jì)守法在通常情況下總是一種美德，違法亂紀(jì)是違背人類(lèi)的共同價(jià)值準(zhǔn)則和道德判斷標(biāo)準(zhǔn)的。行政犯既然違反了國(guó)家法律，顯然具有抽象道德評(píng)價(jià)和責(zé)難的基礎(chǔ)。其次，我們認(rèn)為，行政犯和刑事犯相比，從整體觀念層面而言，其反社會(huì)性、反倫理性相對(duì)要弱一些。從刑法的發(fā)展史，尤其是近現(xiàn)代刑法的發(fā)展史來(lái)看，除了一些對(duì)生命、身體健康、財(cái)產(chǎn)及社會(huì)倫常實(shí)施侵犯的犯罪，因其天然具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性和反倫理性而由刑法直接規(guī)定為犯罪外，對(duì)大量違反社會(huì)管理秩序的行為，一般首先均是通過(guò)刑罰以外的手段主要是行政制裁手段來(lái)規(guī)制的。隨著時(shí)間的推移，立法者將其中一些客觀危害比較嚴(yán)重，并且是常發(fā)定型的行為加以犯罪化，動(dòng)用刑罰手段進(jìn)行制裁。在某一具體的行政犯被立法加以犯罪化，從行政不法升格到刑事不法之初，無(wú)論從反倫理性、從行為人的人身危險(xiǎn)性，以及應(yīng)受非難性程度而言，與傳統(tǒng)的刑事犯相比較都相對(duì)較低，它們與嚴(yán)重的行政違法處于一個(gè)相銜接的地帶。隨著一些具體行政犯犯罪化時(shí)間的延伸，對(duì)這類(lèi)行為進(jìn)行刑法否定性評(píng)價(jià)逐漸為人接受并不斷深入人心，一般社會(huì)公眾也逐漸認(rèn)同這種行為的犯罪性，行為人實(shí)施犯罪所呈現(xiàn)的反倫理性也日益強(qiáng)化和突出，這類(lèi)犯罪開(kāi)始具備了自然犯的某些特性，從而開(kāi)始由行政犯轉(zhuǎn)化為一般的刑事犯，對(duì)這類(lèi)行為的刑法評(píng)價(jià)也就不再絕對(duì)依賴(lài)于行政法的基礎(chǔ)，甚至可以直接由刑法的評(píng)價(jià)來(lái)完成。所以，近現(xiàn)代社會(huì)，刑法的發(fā)展變化主要是行政犯的增加。甚至可以說(shuō)，近現(xiàn)代刑法發(fā)展的歷史本身，就是一部由刑事刑法到行政刑法，再由行政刑法到刑事刑法的歷史。我國(guó)1979年刑法頒行以后到1997年刑法修改，再到以后一系列刑法修正案的出臺(tái)的軌跡，也初步證明了我們的上述判斷。相對(duì)于1979年刑法而言，1997年修訂刑法罪名的增加主要是行政犯的增加，1997年刑法修訂后六個(gè)刑法修正案的出臺(tái)，也主要是對(duì)行政犯的修改與法條的增加。從行政犯犯罪化的發(fā)展歷史中可以看出，相對(duì)于具有自然犯屬性的刑事犯而言，行政犯的反倫理性總體來(lái)說(shuō)均屬偏弱。所以，行為的反倫理性越強(qiáng)，其性質(zhì)就越接近于刑事犯；行為的反倫理性越弱，其性質(zhì)就越接近于行政犯。

當(dāng)然，行政犯向刑事犯轉(zhuǎn)化的過(guò)程，也同時(shí)伴隨著行政犯非犯罪化的過(guò)程，即隨著時(shí)代的發(fā)展，某些原來(lái)因違反行政管理法規(guī)而被作為犯罪處理的行為，轉(zhuǎn)化為僅由行政手段規(guī)制，甚至轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ袨?，或者逐漸發(fā)生分化，其中一部分保留在刑法評(píng)價(jià)的范圍之內(nèi)，而另有一部分則由行政手段去規(guī)制，還有一部分則演變成了合法行為。我國(guó)刑法1997年修改時(shí)對(duì)原刑法中投機(jī)倒把罪的取消和分解，就是這一方面的例證。

3.從行為與社會(huì)公眾生活的關(guān)聯(lián)性考察。日本刑法學(xué)家福田平認(rèn)為，在法律秩序的內(nèi)部有兩個(gè)層面，一個(gè)是作為國(guó)民生活秩序的層面，即基本生活秩序，另一個(gè)是根據(jù)行政作用不斷創(chuàng)造出的層面，即派生生活秩序。與此相對(duì)應(yīng)，刑法也可以分解為刑事性和行政性?xún)蓚€(gè)部分，前者即刑事犯，后者即行政犯。⑥這一觀點(diǎn)是頗具啟發(fā)性的。但何謂“基本生活秩序”？又何謂“派生生活秩序”？二者之間是否截然對(duì)立，涇渭分明？有無(wú)過(guò)度模糊地帶？顯然都值得深入研究。我們認(rèn)為，正確區(qū)分基本生活秩序和派生生活秩序，可以從以下兩個(gè)方面去加以考慮：一是從某一生活秩序?qū)?guó)民和公眾的重要性方面去進(jìn)行考量。重要性程度高的作為基本生活秩序，反之則界定為派生生活秩序。如個(gè)體的生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全等都是人們賴(lài)以生存的根本，即為基本生活秩序。而國(guó)家對(duì)某一產(chǎn)品的專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)制度，對(duì)某一特定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的管理（如對(duì)證券市場(chǎng)的管理）等，對(duì)人類(lèi)社會(huì)基本生存發(fā)展的重要性相對(duì)而言較低，則為派生生活秩序。二是從某一生活秩序?qū)婈P(guān)聯(lián)影響性的廣度進(jìn)行考量。與社會(huì)公眾息息相關(guān)的生活秩序，一般為基本生活秩序，因?yàn)閷?duì)這些生活秩序的破壞會(huì)影響到整個(gè)社會(huì)的安定。如個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不能得到有效保護(hù)，則整個(gè)社會(huì)賴(lài)以生存的基礎(chǔ)將不復(fù)存在，故個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即為基本生活秩序。而與少數(shù)社會(huì)成員或者某一特定社會(huì)群體相關(guān)的生活秩序則為派生生活秩序，如商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商業(yè)秘密等，均是派生生活秩序。盡管基本生活秩序和派生生活秩序可以做一個(gè)理論上的基本劃分，但在現(xiàn)實(shí)生活中，有時(shí)卻并不是那么涇渭分明，如管制究竟是基本生活秩序還是派生生活秩序，就不無(wú)討論的余地。犯罪并不是屬于傳統(tǒng)犯罪的范疇，它首先違反的是國(guó)家有關(guān)禁毒方面的行政法律法規(guī)。但是，從犯罪所破壞的生活秩序?qū)ι鐣?huì)公眾的影響及其廣度而言，又很難說(shuō)犯罪破壞的只是社會(huì)的派生生活秩序。所以，我們認(rèn)為，所謂的基本生活秩序和派生生活秩序，有時(shí)只是相對(duì)的，從派生生活秩序到基本生活秩序，也存在一個(gè)逐漸過(guò)渡的區(qū)域，其中很難有明確的、量化的劃分標(biāo)準(zhǔn)。從這一角度來(lái)考察，行政犯的屬性，也有一個(gè)從顯性逐漸到隱性的過(guò)渡，即某些犯罪是顯而易見(jiàn)的行政犯，某些犯罪行政犯的特征則要弱一些，而有些犯罪，究竟應(yīng)當(dāng)視為行政犯還是刑事犯，可能見(jiàn)仁見(jiàn)智，難以達(dá)成完全一致的意見(jiàn)。

4.從犯罪認(rèn)定與行政法規(guī)的銜接性考察。行政犯首先是違反了國(guó)家行政法規(guī)的行為。最典型的行政犯，對(duì)其究竟是否構(gòu)成犯罪，要以行政法的規(guī)定作為質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即使刑法對(duì)這些犯罪的構(gòu)成要件做出了明確規(guī)定，那也是重申行政法的禁止性規(guī)范。例如涉及證券方面的犯罪，究竟如何界定“內(nèi)幕交易”，何為“內(nèi)幕信息”，何為“內(nèi)幕信息的知情人員”等，不研究《證券法》，就不能得出正確的判斷結(jié)論。再如侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪，何為“專(zhuān)利”，何為“注冊(cè)商標(biāo)”，又何為“商業(yè)秘密”，都要以相關(guān)的行政法規(guī)為依據(jù)。就不典型的行政犯而言，行為是否構(gòu)成犯罪，主要不是審查相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，行政法規(guī)充其量只能作為一種參考。如犯罪、走私犯罪，一般不需要查考《禁毒法》或者《海關(guān)法》的規(guī)定就能得出是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論，《禁毒法》、《海關(guān)法》只是作為認(rèn)定犯罪的一個(gè)隱性前提而存在。而對(duì)于次典型的行政犯，情況就介于兩者之間，如稅收犯罪中的偽造增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，一般不需要審查相關(guān)的稅法就可以加以認(rèn)定，但如果是非法出售增值稅發(fā)票罪，則通常需要結(jié)合相關(guān)的稅法才能予以認(rèn)定和判斷。

三、行政犯立法模式的科學(xué)選擇

從國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，行政犯的立法模式通常表現(xiàn)為以下三種主要類(lèi)型：

1.將刑事犯和行政犯一并規(guī)定在一部刑法典之中，可以稱(chēng)之為“大一統(tǒng)立法模式”。目前采用這種模式的國(guó)家有法國(guó)等，例如《法國(guó)刑法典》將行政犯作為違警罪與被視為重罪、輕罪的一般刑事犯規(guī)定在一起。這種立法模式的優(yōu)點(diǎn)是整體性強(qiáng)，直觀明了。它的缺點(diǎn)是難以適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展對(duì)規(guī)制行政犯的需要，使刑法典朝令夕改從而影響其穩(wěn)定性和權(quán)威性，或者使刑法典落后于時(shí)代的發(fā)展而喪失其應(yīng)有的功能。

2.將行政犯與刑事犯分立于不同的法典之中，可以稱(chēng)之為“并列式立法模式”。目前，德國(guó)現(xiàn)行規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序的《經(jīng)濟(jì)刑法》就屬于這種類(lèi)型，但其領(lǐng)域僅僅涉及行政犯中的經(jīng)濟(jì)犯類(lèi)別。這種立法模式的優(yōu)勢(shì)在于能夠根據(jù)行政犯的不同性質(zhì)和特點(diǎn)規(guī)定不同的刑法原則和刑罰措施，但也存在著大一統(tǒng)立法模式相同的適用性不強(qiáng)的缺陷。

3.將行政犯分散規(guī)定在不同的行政法規(guī)之中，可以稱(chēng)之為“分散性立法模式”。目前日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等就采用了這一立法模式。其主要特點(diǎn)是，在行政法規(guī)中的法律責(zé)任部分直接將行政犯的罪狀和法定刑做出明確規(guī)定。這種立法模式的優(yōu)點(diǎn)在于能夠根據(jù)不同行政犯的特點(diǎn)將其規(guī)定在相應(yīng)的行政法規(guī)中，針對(duì)性較強(qiáng)，且比較靈活，可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，在制訂或者修訂行政法規(guī)時(shí)及時(shí)對(duì)行政犯作出規(guī)定，可以避免對(duì)刑法典的頻繁修改。其缺點(diǎn)是立法內(nèi)容比較分散，系統(tǒng)性不強(qiáng)，不利于社會(huì)公眾及時(shí)全面的了解、學(xué)習(xí)與掌握適用。⑦

我國(guó)目前對(duì)行政犯采用的是一種大一統(tǒng)、依附型的立法模式，其特點(diǎn)是行政犯的所有基本罪狀和法定刑均在刑法典中加以規(guī)定，行政法規(guī)不設(shè)定獨(dú)立的罪狀和法定刑，只是在處罰罰則中對(duì)追究刑事責(zé)任做出籠統(tǒng)的宣告式表述，如“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，或者是“構(gòu)成犯罪的，依照有關(guān)法律規(guī)定追究刑事責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，我國(guó)對(duì)行政犯采用這種大一統(tǒng)、依附型的立法模式，是與我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的大一統(tǒng)的刑法典情結(jié)及罪刑設(shè)置習(xí)慣密切相關(guān)的。這種立法模式主要存在以下一些重要缺陷：

一是操作性不強(qiáng)。由于行政法規(guī)中并沒(méi)有指明依照刑法典的哪一個(gè)具體罪刑條款追究刑事責(zé)任，有時(shí)在實(shí)務(wù)中難以將刑法條款和行政法條款一一對(duì)應(yīng)，甚至出現(xiàn)行政法的處罰罰則中規(guī)定要依照刑法追究刑事責(zé)任，但在刑法典中卻找不到相應(yīng)的制裁條款，使附屬刑法規(guī)范在操作層面上難以實(shí)際落實(shí)。

二是適應(yīng)性不強(qiáng)。由于行政法中追究刑事責(zé)任的基本罪狀和法定刑均要依附于刑法典，如果刑法典沒(méi)有就相應(yīng)的罪狀和法定刑做出規(guī)定，則行政法中就無(wú)法宣告對(duì)某一行政違法行為以犯罪追究刑事責(zé)任。有時(shí)，刑法典中對(duì)某一行政犯規(guī)定的法定刑已經(jīng)難以適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要，如法定刑過(guò)高或者過(guò)低，而在行政法中宣告依照刑法追究刑事責(zé)任就難以實(shí)現(xiàn)刑法的罪刑相當(dāng)原則的要求。這樣，就導(dǎo)致刑法需要不斷補(bǔ)充新的條款，規(guī)定新的罪狀和法定刑。事實(shí)上，我國(guó)1997年刑法修訂之后，頻繁制訂出臺(tái)刑法修正案，其內(nèi)容基本上是對(duì)行政犯的補(bǔ)充規(guī)定或者修正規(guī)定，其原因也正在于此，這實(shí)際上就造成了對(duì)刑法典的頻繁修改，影響了刑法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

三是威懾指引功能弱化。由于在行政法中對(duì)行政犯只作籠統(tǒng)的追究刑事責(zé)任的宣告性表述，沒(méi)有直接規(guī)定罪狀和法定刑，無(wú)論是社會(huì)公眾還是相關(guān)專(zhuān)業(yè)人員，在閱讀法條的表述時(shí)都不會(huì)對(duì)其予以足夠的關(guān)注和重視，而是僅僅認(rèn)為這是一種例行公事式的宣告而已，通常情況下，人們也不會(huì)去進(jìn)一步深究刑法的相關(guān)規(guī)定，其實(shí)際效果便可想而知。如果在行政法中直接規(guī)定完整的罪狀、罪名和法定刑，能夠給予民眾尤其是相關(guān)專(zhuān)業(yè)人員以直接的警示告誡作用。⑧

四是罪刑關(guān)系不明。與明確性要求不符，容易導(dǎo)致新的口袋罪。如1997年刑法修訂時(shí)設(shè)立了非法經(jīng)營(yíng)罪，其本意之一是為了對(duì)取消1979年刑法中的“口袋罪”——投機(jī)倒把罪后做局部性彌補(bǔ)。但是，由于法律上規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)罪的具體情形采用了列舉與兜底式開(kāi)放型規(guī)定相結(jié)合的立法形式，而我國(guó)行政犯又普遍采用了大一統(tǒng)、依附型的立法模式，沒(méi)有在行政法中直接明確規(guī)定罪狀和法定刑，導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)中將許多本來(lái)與非法經(jīng)營(yíng)罪立法內(nèi)容并不完全符合的行為類(lèi)型也依附適用非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行處罰，從而也使現(xiàn)有的非法經(jīng)營(yíng)罪有成為新的“口袋罪”的危險(xiǎn)。

我國(guó)的行政犯立法模式究竟應(yīng)當(dāng)如何選擇？我們認(rèn)為，這一問(wèn)題應(yīng)當(dāng)根據(jù)對(duì)行政犯的定位來(lái)進(jìn)行統(tǒng)籌考慮。如前所述，行政犯具有相對(duì)性，行政犯內(nèi)部之間存在一定的層次性，因此，我們就應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政犯的不同層次特點(diǎn)，采取不同的立法方式，即采用集中與分散性相協(xié)調(diào)的立法、統(tǒng)一性立法和明示式立法相結(jié)合的模式。具體而言，對(duì)于典型的行政犯，宜采用分散性立法模式，即在行政法規(guī)中直接規(guī)定罪狀、罪名和法定刑。這種立法模式簡(jiǎn)單明了，適應(yīng)性強(qiáng)，能夠隨著形勢(shì)的發(fā)展隨時(shí)進(jìn)行罪狀、罪名、法定刑的增減和修正，可以克服大一統(tǒng)立法模式、并列式立法模式以及我國(guó)依附式立法模式的缺陷。但是，如果所有的行政犯全部采用這樣一種立法模式，則其缺點(diǎn)也會(huì)顯而易見(jiàn)。一是它可能使得國(guó)家統(tǒng)一的刑法典顯得過(guò)于單薄。我國(guó)刑法典中，大部分是關(guān)于行政犯的規(guī)定，如果將其全部抽掉而規(guī)定在行政法規(guī)中，刑法典就會(huì)顯得單薄，不像一部法典。二是可能過(guò)于分散，體系性不強(qiáng)，不利于人們系統(tǒng)了解掌握刑法。而且，如果每一個(gè)行政法規(guī)中的刑事法條都單獨(dú)規(guī)定一個(gè)罪名和法定刑，會(huì)使罪名過(guò)于膨脹，不同罪名、類(lèi)似罪名之間的法定刑也難以做到全面協(xié)調(diào)。另外，對(duì)于一些社會(huì)公眾習(xí)以為常的行政犯，如果不把它們集中規(guī)定在刑法典中，人們也會(huì)覺(jué)得不習(xí)慣，反而不利于刑法發(fā)揮規(guī)范指引功能和震懾打擊功能。如交通肇事罪，從嚴(yán)格意義來(lái)說(shuō)屬于行政犯，但從這個(gè)罪名對(duì)社會(huì)公眾影響的廣度和深度來(lái)說(shuō)，已經(jīng)是耳熟能詳，將其規(guī)定在刑法典中人們更容易接受并且覺(jué)得理所當(dāng)然。相反，如果將它規(guī)定在交通安全法中，人們反而會(huì)覺(jué)得不自然，不易把握，也失去一般警示作用。所以，對(duì)于不典型和次典型的行政犯，可以仍然將其規(guī)定在刑法典中，并對(duì)有關(guān)罪狀做直接、詳細(xì)的描述。這樣既避免了目前刑法典對(duì)行政犯語(yǔ)焉不詳?shù)娜秉c(diǎn)，也避免了將所有行政犯全部規(guī)定在行政法規(guī)中帶來(lái)的缺陷。如果形勢(shì)的發(fā)展導(dǎo)致某一不典型或者次典型的行政犯犯罪出現(xiàn)了新的類(lèi)型和變化，則可以采用明示式的立法模式進(jìn)行補(bǔ)充，即在相應(yīng)的行政法制訂或修改時(shí)，在其中的罰則中對(duì)這種新出現(xiàn)的犯罪類(lèi)型明確規(guī)定依照刑法典中某一具體條款定罪處罰，這樣既避免了我國(guó)目前依附式立法模式存在的缺乏明確性、對(duì)應(yīng)性、口袋化的缺點(diǎn)，又具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，避免刑法典的頻繁修改。

如前所述，伴隨著行政違法行為犯罪化過(guò)程的是行政犯向刑事犯的轉(zhuǎn)化過(guò)程。所以，前述集中與分散性相協(xié)調(diào)立法、統(tǒng)一性立法和明示式立法相結(jié)合的模式也是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。行政犯的各個(gè)層次之間，即典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯之間，同樣存在一個(gè)相互轉(zhuǎn)化的過(guò)程。隨著時(shí)間的推移，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，某些行政管理及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域與社會(huì)公眾生活關(guān)聯(lián)性的加深，一些以前對(duì)社會(huì)公眾而言還比較陌生的事物變得為大家所熟知，同時(shí)，刑法理論和司法實(shí)務(wù)的不斷發(fā)展，使理論界和實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)某些新類(lèi)型犯罪的經(jīng)驗(yàn)積累也變得越來(lái)越豐富，從而也使原本比較典型的行政犯逐漸定型化，作為某一具體個(gè)罪或者某一類(lèi)犯罪而逐漸“深入人心”，使這些犯罪的反社會(huì)倫理性不斷增加，并逐漸失去了原來(lái)行政犯的特性，更多具備起自然犯的特性，由典型的行政犯轉(zhuǎn)化為次典型的行政犯，再轉(zhuǎn)化成為不典型的行政犯，具備了刑事犯的特性。另一方面，一些原來(lái)作為犯罪處理的行政犯，隨著情況的變化而失去其犯罪化的必要性。故刑事立法針對(duì)這種動(dòng)態(tài)變化的情況也應(yīng)做出相應(yīng)的反應(yīng)：一方面，將定型化的行政犯予以刑事犯化；另一方面，將作為犯罪規(guī)定的行政犯非犯罪化。當(dāng)然，這種情況不可能頻繁發(fā)生，否則，將會(huì)影響刑法典的穩(wěn)定性。但刑法典也不可能一勞永逸地解決所有問(wèn)題而永不修改，在刑法典適用了一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)間段并確有修改必要時(shí)，我們可以對(duì)行政犯進(jìn)行比較系統(tǒng)地梳理整合，將部分比較成熟的行政犯規(guī)定在刑法典之中。

四、行政犯立法原則的實(shí)際思考

確立行政犯的立法原則，可以重點(diǎn)從兩個(gè)方面去加以考慮：一是行政犯的入罪范圍，即哪些行政違法行為可以作為犯罪予以規(guī)定，哪些行政違法行為只能作為一般行政違法行為予以處置，也就是犯罪圈的劃定問(wèn)題。二是對(duì)行政犯的具體刑罰予以設(shè)置，即對(duì)行政犯刑罰的種類(lèi)，刑度輕重程度等進(jìn)行設(shè)立。

任何一類(lèi)犯罪立法原則的確立，均應(yīng)當(dāng)考慮到這類(lèi)犯罪本身的特性。就行政犯而言，相對(duì)于刑事犯，其主要特性是：（1）涉及的領(lǐng)域廣泛；（2）類(lèi)型新穎、專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，社會(huì)公眾的認(rèn)知度較低；（3）和社會(huì)公眾的關(guān)聯(lián)度較低，其社會(huì)危害性具有間接性；（4）犯罪行為所體現(xiàn)的反倫理性較低，社會(huì)公眾對(duì)這些犯罪所給予的否定性評(píng)價(jià)相對(duì)較輕。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，由于行政犯本身所具有的相對(duì)性，這些特征都不具有絕對(duì)性，也許某些不典型的行政犯和多數(shù)刑事犯相比，其危害的直接性和反倫理性要強(qiáng)烈得多，如走私、制造、販賣(mài)罪和侮辱、毀謗罪相比，前者應(yīng)當(dāng)給予的否定性評(píng)價(jià)無(wú)疑比之后者要高出很多。另外，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)ι鐣?huì)公眾的影響越來(lái)越廣泛和持續(xù)深入，經(jīng)濟(jì)犯罪對(duì)整個(gè)社會(huì)和國(guó)民生活的破壞力也表現(xiàn)得越來(lái)越強(qiáng)烈，而此類(lèi)犯罪中的絕大部分都是行政犯，對(duì)行政犯的評(píng)價(jià)也有一個(gè)隨著社會(huì)發(fā)展而不斷深化和調(diào)整的過(guò)程。所以，在確立行政犯的立法原則時(shí)，必須綜合考慮行政犯作為一個(gè)整體所具有的特性，和它所具有的相對(duì)性特征，從而確立起比較具有針對(duì)性和妥當(dāng)性的立法原則。我們認(rèn)為，由于行政犯所具有的前述四個(gè)方面的特性以及相對(duì)性特征，立法對(duì)行政犯犯罪圈的劃定和刑罰的設(shè)置要貫徹“積極介入”和“適度介入”相結(jié)合的原則。⑨

所謂積極介入原則，就是鑒于行政法規(guī)對(duì)一個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及社會(huì)等各個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行管理所涉及的廣度和深度，刑事立法不能無(wú)所作為，而是要主動(dòng)積極參與其中，將那些社會(huì)危害性達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度，通過(guò)行政調(diào)整手段已不足以制止而需要?jiǎng)佑酶鼮閲?yán)厲的刑法手段去加以調(diào)整的行為，作為行政犯及時(shí)加以規(guī)范，尤其是在經(jīng)濟(jì)管理、環(huán)境保護(hù)、資源保護(hù)、疾病防治（特別是嚴(yán)重傳染病防治）等關(guān)系到社會(huì)發(fā)展與國(guó)計(jì)民生的重要領(lǐng)域的危害性行為，更要積極主動(dòng)地進(jìn)行犯罪化處置。

行政犯的產(chǎn)生與自由法治國(guó)家或日形式法治國(guó)的行政向?qū)嵸|(zhì)法治國(guó)的行政轉(zhuǎn)變密不可分。⑩19世紀(jì)，西方資產(chǎn)階級(jí)剛剛奪取了封建政權(quán)，深感自由的可貴和政府專(zhuān)制的可怕，強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的張揚(yáng)，對(duì)政府權(quán)力的限制，一批資產(chǎn)階級(jí)的思想家從不同角度提出限制和制約政府權(quán)力的學(xué)說(shuō)。盧梭提出了主權(quán)在民及社會(huì)契約論，孟德斯鳩提出的三權(quán)分立理論為形式法治國(guó)家原則提供了相當(dāng)?shù)捏w系架構(gòu)。莫耳為形式法治國(guó)的代表者，他把法治國(guó)看作國(guó)家形式的最高層次，認(rèn)為法治國(guó)的目的是通過(guò)規(guī)范協(xié)調(diào)民眾的共同生活，使社會(huì)每個(gè)成員都能自由全面地發(fā)揮自己的能力，且這種能力應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶畲罂赡艿闹С峙c促進(jìn)。這種以保障個(gè)人權(quán)利與自由為己任的形式法治國(guó)，要求國(guó)家行政在干涉或侵害個(gè)人權(quán)利與自由時(shí)，必須在依法行政的原則下嚴(yán)格尋找根據(jù)并受其制約。行政所應(yīng)達(dá)到的限度，是維護(hù)國(guó)家的存在和秩序，超越這一限度的行政干涉則被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)摹５聡?guó)學(xué)者邁爾對(duì)形式法治國(guó)的行政作了如此限定：“（形式）法治國(guó)的行政，為了以法律的方式來(lái)決定，人必須盡最大的可能通過(guò)法律來(lái)加以約束。憲法應(yīng)將此任務(wù)賦予立法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡最大可能制定法規(guī)或命令來(lái)約束行政權(quán)，這是法治國(guó)無(wú)可懷疑的第一任務(wù)?！?11)但是，過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由和競(jìng)爭(zhēng)雖然導(dǎo)致了資本主義的發(fā)展，但是其負(fù)面效果也隨之不斷顯現(xiàn)，即導(dǎo)致財(cái)富不斷集中于少數(shù)強(qiáng)者手中，造成強(qiáng)者更強(qiáng)而弱者更弱，形式上的平等導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不平等不斷加劇。在這種情況下，思想界對(duì)形式法治國(guó)的理論進(jìn)行了反思，實(shí)質(zhì)法治國(guó)的思想就應(yīng)運(yùn)而生。實(shí)質(zhì)法治國(guó)的理論包含了形式法治國(guó)的基本理論框架，但對(duì)形式法治國(guó)過(guò)于強(qiáng)調(diào)的個(gè)人自由主義進(jìn)行了一定程度的撥亂反正。形式法治國(guó)強(qiáng)調(diào)形式上的公平，限制行政權(quán)力，認(rèn)為管得最少的政府是最好的政府，政府只應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)一個(gè)守夜人的角色，在私權(quán)利所無(wú)法涉及的領(lǐng)域伸出自己的觸手。而實(shí)質(zhì)法治國(guó)則強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的公正，政府應(yīng)當(dāng)以推行福利國(guó)家為目的，主張?jiān)谝欢ǔ潭壬辖柚珯?quán)利來(lái)干涉國(guó)民的生活，以促進(jìn)社會(huì)實(shí)質(zhì)平等，維護(hù)人民的基本生存保障。自此，以自律自主的市民社會(huì)為本位的自由國(guó)家逐漸向以行政為主導(dǎo)的福利國(guó)家轉(zhuǎn)變。這種新型福利國(guó)家行政的產(chǎn)生，導(dǎo)致政府行政職能的加強(qiáng)和對(duì)行政權(quán)的大力維護(hù)。行政權(quán)大力介入國(guó)家和社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活，調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的再分配。這樣的一個(gè)結(jié)果，是行政法規(guī)的大量增加。行政法也不再被簡(jiǎn)單地認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治者意志的工具，而是進(jìn)一步作為實(shí)現(xiàn)國(guó)家福利目的的手段。當(dāng)政府職能從局限于消極的秩序維持?jǐn)U張到積極追求行政上的合目的性以實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利時(shí)，必然要求制定更多行政管理法規(guī)?！皣?guó)家需要在所有的法律規(guī)范之外，頒布諸多技術(shù)性的行政規(guī)章，以便對(duì)于人民的一切社會(huì)活動(dòng)做適度的規(guī)范，使其與國(guó)家的行政目的相符合一致?！?12)同時(shí)，公共福祉應(yīng)當(dāng)作為刑法保護(hù)對(duì)象的觀點(diǎn)，也日益受到人們的重視。在我國(guó)，基于行政管理的重要性及其涉及范圍的廣泛性，尤其是伴隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程，刑法觀念和功能也是一個(gè)調(diào)整和轉(zhuǎn)換過(guò)程，即刑法應(yīng)當(dāng)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航，將注重刑法的政治功能向注重刑法的經(jīng)濟(jì)促進(jìn)功能轉(zhuǎn)變。(13)所以，刑法對(duì)行政管理權(quán)力的保護(hù)貫徹積極介入的原則，顯然是合理和必要的，同時(shí)也具有思想上的基礎(chǔ)和理論上的支撐。

所謂適度介入原則，則是針對(duì)一些新型領(lǐng)域，不僅刑法介入的范圍應(yīng)當(dāng)適度控制，而且刑法介入的強(qiáng)度（刑罰投入量）亦不宜過(guò)大。因?yàn)樾姓杆婕暗念I(lǐng)域畢竟和傳統(tǒng)上的典型刑事犯有所不同，通常不涉及或者較少涉及那些關(guān)系到人們根本生存條件的領(lǐng)域（比如生命、健康、安全、傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)保護(hù)等），大多數(shù)涉及到的是次生活領(lǐng)域，而且涉及的范圍也極其廣泛，如果犯罪化的密度過(guò)大，一來(lái)沒(méi)有必要，因?yàn)樾谭ㄗ鳛榭怪莆：π孕袨榈淖詈笾撇檬侄危仨氃诓坏靡褧r(shí)才能動(dòng)用，否則就會(huì)導(dǎo)致刑法的濫用，有違刑法謙抑的思想；二來(lái)也會(huì)使行政制裁手段失去用武之地。事實(shí)上，對(duì)于這樣一些領(lǐng)域中的危害性行為，首先和經(jīng)常依靠的還是行政管理手段，只能將其中少數(shù)嚴(yán)重的危害性行為予以犯罪化；再則，從刑法的功能上分析，刑法的介入既是對(duì)某種合法權(quán)益的保護(hù)，更是對(duì)某種行為規(guī)范的引導(dǎo)，而行政犯所涉及的領(lǐng)域大多是比較新興的領(lǐng)域，就這些新興領(lǐng)域而言，法律的這種引導(dǎo)功能更需要采取一種循序漸進(jìn)的方式，如果一開(kāi)始就動(dòng)用刑事手段，不僅當(dāng)事人始料不及，社會(huì)公眾也會(huì)覺(jué)得過(guò)于苛嚴(yán)，難以接受，從而影響刑法在社會(huì)公眾中的公信力與親和度。所以，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)從非難性程度、危險(xiǎn)的程度、法益的侵害、發(fā)生的頻率與數(shù)量、制裁制度的特性、權(quán)力分立之理念等方面進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，而考慮行政犯的立法選擇。(14)筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)無(wú)疑是很有見(jiàn)地的，值得我們參考。

基于同樣的理由，對(duì)于行政犯的刑罰設(shè)置，總體上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)輕緩的特點(diǎn)，除了極個(gè)別與傳統(tǒng)刑事犯特性相近、危害極其嚴(yán)重的行為之外，應(yīng)當(dāng)避免重刑（包括死刑）的設(shè)置。我們認(rèn)為，“刑罰的威懾力不在于其嚴(yán)厲性，而在于其不可避免性”這句名言，用在行政犯上是最為恰當(dāng)?shù)?。?duì)于主刑，應(yīng)當(dāng)盡量選擇適當(dāng)?shù)妮p緩之刑，同時(shí)，有必要設(shè)置相對(duì)較為嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)刑與資格刑，通過(guò)嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)刑，在經(jīng)濟(jì)上剝奪犯罪人（包括個(gè)人和單位）的利益，使其在經(jīng)濟(jì)上的犯罪所失大于其犯罪所得，并通過(guò)資格刑的適用，使犯罪人在實(shí)施犯罪后的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，甚至永久性地喪失進(jìn)入某一領(lǐng)域從事經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)的資格，從而達(dá)到防止特定犯罪再度發(fā)生的目的。同時(shí)，對(duì)于行政犯，我們還應(yīng)當(dāng)樹(shù)立刑罰最后性理念，適當(dāng)貫徹非刑罰化思想，完善和強(qiáng)化現(xiàn)有的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、責(zé)令賠償損失等非刑罰制裁措施，對(duì)于輕緩的犯罪行為，適當(dāng)運(yùn)用非刑罰制裁措施處理。

當(dāng)然，在總體刑罰設(shè)置輕緩的前提下，基于行政犯的相對(duì)性、層次性特征，對(duì)于極少數(shù)危害嚴(yán)重，涉及面廣，反倫理性強(qiáng)的行政犯，仍然可以設(shè)置相對(duì)較重的法定刑。否則，難以發(fā)揮刑罰正向威懾功能，不能實(shí)現(xiàn)罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t。由于在絕大多數(shù)行政犯的主刑中設(shè)置了輕刑，因此，即使采取了“積極介入”的刑事政策思想和立法原則，從而可能使犯罪的實(shí)際規(guī)模略有擴(kuò)大，但由于對(duì)于輕罪可以在訴訟上依法采取簡(jiǎn)易程序?qū)徟?，所以，就不至于花費(fèi)較多的司法和社會(huì)成本，因而避免了行政犯在刑事訴訟實(shí)踐中的非經(jīng)濟(jì)性，更有利于實(shí)現(xiàn)及時(shí)懲治犯罪與降低訴訟成本想統(tǒng)一的價(jià)值目標(biāo)。

注釋:

①韓忠謨：《行政犯之法律性質(zhì)及其理論基礎(chǔ)》，載《國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》1980年第1期，第4頁(yè)。

②［意］加羅法洛著：《犯罪學(xué)》，耿偉等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第44、53頁(yè)。

③［日］野村稔著：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第81頁(yè)。

④參見(jiàn)黃明儒：《我國(guó)有關(guān)行政犯性質(zhì)的學(xué)說(shuō)及其評(píng)析》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》第12卷第6期；山東大學(xué)王磊碩士學(xué)位論文：《論刑事犯與行政犯》、中國(guó)政法大學(xué)何子倫博士學(xué)位論文：《臺(tái)灣地區(qū)刑事犯與行政犯分界之研究》，載（中國(guó)知網(wǎng)）。

⑤金澤剛、黃明儒：《日本有關(guān)行政犯性質(zhì)的學(xué)說(shuō)及其評(píng)析》，載《政治與法律》2004年第6期。

⑥金澤剛、黃明儒：《日本有關(guān)行政犯性質(zhì)的學(xué)說(shuō)及其評(píng)析》，載《政治與法律》2004年第6期。

⑦游偉：《模式構(gòu)建與罪刑設(shè)置——對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪立法的宏觀思考》，原載陳興良主編《刑事法評(píng)論》第1卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。

⑧游偉：《模式構(gòu)建與罪刑設(shè)置——對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪立法的宏觀思考》，原載陳興良主編《刑事法評(píng)論》第1卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第344頁(yè)。

⑨筆者曾經(jīng)就我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪刑事立法的進(jìn)一步完善提出過(guò)“廣泛介入”、“間接調(diào)整”、“刑罰適度”三項(xiàng)原則。參見(jiàn)《編織嚴(yán)密法網(wǎng)懲治不法商業(yè)交易》（游偉訪談），載《上海法制報(bào)》1997年1月13日第4版。

⑩參見(jiàn)劉艷紅、周佑勇著：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第30頁(yè)—34頁(yè)。

(11)鄭永流：《德國(guó)“法治國(guó)”思想和制度的起源和變遷》，載夏勇主編：《公法》（第2卷），法律出版社2000年版。

(12)林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1986年版，第108頁(yè)。

(13)參見(jiàn)劉艷紅、周佑勇著：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第134頁(yè)。

(14)黃明儒、金澤剛：《行政犯立法構(gòu)想新論》，載《政治與法律》2005年第6期。