為了保持思考的獨立性，當(dāng)然也是出于“兼聽則明”的謹(jǐn)慎，我一般喜歡同時閱讀論戰(zhàn)雙方的代表作，或者把采取不同觀點和方法的著作反復(fù)對照。這里就簡單介紹若干給我留下過較深印象的唱“對臺戲”、打“筆墨官司”的法學(xué)專業(yè)書籍吧。

［學(xué)案之一］共識模式vs.對抗模式

在就讀北京大學(xué)法律學(xué)系期間的1981年，我曾經(jīng)寫過一篇批判維辛斯基理論的文章，對他以統(tǒng)治階級的意志和國家暴力作為本質(zhì)因素來定義法律的經(jīng)典性觀點提出質(zhì)疑。后來沿著這樣的思路去廣泛涉獵各種文獻(xiàn)，我發(fā)現(xiàn)有兩種大相徑庭的學(xué)說譜系，對從別的視角進(jìn)一步探討法律秩序的本質(zhì)非常有參考價值。一種是蘇維埃早期的法理學(xué)者帕舒卡尼斯（EvgeniiB.Pashukanis）在《法的一般理論與馬克思主義》（1924年）中提出來的。這本書的作者承認(rèn)法的主觀性是第一位的、客觀性是第二位的，但是他認(rèn)為法律體系中反映的意志是一種交換關(guān)系、互惠性以及合作，在歷史上和現(xiàn)實中法律行為的概念都是從契約中生長出來的。顯然，帕舒卡尼斯是從私法和共識的角度（這與馬克思的社會糾紛模式以及階級斗爭觀有本質(zhì)性區(qū)別）來理解法的本質(zhì)，特別強(qiáng)調(diào)主體的權(quán)利訴求與商品的價值交換之間的對應(yīng)。與帕舒卡尼斯有些相似之處的是美國的著名法哲學(xué)家富勒（LonL.Fuller）和法社會學(xué)家塞爾茲尼克（PhilipSelznick），他們也都著眼于法的共識模式。但富勒認(rèn)為作為秩序黃金律的并不是契約之鎖，而是無所不在的互惠性紐帶；顯然他把社會交換與商品交換都納入共識的視野之內(nèi)。塞爾茲尼克則更強(qiáng)調(diào)在私域正義中的協(xié)調(diào)行動、即合作這個側(cè)面。

另一種學(xué)說是十九世紀(jì)后期德國羅馬法專家耶林（RudolfvonJhering）的不朽名篇《為權(quán)利而斗爭》（1872年）所展示的立場。他關(guān)于法律秩序的認(rèn)識在從“概念計算”轉(zhuǎn)向“目的思維”（標(biāo)志這種學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)折的是他的一句流行當(dāng)時的警句：“目的才是所有法律的創(chuàng)造者”）之后，自覺地把法律當(dāng)作對抗侵權(quán)的手段。在這本出乎意外的暢銷小冊子中，他更進(jìn)一步地明確指出法律的生命力在于斗爭――包括各國公民的斗爭、國家權(quán)力的斗爭、不同階層的斗爭、個人之間的斗爭，并且提出了“斗爭里面出法權(quán)”這樣響亮的口號。當(dāng)然，這里所說的斗爭都是指依法抗?fàn)帲貏e是圍繞審判的市民運動，并非“造反有理”以及破壞秩序的解構(gòu)。他認(rèn)為公民只有通過依法抗?fàn)幉拍苷嬲S護(hù)自己的權(quán)利和社會的穩(wěn)定，因此維權(quán)行為實際上也是公民應(yīng)該履行的一種義務(wù)。在某種程度上，也不妨說耶林就是維權(quán)運動的鼻祖之一。當(dāng)然也有人批評耶林的斗爭說，認(rèn)為這歸根結(jié)底還是一種強(qiáng)者的邏輯，是要把實力競爭作為倫理性人格的基礎(chǔ)。按照這本書給出的定義，所謂權(quán)利就是法律保護(hù)的利益。由此可以推論，在耶林看來，法律本身不在社會交換關(guān)系的范疇之中（公法的視點），國家應(yīng)該是作為公民保護(hù)者和權(quán)利賦予者而存在的中立的第三者（仲裁的視點）。

［學(xué)案之二］純粹規(guī)范vs.復(fù)雜規(guī)范

與維辛斯基的實證主義法學(xué)根本不同但卻存在相通之處的是凱爾森（HansKelsen）關(guān)于國家與法的規(guī)范主義理論。兩者同樣都把價值正當(dāng)性（legitimacy）的問題排除在法學(xué)考察的范圍之外，并且重視強(qiáng)制，但是，凱爾森斷然拒絕把統(tǒng)治階級的意志本身作為法的本質(zhì)，而提出了作為理論意義上的憲法的“根本規(guī)范”（不等于實證意義上的憲法）的概念，用以限制統(tǒng)治階級的意志。凱爾森也反對施密特（CarlSchmitt）式的政治決斷主義以及其他各種形態(tài)的主權(quán)者的恣意來打破日常規(guī)范秩序的平穩(wěn)。他所描繪的以根本規(guī)范為頂點的金字塔型法律秩序圖像，在《純粹法學(xué)》這本專著中展現(xiàn)得最充分、最典型。

一、程序處分權(quán)構(gòu)成沖突規(guī)范任意性適用的法律依據(jù)

沖突法與民事訴訟法兩者之間的關(guān)聯(lián)未曾引起過多關(guān)注。其原因大概是，民事訴訟程序只被視作手段或工具，消極和機(jī)械地服務(wù)于法官適用沖突規(guī)范的審判活動并以最終產(chǎn)生實體裁判結(jié)果作為其存在目的。這種理解似乎失于片面和武斷。在涉外民商事案件的審判中，沖突規(guī)范的適用需要在民事訴訟的制度框架內(nèi)得到實現(xiàn)，沖突規(guī)范的適用方式也相應(yīng)地會受到特定訴訟程序的影響和制約?，F(xiàn)代民事訴訟程序雖然存在諸多差異，但在民事訴訟的基本構(gòu)造上，也就是雙方當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法官的關(guān)系上卻具有共性，可歸入當(dāng)事人主義的民事程序結(jié)構(gòu)[7]。在不涉及第三人利益或社會公益的情況下，當(dāng)事人對私法權(quán)利或者私法法律關(guān)系的自由處分權(quán)應(yīng)該受到尊重；實體法上的處分權(quán)延伸至民事訴訟程序而形成的當(dāng)事人程序處分權(quán)，包括對特定訴訟資料收集和提出的控制權(quán)以及對法律適用的參與權(quán)，成為沖突規(guī)范任意性適用的重要法律依據(jù)。

(一)當(dāng)事人訴訟材料控制權(quán)的影響

作為當(dāng)事人主義民事訴訟模式的基本內(nèi)涵，辯論主義原則所包含的訴訟資料的控制權(quán)，使當(dāng)事人可以自行決定是否提出構(gòu)成沖突規(guī)范適用前提條件的訴訟材料。

辯論主義原則從事實的主張和證據(jù)的提出等角度劃定了當(dāng)事人與法院的角色分工和權(quán)利(權(quán)力)義務(wù)的范圍，其基本內(nèi)涵包括：1直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實，只有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)才能作為判決的基礎(chǔ)；或者說，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實作為判決的基礎(chǔ)。2法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無所爭議的主要事實當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)。3法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請的證據(jù)[8]。

在辯論主義原則下，當(dāng)事人對訴訟資料的控制權(quán)與沖突規(guī)范的任意適用息息相關(guān)。沖突規(guī)范是確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)受哪一國法律調(diào)整的間接法律規(guī)范，它得以適用的前提是所涉法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容這三個要素中至少有一個與外國有聯(lián)系。從辯論主義的內(nèi)涵觀察沖突規(guī)范的適用，似可得出以下結(jié)論：首先，在當(dāng)事人主義的訴訟構(gòu)造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以歸結(jié)到當(dāng)事人程序處分權(quán)的范疇，除非涉及第三人利益和社會公益事項，法院原則上不應(yīng)依職權(quán)調(diào)查當(dāng)事人之間的糾紛是否包含涉外要素。法院的判決范圍由此受當(dāng)事人主張的約束，并且只能將裁判建立在當(dāng)事人提供的事實基礎(chǔ)之上。其次，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)爭議含有涉外要素的主張責(zé)任。如果當(dāng)事人沒有主張爭議法律關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容含有涉外要素，從而導(dǎo)致沖突規(guī)范適用前提的缺失，當(dāng)事人自然要承擔(dān)由此引發(fā)的消極后果，即承受沖突規(guī)范及其指向的準(zhǔn)據(jù)法不能得到適用而可能導(dǎo)致的實體法上的不利益。再次，國籍、行為地等涉外要素對于沖突規(guī)范適用具有重要意義，應(yīng)成為辯論主義原則涵蓋的對象。從實體法角度出發(fā)，辯論主義針對的乃是訴訟中的主要事實。(注：就辯論主義原則適用的范圍而言，主要事實和間接事實的區(qū)分構(gòu)成了一個較為重要的問題。學(xué)者們提出了不同的觀點：第一種主張回避主要事實和間接事實如何劃分的問題，以特定事實能否影響訴訟勝敗作為辯論主義原則適用的基點；第二種意見認(rèn)為，不論是主要事實還是間接事實，所有的事實都必須經(jīng)過當(dāng)事人主張才能作為判決的基礎(chǔ)。第三種觀點采取了折中的方式，認(rèn)為需要當(dāng)事人主張的主要事實并不是由法律規(guī)則的構(gòu)成形式?jīng)Q定的，而必須基于該法律的立法目的、當(dāng)事人攻擊防御的方法、認(rèn)定事實的范圍，從促進(jìn)審理的角度加以明確。(參見：張衛(wèi)平.訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析[M].北京：清華大學(xué)出版社，2000：179-180.)筆者認(rèn)為，從實體法范疇出發(fā)對主要事實和間接事實進(jìn)行劃分的借鑒在于：應(yīng)從功能主義的角度出發(fā)，從當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系受到影響的程度來認(rèn)定某一事實材料是否應(yīng)由當(dāng)事人主動提出。)在涉外民商事審判中，糾紛的涉外要素由于構(gòu)成沖突規(guī)范適用的根本前提，將會直接影響糾紛的實體解決也即當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，因此不宜歸屬到間接事實或輔助事實的范疇而成為法官主動行使證據(jù)調(diào)查權(quán)的對象。當(dāng)事人應(yīng)被賦予程序處分權(quán)自行決定是否向法院呈交可能導(dǎo)致沖突規(guī)范適用的訴訟材料。

一、單位犯罪的主體。

單位犯罪的主體是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。

公司、企業(yè)。依照公司法的規(guī)定，公司也是企業(yè)，由于公司這種企業(yè)組織形式在單位犯罪中所占比例較大，因而有必要將其擺在突出位置，這樣有利于加強(qiáng)對公司犯罪的懲治和預(yù)防，所以刑法中將二者分開表述，以示其重要性。

事業(yè)單位。所謂事業(yè)單位是指受國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，沒有生產(chǎn)收入，不實行經(jīng)濟(jì)核算，所需經(jīng)費由國家開支的單位。與公司、企業(yè)不同，事業(yè)單位一般不以營利為主要目的，而是注重于社會公益事業(yè)和社會發(fā)展的需要。有些事業(yè)單位主要依靠國家預(yù)算對其撥付經(jīng)費，它們的任務(wù)只能是從事公益性事業(yè)，不參與市場競爭，因此成為單位犯罪的可能性很?。欢行┦聵I(yè)單位能夠直接參加有關(guān)的民事活動，享有民事權(quán)利，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，甚至被推向市場，獨立經(jīng)營，自負(fù)盈虧，雖然一般不以營利為主要目的，但在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，參與了市場經(jīng)濟(jì)活動，是很有可能成為單位犯罪的主體的。

機(jī)關(guān)。機(jī)關(guān)是指從事公共事務(wù)管理活動的權(quán)力部門，主要指國家政權(quán)機(jī)關(guān)，如國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)、國家司法機(jī)關(guān)以及軍事機(jī)關(guān)等。這里的機(jī)關(guān)應(yīng)從狹義上理解，即僅指地方國家行政機(jī)關(guān)。但即使是狹義的機(jī)關(guān)，也不可能成為所有具體單位犯罪的主體。

團(tuán)體。團(tuán)體是指由某一行業(yè)、某一階層的人員自主成立的組織，包括人民群眾團(tuán)體、社會公益團(tuán)體、學(xué)生研究團(tuán)體、文化意識團(tuán)體、宗教團(tuán)體等。與公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)相比，團(tuán)體的結(jié)構(gòu)比較松散，履行的社會職能比較特殊，有廣泛的群眾基礎(chǔ)和影響。

金融法學(xué)在發(fā)展中遇到了一系列的問題，其中之一是金融法學(xué)是否要歸屬于部門法學(xué)作為二級學(xué)科以及金融法學(xué)在處理法律問題時的問題拆分。作為一種全新的法學(xué)理論——領(lǐng)域法學(xué)，與部門法學(xué)的區(qū)別越來越明顯，該法學(xué)學(xué)科已經(jīng)成為我國法學(xué)理論體系中的一個重要成果，可以在金融法學(xué)中進(jìn)行應(yīng)用。

一、領(lǐng)域法學(xué)內(nèi)涵

領(lǐng)域法學(xué)是進(jìn)行相關(guān)領(lǐng)域法律問題研究和解決的一種理論體系，該理論以具體領(lǐng)域法律問題為研究核心，旨在解決不同領(lǐng)域中面臨的法律問題。由于當(dāng)前社會問題具有一定程度的復(fù)雜性和綜合性，領(lǐng)域法學(xué)的具體研究方法也因此具有理論知識的綜合性和研究方法的開放適用性。領(lǐng)域法學(xué)將部門法學(xué)所使用的研究方法、研究手段以及研究工具的全部要素進(jìn)行了融合，同時借鑒了其他領(lǐng)域的研究成果以及方法要素，比如社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)等。此外，領(lǐng)域法學(xué)還吸收和借鑒了部分自然科學(xué)的方法理論以及研究成果。在進(jìn)行問題研究或解決時，領(lǐng)域法學(xué)需要根據(jù)其所研究的具體問題的領(lǐng)域特征以及問題本身的特征進(jìn)行該問題的性質(zhì)劃分。領(lǐng)域法學(xué)能夠在部門法之外進(jìn)行法律規(guī)范的繼承與分類，主要包含對于已有法律規(guī)范針對不同領(lǐng)域特點以及性質(zhì)進(jìn)行劃分、在調(diào)研的基礎(chǔ)上生成特定領(lǐng)域的法律規(guī)范體系的方法、對于不同領(lǐng)域法律規(guī)范的集成或整合以適用于當(dāng)前領(lǐng)域的具體事務(wù)。領(lǐng)域法學(xué)是一種綜合性解決現(xiàn)實世界中的問題以及事物的視角，相比較于部門法學(xué)的解構(gòu)式問題視角，領(lǐng)域法學(xué)充分表現(xiàn)出了對于“法律問題領(lǐng)域化并綜合化”的理解，“順應(yīng)了當(dāng)前法律問題跨界”的發(fā)展趨勢；針對不同的社會領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)進(jìn)行全貌審視、綜合化解決。在當(dāng)前的時代背景下，領(lǐng)域法學(xué)以現(xiàn)實和適用性、廣泛性體現(xiàn)出了法學(xué)界對于社會發(fā)展正確的回應(yīng)。

二、金融法學(xué)應(yīng)用領(lǐng)域法學(xué)理論的動因

在當(dāng)前的金融法學(xué)理論發(fā)展中，部門法學(xué)理論已經(jīng)不能夠滿足金融法學(xué)類理論體系的發(fā)展與完善，需要尋求新的法學(xué)理論最為知道理論，解除部門法學(xué)造成的金融法學(xué)學(xué)科歸屬問題以及其問題解構(gòu)方法造成的對于問題有效解決的阻礙。這是金融法學(xué)尋求領(lǐng)域法學(xué)理論支撐的客觀動因。對于金融法學(xué)來說，其自身的研究范式符合領(lǐng)域法學(xué)的對應(yīng)理論體系，主要表現(xiàn)為以下三點。其一，金融法學(xué)的發(fā)展離不開該理論對于具體金融領(lǐng)域具體問題的研究，該發(fā)展方式與領(lǐng)域法學(xué)中問題中心的內(nèi)涵特點相似。其二，金融法學(xué)對于問題的研究，同樣是綜合開放式，其研究方法與領(lǐng)域法學(xué)相關(guān)問題的研究相類似。具體表現(xiàn)在金融風(fēng)險的防范與管理、金融交易的規(guī)范制定以及金融創(chuàng)新等領(lǐng)域。其三，金融法學(xué)在金融領(lǐng)域的問題適用程度上需要討論法律規(guī)范集成式使用的現(xiàn)象。比如在金融的衍生交易領(lǐng)域。

三、領(lǐng)域法學(xué)理論在金融法學(xué)中的應(yīng)用

一、《審判》中適用的法學(xué)理論

（一）法律的形式

成文法與不成文法的爭論在作品《審判》中，人人都在追求法，然而只有“鄉(xiāng)下人”才要求踏進(jìn)法的大門，那么法到底是什么？通過主人公K與執(zhí)法者的不斷交涉中，認(rèn)識到了法有兩種：一種是通過明文記載而公眾知曉的實體法，嚴(yán)肅、公正而神圣；另一種則是神秘的，只能通過親身體驗發(fā)現(xiàn)的意志法。顯然，在K看來神秘的意志法相對于明文規(guī)定的實體法更加具有威懾力，而前者則無時無刻不遭受著后者的嘲弄。關(guān)于法的神秘性，卡夫卡在作品《審判》中有這樣的一段情節(jié)：鄉(xiāng)下人在長時間的黑暗環(huán)境的等待下，視力已經(jīng)模糊不清。而從法的大門中源源不斷的放射出熠熠奪目的光芒，然而守門人（執(zhí)法者）受雇于法，一個比一個有權(quán)，殘暴地驅(qū)檔著要求踏進(jìn)法的大門的鄉(xiāng)下人，一副凌然不可侵犯的樣子。此時，鄉(xiāng)下人只能用世俗的眼光，將法與世俗的法庭相結(jié)合。在這樣的法律體系下，普通老百姓往往是法律的犧牲品。因此，人們要服從法律就得先掌握法的“語言”。于是人們逐漸將對上帝的崇拜轉(zhuǎn)為對語言的信仰。然而，當(dāng)人們通過“語言”掌握越來越多的知識的同時，也學(xué)會了“質(zhì)疑”，當(dāng)法的規(guī)定模糊而有失公平時，就會采取無限趨近合理、公正的解釋予以矯正、完善。通過作品《審判》可以看出，卡夫卡已經(jīng)徹底擯棄了由少數(shù)貴族掌握并凌駕于其上的具有神秘性和隨意性的意志法。在這樣的法的調(diào)整下，絕大多數(shù)普通老百姓的權(quán)利和自由不但難以得到保障，而且往往容易被法的操控者所侵犯、吞噬。作品《審判》中主人公K曾經(jīng)試圖用這樣的法來為自己辯護(hù)，希望洗脫自己的冤屈，最終被法網(wǎng)所吞噬，并像“狗一樣”地被殘殺的悲慘結(jié)局，不正是最為恰當(dāng)?shù)睦C嗎？正如恩格斯在評述資本主義社會的法時所指出的那樣，法的神圣性在于一少部分人（資產(chǎn)階級）制定下來規(guī)則，而讓大部分人來遵守的不可侵犯性?？ǚ蚩ㄍ高^作品《審判》，盼望著有一天法屬于人民，有一種嚴(yán)肅的、神圣的、公正的法來保障人民的自由和權(quán)利，從而形成一種最接近真理的信仰，而不是傳統(tǒng)法中的那種隨意的、被控制了的精神禁錮。

（二）審判方式

罪與非罪的爭論作品《審判》最直接的法學(xué)理論內(nèi)涵，即是對主人公K的無罪審判（法律審判）。首先，K無緣無故地被某秘密法庭宣布逮捕，但當(dāng)事人K卻并不知道自己被捕的原因、罪名以及控告者是誰。其次，在當(dāng)事人K打算竭力通過法律為自己辯護(hù)、洗刷自己冤屈的時候，其所見識的執(zhí)法者的種種荒誕以及律師、畫師、谷物商等所揭露的法庭的骯臟秘密后，終于意識到法庭的職責(zé)就是把無罪的人抓進(jìn)來進(jìn)行莫名其妙的審訊。然后，在法庭并無任何證據(jù)證明對K的指控的情況下而堅信其有罪，K在巨大的壓力中逐漸喪失了自己無罪的堅持而開始對自己有罪的思考。最后，在一個月光皎潔的夜晚被兩個黑衣人帶到郊外莫名其妙的處死。K“像狗一樣”地死了，但至死也沒弄清自己到底犯了什么罪。正如《審判》中鄉(xiāng)下人面對光芒熠熠的法的大門而不得踏進(jìn)其中，K面對著法卻是一個外行而成為被告，由于對法的荒誕不羈的東西無從知曉而逐漸變得恐懼，最終自認(rèn)為有罪。對主人公K的有罪審判（道德審判），是作品《審判》的另一個層面的法律理論內(nèi)涵。如前所述，主人公K至始至終都沒有進(jìn)入法的大門，就被狗一樣處死。在被法庭宣布有罪后，K試圖通過各種途徑證明自己無罪，其幾乎找遍了所有跟自己案子有關(guān)的部門和執(zhí)法者，卻沒有絲毫頭緒。終于意識到：人人都知道這個案子，然而沒有一個人能說出他到底犯了什么罪。法律為包括他自己在內(nèi)的每一個人敞開，卻難有幾個人能踏門而進(jìn)。從K的上訴過程中可以看出，K從“國家法”的角度來說自己是無罪的，然而從“道德法”的層面來說自己則是有罪的。他認(rèn)為自己生活在一個罪惡的世界里，自己作為這個世界的一個部分、一個環(huán)節(jié)，是罪惡世界的一個幫兇，雖然自己飽受其害，但自己也在有意無意的傷害他人。因此，不但自己有罪，世界上的每一個人都是有罪的?？ǚ蚩ㄔ谒摹豆P記》中寫道，我們發(fā)現(xiàn)自己罪孽深重但與實際罪行無關(guān)。無論你是否看起來有罪或無罪，最終都將面臨著審判。實際上，卡夫卡的負(fù)罪感由來已久，他認(rèn)為恐懼就是罪惡的標(biāo)志，而在《致父親》中寫道：“我在您面前喪失了信心，換來的是一種無窮無盡的負(fù)罪感”。在卡夫卡的觀念里，負(fù)罪不是一種個別現(xiàn)象，而是每個人都普遍存在的。人們對日常生活中的陋習(xí)弊病視而不見、置若罔聞，這相當(dāng)于社會和人性的慢性自殺。

（三）證據(jù)規(guī)則