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國家機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)的行為，即不作為行為，是否需要承擔(dān)國家賠償責(zé)任？怠于履行職責(zé)行為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的機(jī)理是什么？如果需要承擔(dān)國家賠償責(zé)任，是否所有怠于履行職責(zé)的行為都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任？在承擔(dān)國家賠償責(zé)任方面，如何劃分怠于履行職責(zé)與作為侵權(quán)行為二者之間的責(zé)任承擔(dān)界限？這些問題是討論怠于履行職責(zé)行為與國家賠償責(zé)任關(guān)系的重要內(nèi)容。

一、現(xiàn)行法的規(guī)定

憲法和法律對這個問題的規(guī)定是怎樣的呢？

《憲法》的規(guī)定是：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”

《國家賠償法》在一般規(guī)定中明確：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”

《行政訴訟法》的規(guī)定是：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償。”

上述三個立法的表述是有差異的?！稇椃ā肥褂玫氖恰扒址浮?，《國家賠償法》使用的是“行使職權(quán)”，而《行政訴訟法》則表述為“具體行政行為”。就《憲法》的“侵犯”概念而言，其內(nèi)容更為廣泛，可以是作為行為的侵犯，也可以是怠于履行職責(zé)行為的侵犯。就《行政訴訟法》的“具體行政行為”規(guī)定來看，也是可以包含作為行為和怠于履行職責(zé)的。按照行政法學(xué)的通說，具體行政行為有兩種行為形態(tài)，作為與不作為。但是，《國家賠償法》中使用的“行使職權(quán)”這個概念，恐怕是難以包含怠于履行職責(zé)或不作為行為的。就行使職權(quán)的本意來說，當(dāng)然必須是要行使和有行使職權(quán)的形態(tài)和形式，不行使職權(quán)，沒有行使職權(quán)的形態(tài)和形式，是不能稱之為“行使職權(quán)”的。按照法律規(guī)定和理論界定，不作為行為有兩種：一是拒絕，二是不予答復(fù)。即使把拒絕行為看作是行使職權(quán)的一種形式，那么，不予答復(fù)行為無論如何不能說是在行使職權(quán)吧？在理論上，對于怠于履行職責(zé)行為還有一個說法，就是不作為或怠于行使職權(quán)。既然是不作為或怠于行使職權(quán)，就不能說是在行使職權(quán)，更沒有行使職權(quán)的形態(tài)和形式。難道不是嗎？

如果認(rèn)為僅僅是概念上的分析還不夠的話，我們再來看看《國家賠償法》對于國家賠償范圍的具體規(guī)定。

《國家賠償法》關(guān)于行政賠償?shù)姆秶?guī)定為：違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為；違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的；違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的；造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。這里的“行政強(qiáng)制措施”、“拘禁”、“剝奪公民人身自由”、“使用武器、警械”、“行政處罰”、“征收財物、攤派費用”等，都是作為行為，有作為行為的具體形式。而所謂“造成”公民身體傷害或者死亡的其他違法行為，以及“造成”財產(chǎn)損害的其他違法行為，雖然可以涵蓋怠于履行職責(zé)行為，但是，“造成”損害的前提卻有“行使職權(quán)”的限制。也就是說，《國家賠償法》中規(guī)定的“造成”損害，只是一個后果概念，不是一個行為概念，更不是一個怠于履行職責(zé)行為的概念，行為的概念仍然是“行使職權(quán)”。是行使職權(quán)的行為造成損害的后果，這才是《國家賠償法》的本意。

《國家賠償法》關(guān)于刑事賠償?shù)姆秶?guī)定為：對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的；對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。這里更為明確，“錯誤拘留”、“錯誤逮捕”、“已經(jīng)執(zhí)行”、“刑訊逼供”、“毆打”、“唆使”、“使用武器、警械”、“采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施”等，全部都是作為行為，完全沒有怠于履行職責(zé)的規(guī)定，甚至連預(yù)留怠于履行職責(zé)行為的“空間”都沒有。

可見，怠于履行職責(zé)行為是否能像作為行為一樣，承擔(dān)國家賠償責(zé)任，這個問題在現(xiàn)行立法規(guī)定中，就行政賠償而言是不明確的，就行政賠償與司法賠償?shù)年P(guān)系而言是不一致的。

二、司法解釋的突破和遺留的空白

盡管立法對此是不一致、不明確的，但是司法解釋又是怎樣規(guī)定的呢？

最高法院在1997年的一個有關(guān)行政賠償?shù)乃痉ń忉屩?，專門對于《國家賠償法》有關(guān)行政賠償范圍規(guī)定中造成損害的“其他違法行為”（也就是我們前面提到的“造成”）進(jìn)行了解釋，按照這個解釋，此處的“其他違法行為”，包括具體行政行為和與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為。這里，把“違反行政職責(zé)的行為”作為了造成損害的其他違法行為之一種，也就是把怠于履行行政職責(zé)行為列入了行政機(jī)關(guān)“行使職權(quán)”“造成”損害的“其他違法行為”的范圍。這種擴(kuò)大解釋的做法，表露出最高法院的意圖：行政賠償范圍中的行政行為，不僅有作為行政行為，也有怠于履行職責(zé)行為。四年后，最高法院在給四川省高級法院的一個批復(fù)中更加明確的指出：由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。從這兩個司法解釋中，我們可以看出這樣幾點：其一，行政機(jī)關(guān)違反行政職責(zé)的行為，屬于行政賠償范圍的行為。這種違反行政職責(zé)的行為，雖然在概念上或理論上應(yīng)當(dāng)可以包含行政機(jī)關(guān)積極的超越職責(zé)權(quán)限的作為行為，也可以包含行政機(jī)關(guān)消極的不履行或怠于履行職責(zé)的行為。但是，在制度規(guī)定層面，仍然有不明確之嫌。而在其后的司法解釋中，這個問題得到了明確的解釋，即不履行法定職責(zé)的行為，確屬行政賠償范圍無疑。其二，司法解釋對行政賠償?shù)囊?guī)定，實際上是擴(kuò)大解釋了《國家賠償法》有關(guān)“行使職權(quán)”行為的范圍和形式，把不行使職權(quán)或怠于行使職權(quán)的不作為行為也劃入了“行使職權(quán)”行為的范圍，使得《國家賠償法》的規(guī)定，向著《憲法》和《行政訴訟法》的規(guī)定靠攏和一致起來。人們愿意看到這種結(jié)果的心態(tài)，使得這些超出司法解釋權(quán)限的司法解釋沒有受到人們的質(zhì)疑和反對。其三、拋開所有疑問不論，即使我們承認(rèn)司法解釋已經(jīng)將全部的怠于履行職責(zé)行為納入了國家賠償?shù)姆秶?，但仍然也只是怠于履行行政職?zé)行為而已，其中，從來沒有涉及到過國家賠償?shù)牧硗鈨刹糠郑盒淌沦r償中的怠于履行職責(zé)和非刑事司法賠償中的怠于履行職責(zé)，即刑事不作為和非刑事司法不作為行為。

所以，怠于履行刑事職責(zé)和非刑事司法職責(zé)行為，在《國家賠償法》的規(guī)定中是沒有被納入賠償范圍的，在司法解釋中也沒有被擴(kuò)大解釋為可以納入國家賠償范圍。這樣，同樣是怠于履行職責(zé)行為，行政賠償是承認(rèn)的，而刑事賠償則是不承認(rèn)的，在非刑事司法賠償

方面，也不承認(rèn)的。同事不同理，在國家賠償責(zé)任制度中，出現(xiàn)了怠于履行職責(zé)行為的不同“命運”。這可能缺乏足夠的道理。

三、怠于履行司法職責(zé)

在刑事和非刑事司法方面，是否在事實上也存在怠于履行職責(zé)行為現(xiàn)象呢？

從理論上講，我們需要解決兩個問題：一是司法上是否存在怠于履行職責(zé)行為，二是公民、法人或其他組織是否有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)履行其職責(zé)、保護(hù)其合法權(quán)益。

就第一個問題而言，我認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)的行為是以法律上有作為義務(wù)為前提的，這就是法定職責(zé)的存在。只要有法定職責(zé)的存在，就可能有不履行法定職責(zé)的行為發(fā)生。雖然相對于行政的積極功能而言，司法在整體上是消極的、被動的，但是，這種在消極與被動實際上是在啟動司法裁判程序上的消極與被動，一旦司法裁判程序被啟動，司法裁判的主動性和法定職責(zé)存在就是沒有疑問的。況且，在刑事賠償方面，按照《國家賠償法》的規(guī)定，主要還是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的行為和賠償。這些機(jī)關(guān)雖然也被定義為“司法機(jī)關(guān)”，但其在積極主動和法定職責(zé)方面，與行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力是沒有什么實質(zhì)區(qū)別的，相反，倒是與法院的裁判司法相去甚遠(yuǎn)。

就第二個問題而言，實際上涉及到私權(quán)利受司法權(quán)保護(hù)的關(guān)系。在現(xiàn)行法律制度中，司法權(quán)不僅對國家承擔(dān)義務(wù)，在很多情況下同時也對個人權(quán)益負(fù)有保護(hù)的義務(wù)，對國家的義務(wù)也經(jīng)常是通過對個人權(quán)益的保護(hù)來實現(xiàn)的。完全把對國家的義務(wù)與對個人的保護(hù)義務(wù)割裂開來的認(rèn)識，是片面的和過時的，已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代法治的理念和法律制度的內(nèi)容了。例如，《刑事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全?！边@種保障安全的義務(wù)，就是在刑事訴訟程序中，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院這些司法機(jī)關(guān)對報案人、控告人和舉報人這些個人所負(fù)擔(dān)的法律義務(wù)，換句話說，就是對個人承擔(dān)的法定義務(wù)。如果司法機(jī)關(guān)沒有履行這種保障安全的義務(wù)，造成個人權(quán)益損害的，就是法律上的怠于履行職責(zé)和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此怠于履行職責(zé)行為產(chǎn)生的賠償責(zé)任。又例如，《民事訴訟法》第九十二條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定。”雖然法律在這里規(guī)定的是法院“可以”作出財產(chǎn)保全的裁定，而不是法院“必須”作出財產(chǎn)保全的裁定，也就是說，這是法院的裁量權(quán)。但是，法院的裁量權(quán)也必須是正確和正當(dāng)行使，司法裁量權(quán)從來就不應(yīng)當(dāng)是可以“隨心所欲”的和不可捉摸的。如果法官受到一方當(dāng)事人的利益誘惑，故意不采取財產(chǎn)保全措施，一方當(dāng)事人因此而轉(zhuǎn)移或者藏匿了財產(chǎn)，致使法院的判決成為了“一紙空文”，原告的合法權(quán)益得不到切實得保障。在這種情況下，我們恐怕不能僅僅認(rèn)為只是法官對國家義務(wù)的懈怠而完全忽視了當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)職責(zé)。在實踐中，司法領(lǐng)域存在的腐敗和濫權(quán)現(xiàn)象，不僅是存在的，而且是嚴(yán)重的。其中，怠于履行職責(zé)行為就是一種主要手段。以司法、法院、法官應(yīng)當(dāng)具有的獨立、公正來抹殺或取代事實上存在的違法、濫權(quán)、瀆職、怠于履行職責(zé)等，實際上是在回避我們面對的現(xiàn)實。這種認(rèn)識和制度既不客觀，也不公正，更不會起到積極的作用。

所以，刑事和非刑事司法方面的國家賠償范圍，除了《國家賠償法》中規(guī)定的部分作為行為外，還應(yīng)當(dāng)包括怠于履行職責(zé)行為。只是，這些屬于司法方面的怠于履行職責(zé)行為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的范圍，不是全面的和不受任何限制的，而是應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定司法（同時）對個人權(quán)益有保護(hù)義務(wù)和個人對司法有要求保護(hù)的權(quán)利為范圍界限。

四、怠于履行職責(zé)承擔(dān)國家賠償責(zé)任的機(jī)理

怠于履行職責(zé)行為也要承擔(dān)國家賠償責(zé)任，其中的機(jī)理又是什么呢？

我們在法律上把怠于履行職責(zé)視為行為的一種形態(tài)，與作為行為相并列。但在事實上，怠于履行職責(zé)行為根本就沒有實施任何行為。這種沒有行為的行為實際上只是法律的一種人為擬制，是法律為了解決權(quán)利保護(hù)和責(zé)任承擔(dān)等問題而設(shè)計出來的制度。所以，怠于履行職責(zé)情形下，國家機(jī)關(guān)實際上是沒有實施行為的。

沒有實施行為卻有損害的事實存在和損害的結(jié)果發(fā)生，這個損害結(jié)果的發(fā)生顯然不可能是國家機(jī)關(guān)沒有實施行為造成的。應(yīng)當(dāng)說，造成這個損害結(jié)果一定另有作為行為，那就是第三人即侵權(quán)人的侵權(quán)行為。是第三人的作為侵權(quán)行為造成了受害人權(quán)益受到損害的后果，而不是沒有實施任何行為的國家機(jī)關(guān)造成的損害后果?！盁o”中不可能生“有”，只有“有”中才可能生“有”。所以，在怠于履行職責(zé)行為情況下，始終是第三人作為的侵權(quán)行為與國家機(jī)關(guān)的怠于履行職責(zé)行為并存.如果只有第三人的作為行為，沒有國家機(jī)關(guān)的怠于履行職責(zé)行為，此事與國家賠償無關(guān)；如果只是有國家機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)行為，沒有第三人的作為行為，就不可能有損害的事實和損害的后果存在，根本沒有損害賠償?shù)谋匾?/p>

既然是第三人的作為行為造成了損害后果，為什么還要沒有實施行為的國家機(jī)關(guān)來承擔(dān)賠償責(zé)任呢？因為國家機(jī)關(guān)在法律上負(fù)有保護(hù)個人權(quán)益免受侵害的法定義務(wù)，有通過作為行為或?qū)嵤┮欢ǖ男袨榉乐购妥柚沟谌饲趾λ藱?quán)益的法定義務(wù)，即所謂保護(hù)職責(zé)所在。這種法定義務(wù)或職責(zé)，一方面是對國家所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，另一方面――在法律有明確規(guī)定的情況下――也是對個人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。也就是說，國家機(jī)關(guān)不僅對國家負(fù)有一般意義上的保護(hù)個人權(quán)益和維護(hù)社會秩序的職責(zé)，而且也對個人負(fù)有保護(hù)其權(quán)益免受侵害的特定義務(wù)。例如，當(dāng)個人的生命、財產(chǎn)權(quán)利受到威脅或侵害正在發(fā)生的時候，個人要求法定職責(zé)機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利，或者是阻止侵害的發(fā)生和繼續(xù)等。該要求保護(hù)的個人，不僅僅是告訴國家機(jī)關(guān)有案件發(fā)生和提醒國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行其維護(hù)社會秩序職責(zé)的舉報人和監(jiān)督人，而且也是依法要求國家機(jī)關(guān)保護(hù)和救濟(jì)其權(quán)利的申請人和權(quán)利人。

在怠于履行職責(zé)情形下，國家機(jī)關(guān)之所以要承擔(dān)國家賠償責(zé)任，正是因為國家機(jī)關(guān)沒有實施保護(hù)行為，沒有履行其對國家和對個人所負(fù)擔(dān)的保護(hù)和救濟(jì)其權(quán)利的法定職責(zé)或義務(wù)，即怠于履行保護(hù)義務(wù)。因此，怠于履行職責(zé)行為的賠償責(zé)任機(jī)理，是在于國家機(jī)關(guān)沒有防止、阻止侵權(quán)行為的發(fā)生和沒有消除或減輕損害后果的發(fā)生、延續(xù)，而不是國家機(jī)關(guān)的行為侵害了受害人的權(quán)益，更不是國家機(jī)關(guān)的行為造成了損害后果的發(fā)生。因此，怠于履行職責(zé)情形下，不存在作為情形下的因果關(guān)系，或者說，根本就沒有因果關(guān)系。真正意義上的因果關(guān)系，是第三人的作為侵權(quán)行為與損害后果之間才可能存在的，國家機(jī)關(guān)在事實上沒有實施行為，也就不會有行為與后果的因果聯(lián)系。他承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)，是在于他沒有防止、阻止、消除、減輕侵權(quán)行為和損害后果，正是這種不履行法定職責(zé)或懈怠法定職責(zé)的不作為，構(gòu)成了國家機(jī)關(guān)的違法和過錯，簡單的說，這是一種不可饒恕的“見死不救”的過錯和賠償責(zé)任。

五、確定國家賠償數(shù)額的根據(jù)

國家承擔(dān)不作為賠償責(zé)任的“份額”應(yīng)當(dāng)是多少？確定這些賠償數(shù)額的因素又有哪些？

我們知道，在怠于履行職責(zé)賠償責(zé)任中，歷來都并存著第三人的作為侵權(quán)行為和國家機(jī)關(guān)的怠于履行職責(zé)行為。這樣，就必然有二者賠償責(zé)任的劃分和賠償數(shù)額的分擔(dān)問題。最高法院的司法解釋也承認(rèn)，“在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素?！蔽乙詾?，有以下幾點因素是不可忽略的：

其一，不能自覺或不自覺的把因果關(guān)系因素帶入確定賠償數(shù)額的根據(jù)中。既然怠于履行職責(zé)賠償中就沒有作為賠償?shù)囊蚬P(guān)系存在，如果確定賠償數(shù)額時再根據(jù)或考慮怠于履行職責(zé)行為對損害后果的發(fā)生起到什么樣“因”的作用，就是明顯不合理的。在沒有因果關(guān)系的前提下，再來根據(jù)或考慮因果關(guān)系因素，考慮國家機(jī)關(guān)的怠于履行職責(zé)行為與第三人的作為行為在造成損害后果的原因方面各自所占的比重和各自所起的作用等，不僅違背了不作為賠償責(zé)任的基本原理，而且，也會不合理的免除或極大的減輕國家賠償責(zé)任。司法解釋中所謂應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中“所起的作用”等因素，可能會發(fā)生這方面的歧義。把怠于履行職責(zé)“所起的作用”如果當(dāng)成造成損害的原因之一的作用來考慮，是不正確的；如果當(dāng)成不防止、不阻止、不消除、不減輕等損害后果的因素來考慮，才是符合怠于履行職責(zé)行為的特點。

其二，怠于履行職責(zé)這種“見死不救”的賠償責(zé)任，國家機(jī)關(guān)的主觀過錯性質(zhì)和程度是一個非常重要的因素，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)成為確定賠償數(shù)額的一個重要根據(jù)。如果國家機(jī)關(guān)僅僅是有應(yīng)當(dāng)作為的義務(wù)或職責(zé)，而沒有作為的可能和條件等，或者是已經(jīng)作為但無法阻止損害后果的發(fā)生等，國家機(jī)關(guān)對此損害后果沒有過錯。但是，在不作為賠償責(zé)任中，國家機(jī)關(guān)不僅僅是應(yīng)當(dāng)作為，而且是可以作為、可能作為，在這種情況下仍然怠于履行職責(zé)，起過錯是存在的，也是不可饒恕的。這種過錯性質(zhì)和過錯程度在確定國家承擔(dān)賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)作為重要的根據(jù)。例如，申請人反覆向國家機(jī)關(guān)提出保護(hù)申請，國家機(jī)關(guān)錯過一次又一次的“機(jī)會”；損害正在發(fā)生和加劇時，國家機(jī)關(guān)不予阻止；國家機(jī)關(guān)只要采取措施就能夠很容易的阻止損害或消除損害后果，但國家機(jī)關(guān)嚴(yán)重疏忽或漫不經(jīng)心；或者國家機(jī)關(guān)工作人員與侵權(quán)人沆瀣一氣、互為溝通，拒不作為，等等。這些故意或過失的情形是嚴(yán)重的，具有明顯的不可饒恕性質(zhì)，在確定賠償數(shù)額時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為根據(jù)和重要的考慮因素。進(jìn)而言之，故意不作為的情形，必過失的情形，應(yīng)該更為嚴(yán)重和違反法律規(guī)定；出于貪贓枉法的動機(jī)和為了謀取私利的目的而不作為，比起其他不作為，其性質(zhì)更為惡劣。在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)一并考慮。遺憾的是，在《國家賠償法》的歸責(zé)原則和歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)中，過錯并沒有作為歸責(zé)的原則或標(biāo)準(zhǔn)之一。這從根本上影響到了過錯作為確定國家賠償數(shù)額的根據(jù)，這是我們需要重新設(shè)計和考慮的制度問題。

其三，不怠于履行職責(zé)行為在侵權(quán)行為和損害后果發(fā)生發(fā)展過程中所處的階段。在侵權(quán)行為發(fā)生以前，國家機(jī)關(guān)的法定職責(zé)是預(yù)防，在侵權(quán)行為實施過程中，國家機(jī)關(guān)的法定職責(zé)是制止或阻止，在侵權(quán)行為實施完畢損害后果延續(xù)過程中，國家機(jī)關(guān)的法定職責(zé)是消除損害后果或者減輕損害后果，等等。怠于履行職責(zé)行為可以出現(xiàn)在侵權(quán)行為和損害后果的發(fā)生發(fā)展過程的不同階段，而這些不同階段的怠于履行職責(zé)，對于損害后果所起的作用又是不同的。一般來說，前期的不預(yù)防和后期的不消除、不減輕，比起不制止或不阻止正在實施的侵權(quán)行為，對于損害后果所起的作用更小一些；同樣，在時間上越是接近侵權(quán)行為發(fā)生階段，怠于履行職責(zé)行為對損害后果所起的作用也就越大，反之亦然。

其四，預(yù)防、阻止、消除、減輕侵權(quán)行為和損害后果的可能因素，也是確定國家賠償數(shù)額的一個因素。如果說，法定職責(zé)機(jī)關(guān)完全可以并且能夠預(yù)防、阻止、消除或減輕侵權(quán)行為的發(fā)生和損害后果的出現(xiàn)，甚至稍微采取一定的作為措施，就能夠達(dá)到保護(hù)個人權(quán)益的目的，而卻沒有采取措施。應(yīng)當(dāng)說，越是可為而不為，其主觀過錯越是嚴(yán)重，對損害后果發(fā)生所起的作用越大，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額當(dāng)然應(yīng)當(dāng)更多。相反，如果預(yù)防、阻止、消除和減輕侵權(quán)行為發(fā)生和損害后果出現(xiàn)的可能越小，怠于履行職責(zé)行為對損害后果所起的作用也就越小，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額也就越少。如果即使國家機(jī)關(guān)即使采取措施，也無法預(yù)防、阻止、消除和減輕侵權(quán)行為的發(fā)生和損害后果的出現(xiàn)，這種情況下，就本因素而言，是不能讓國家承擔(dān)賠償數(shù)額的。

其五，實施作為行為侵權(quán)人的賠償能力也是確定國家賠償數(shù)額的一個參考因素。雖然在責(zé)任的確定上，完全是根據(jù)事實和法律規(guī)定，但是，確定賠償數(shù)額的根本，是為了解決受害人的損失彌補問題。事實上和法律上職責(zé)的大小，當(dāng)然是確定各自賠償數(shù)額的一個重要因素，但是，完全按照職責(zé)大小來確定賠償數(shù)額，并不完全符合彌補受害人損失的這個目標(biāo)和價值取向。我認(rèn)為，彌補受害人損失和充分保護(hù)受害人利益，是包括國家賠償在內(nèi)的所有賠償責(zé)任制度的一個根本宗旨。在共同侵權(quán)的情況下，雖然各侵權(quán)行為人各自的責(zé)任和過錯之分，但是法律仍然堅持以保護(hù)受害人權(quán)益為主要宗旨，規(guī)定了受害人可以向其中任何一個共同侵權(quán)行為人申請賠償?shù)闹贫取Ｍ?，在確定國家賠償?shù)臄?shù)額問題上，讓彌補受害人損失的價值目標(biāo)適當(dāng)“修正”責(zé)任大小確定賠償數(shù)額的價值目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是合情合理的。否則，理論上的固執(zhí)會導(dǎo)致受害人損失得不到彌補的不利后果。