計算機軟件侵權(quán)影響因素

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編者按：本論文主要從計算機軟件侵權(quán)的原因分析；計算機軟件保護的策略等進行講述，包括了軟件登記不被重視、合同約定不夠明確、實質(zhì)性權(quán)利保護遭遇忽略、保密辦法不夠嚴密、法律保護亟待完善、重視軟件登記，加強識別能力、重視自我保護，加強軟件加密、重視法律維權(quán)，加強侵權(quán)舉證等，具體資料請見:

論文計算機軟件侵權(quán)原因策略

論文摘要計算機軟件產(chǎn)業(yè)作為一個新興產(chǎn)業(yè)，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代具有巨大的經(jīng)濟增長潛力。在知識經(jīng)濟的今天，社會已經(jīng)全面進入信息時代，信息和技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在計算機軟件上表現(xiàn)的尤為突出。計算機軟件作為人類創(chuàng)造性的聰明成果，其產(chǎn)權(quán)保護新問題已經(jīng)成為了當代知識產(chǎn)權(quán)保護的重要內(nèi)容之一。文章主要通過典型案例深入探究造成計算機軟件侵權(quán)的多種原因，并針對性地提出預防及保護辦法。

一、引言

你的電腦是否曾經(jīng)提醒過你摘要：您是盜版軟件的受害者。但是對此提醒似乎大部分的人都不以為然，甚至有的人覺得不僅不是受害者還是受益者。仔細計算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版WindowsXP、盜版殺毒軟件、盜版MicrosoftOffice……因為你享受了廉價的盜版軟件帶來的便利?？墒悄阌袥]有想過自己侵犯了軟件企業(yè)的權(quán)益。

2005年9月，西寧某公司未經(jīng)北京北大方正電子有限公司許可，在其營業(yè)場所內(nèi)的一臺兼容機上安裝了盜版的方正軟件系統(tǒng)。西寧某廠在其營業(yè)場所的激光照排機主控制電腦上安裝了方正軟件系統(tǒng)，據(jù)調(diào)查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業(yè)的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴重侵犯該公司的著作權(quán)為由，向西寧市中級人民法院提起訴訟，請求西寧某公司和某廠停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失。

QQ的軟件著作權(quán)是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對QQ做出的多項改動得到了許多用戶的喜愛。這些改動包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲版上捆綁了其他網(wǎng)絡(luò)公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權(quán)，并警告后者停止傳播珊瑚蟲QQ。而陳壽福也有所行動。他設(shè)計出一種非侵入性的軟件補丁讓自己的程序成為獨立的軟件，并能夠在同一臺電腦上和騰迅QQ并列運行。但到了2003年，他又開始對外提供珊瑚蟲QQ。到了2006年，面對珊瑚蟲QQ受歡迎程度呈有增無減的趨向，騰迅以侵犯其軟件著作權(quán)為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬元（折合6.8萬美元）。這場官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱，陳壽福侵犯了騰迅的著作權(quán)并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。

二、計算機軟件侵權(quán)的原因分析

1、軟件登記不被重視

按照我國頒布實施的《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，軟件著作權(quán)登記采取自愿原則，登記和否不影響其開發(fā)完成的軟件著作權(quán)產(chǎn)生和軟件著作權(quán)的商業(yè)運作。由于登記并不影響實際權(quán)利的享有，故很多企業(yè)認為軟件是否進行登記并不重要。然而，登記最大的功能就是對權(quán)利的公示性。而且由于軟件著作權(quán)程序不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)，其存在方式是以虛擬數(shù)據(jù)存儲于計算機中，易丟失，因此，企業(yè)應(yīng)加強對軟件著作權(quán)的登記工作，可以減輕在侵權(quán)訴訟中的權(quán)屬舉證責任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業(yè)的運營成本。

一方面，軟件登記機關(guān)在軟件著作權(quán)登記的具體工作中，按照我國保護軟件知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)，并參照有關(guān)軟件技術(shù)標準，針對在軟件登記申請中的法律關(guān)系和技術(shù)狀態(tài)出現(xiàn)的“顯而易見”的新問題進行必要的審查，努力做到將軟件著作權(quán)糾紛隱患消除在萌芽狀態(tài)，以減少軟件著作權(quán)糾紛；另一方面,企業(yè)在遭遇軟件著作權(quán)侵權(quán)的情況下，作為軟件著作權(quán)的權(quán)利人，有舉證證實權(quán)利所有的義務(wù)。在軟件著作權(quán)沒有登記的情況下，企業(yè)需要將軟件獨立研發(fā)的原始資料全部以及研發(fā)的最初時間等呈現(xiàn)出來才能證實自己系正當權(quán)利人。而有時由于時間新問題或企業(yè)對資料保管上存在缺漏，導致軟件開發(fā)的原始資料丟失，此時要主張自己是軟件著作權(quán)人，就比較困難，從而導致侵權(quán)訴訟的敗訴。而在已經(jīng)進行了軟件著作權(quán)登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權(quán)人無需對權(quán)利所屬再行舉證，舉證責任轉(zhuǎn)由對方提供相反的證據(jù)，從而降低了訴訟風險。

2、合同約定不夠明確

軟件著作權(quán)使用許可合同是指軟件著作權(quán)人在軟件著作權(quán)保護期內(nèi)授權(quán)他人在合同規(guī)定的條件、范圍和時間內(nèi)使用其軟件，并通過這種授權(quán)而獲得報酬的合同。許可使用方式主要包括摘要：獨占許可、獨家許可、普通許可。企業(yè)在簽訂軟件著作權(quán)使用許可合同中易忽略對使用方式、使用的權(quán)利范圍進行明確約定。如企業(yè)原本意圖簽訂獨占許可合同，而未對使用方式進行明確約定，使得軟件著作權(quán)人又將該軟件許可他人使用，導致企業(yè)支付了軟件使用費后所生產(chǎn)的產(chǎn)品不具有市場獨立性，失去競爭優(yōu)勢。另外對于約定使用的權(quán)利范圍不明確，由于現(xiàn)行法律規(guī)定，在軟件著作權(quán)使用許可中，對于合同中未作約定的權(quán)利，被許可方不得使用，故在軟件著作權(quán)許可使用合同中，應(yīng)對被許可的權(quán)利進行列明，否則很輕易在使用過程中造成權(quán)利受限或構(gòu)成侵權(quán)。

3、實質(zhì)性權(quán)利保護遭遇忽略

《計算機軟件保護條例》第十條規(guī)定摘要：本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數(shù)學概念等。因此，軟件著作權(quán)的保護并不能制止以不同方式表達同一構(gòu)思的實質(zhì)侵權(quán)。對于以不同方式表達同一構(gòu)思的實質(zhì)侵權(quán)如何保護，目前企業(yè)界尚不明了。非凡是在目前利用反向工程獲取軟件結(jié)構(gòu)一般不認定為侵犯軟件著作權(quán)的情況下，為防止此類侵權(quán)，企業(yè)應(yīng)將用于特定產(chǎn)品的軟件和企業(yè)硬件產(chǎn)品相結(jié)合，申請專利保護，軟件一旦和產(chǎn)品硬件結(jié)合，在產(chǎn)品申請專利的情況下，對于軟件也就可以通過專利進行保護。如此，對軟件就可以達到強保護的目的。

4、保密辦法不夠嚴密

軟件反向工程是指將他人的目標代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過程。雖然目前對于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理新問題理論界尚存在爭論。但在我國司法實踐中已經(jīng)明確對于通過反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構(gòu)成侵權(quán)的。但同時規(guī)定摘要：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”這里實際指的是對軟件作為商業(yè)秘密保護的闡述。但很多時候，企業(yè)軟件通常作為產(chǎn)品推向市場，市場的公開化導致獲取產(chǎn)品途徑正當化，此時，要防止他人通過反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過技術(shù)加密行為來進行。我市目前軟件企業(yè)產(chǎn)品推向公開化市場的并不多，主要是為特定企業(yè)定制軟件，另外很多企業(yè)為自身生產(chǎn)的需要，也有自行開發(fā)的軟件。對此，企業(yè)一要加強內(nèi)部軟件的保密度，盡量減少非正當途徑獲取軟件的幾率，同時也不能完全依靠于對軟件的商業(yè)秘密保護。對于軟件本身，更應(yīng)當加強技術(shù)加密手段，即使在他人通過不正當途徑獲取軟件時，增加其反向工程的難度，減少知識產(chǎn)權(quán)糾紛，降低企業(yè)軟件開發(fā)投資風險。

5、法律保護亟待完善

目前對計算機軟件保護模式主要包括專利保護、版權(quán)（著作權(quán)）、商業(yè)秘密保護、不正當競爭保護和商標保護。而在我國，主要通過《著作權(quán)法》實施對計算機軟件的著作權(quán)保護，同時我國出臺了專門的《計算機軟件保護條例》，以專門立法的形式加強對計算機軟件的保護。對于計算機軟件的專利保護、商標保護，在我國的計算機軟件保護體系中很少涉及。其中專利保護僅指我國專利局1993年的《專利審查指南》中的規(guī)定摘要：涉及計算機程序本身或者數(shù)學方法本身的發(fā)明專利申請不能授予專利。同時又指出，假如一件含有計算機程序的發(fā)明專利申請的主題能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因為該專利申請含有計算機程序而不授予專利權(quán)。而商標保護是指軟件產(chǎn)品商品化后通過注冊商標防止盜版軟件的發(fā)行、出售等。

三、計算機軟件保護的策略

根據(jù)多宗計算機軟件侵權(quán)案件的判例，再結(jié)合我國目前保護計算機軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護計算機軟件方面應(yīng)從以下方面注重。

1、重視軟件登記，加強識別能力

軟件使用包括企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，也包括企業(yè)通過購買或被許可使用他人軟件。對于企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，需要注重的是，由于軟件著作權(quán)的非唯一性，其他軟件開發(fā)者通過獨立研發(fā)可以研發(fā)出和權(quán)利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權(quán)并不沖突，可以同時并存。此時，企業(yè)要做好著作權(quán)備案登記工作或保存好原始開發(fā)資料，防止在使用過程中被他人指認侵權(quán)，做好軟件登記工作，減少侵權(quán)訴訟風險。

對于企業(yè)購買他人軟件使用過程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業(yè)應(yīng)通過正當途徑購買軟件，并保存好購買軟件的正規(guī)發(fā)票。同時加強企業(yè)采購人員對正版和盜版軟件的識別能力，降低企業(yè)經(jīng)營風險。另外企業(yè)在簽訂軟件許可使用合同中，應(yīng)明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權(quán)利范圍、使用地域范圍和使用期限，對于利用被許可軟件再行開發(fā)出新成果的歸屬雙方也可事先進行約定。

2、重視自我保護，加強軟件加密

就企業(yè)軟件管理而言，第一，加強對軟件產(chǎn)品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對于核心技術(shù)人員，因?qū)τ谲浖幕驹怼?gòu)思等并不受軟件著作權(quán)的保護，因此，員工的流失必然存在對軟件著作權(quán)實質(zhì)侵權(quán)的威脅。因此，企業(yè)應(yīng)盡量保證技術(shù)核心人員的穩(wěn)定性。對其工作期間所開發(fā)的軟件（包括自由開發(fā)軟件）應(yīng)明確約定歸企業(yè)所有，并設(shè)立相應(yīng)的獎勵制度。

對于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對于能夠和企業(yè)硬件產(chǎn)品結(jié)合的軟件，盡量和產(chǎn)品一起申請專利保護。第三，對推向市場的軟件產(chǎn)品申請注冊商標，通過實施品牌戰(zhàn)略加強對軟件產(chǎn)品的保護。

3、重視法律維權(quán)，加強侵權(quán)舉證

當企業(yè)不可避免地遭碰到計算機軟件侵權(quán)糾紛時，如何適當?shù)剡M行舉證，成為訴訟勝敗的關(guān)鍵點。企業(yè)遭遇侵權(quán)時，首先應(yīng)當提供作為權(quán)利人的證據(jù)，軟件著作權(quán)進行登記的重要性也就在這里體現(xiàn)了。由于登記的公示性，只要沒有相反的證據(jù)，軟件著作權(quán)的登記人就是理所當然的著作權(quán)人。對于沒有登記的軟件著作權(quán)，權(quán)利人可以提供軟件源程序、軟件首次開發(fā)完成的時間等證據(jù)證實自己是著作權(quán)人。其次，需要舉證的就是侵權(quán)事實的存在。對于這一塊舉證，企業(yè)通常存在難度。因為一般侵權(quán)發(fā)生地都不在企業(yè)控制范圍內(nèi)，企業(yè)也沒有相應(yīng)的適當途徑能夠進入侵權(quán)地。對于盜版軟件銷售中侵權(quán)行為的取證，可采用三種方式。

公證取證方式，由權(quán)利人和公證機關(guān)工作人員一起作為購買者購買盜版軟件，并就所購軟件進行封存以及對整個購買過程進行公證。這樣的公證，在民事侵權(quán)訴訟中，假如沒有相反的證據(jù)，一般都能夠得到確認。對于軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的公證取證中，應(yīng)注重的是，由于計算機軟件不同于其他著作權(quán)，通過一般的拍照、復制等公證保全方式有時并不能達到證據(jù)所應(yīng)有的證實力，因此，在計算機侵權(quán)取證中，應(yīng)盡量聘請專家或?qū)I(yè)鑒定機構(gòu)參和取證，增加證據(jù)的證實力；通過行政執(zhí)法手段對侵權(quán)行為進行認定。在公證機關(guān)工作人員無法進入的侵權(quán)地，無法通過公證取證的方式進行證據(jù)收集，此時可通過版權(quán)局對侵權(quán)地進行查處，對于行政執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)認定的侵權(quán)行為，在沒有相反的證據(jù)情況下，法院都予以直接認定；申請法院進行證據(jù)保全，但申請證據(jù)保全一般應(yīng)提供侵權(quán)存在的初步資料，否則法院一般不予采納。

不難看出，打擊軟件侵權(quán)將是一項艱巨和長期的任務(wù)。除了集中打擊行動之外，我們必須建立防控一體化的反侵權(quán)制度體系。