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[摘要]市場經(jīng)濟在中國的建立和發(fā)展，以及經(jīng)濟全球化的沖擊，使古老中國的傳統(tǒng)法律文化正在發(fā)生現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。從制度層面看，中國傳統(tǒng)法律文化需完成以下幾方面的轉(zhuǎn)型：以刑為中心到以民為中心；程序工具主義到程序正義的轉(zhuǎn)型；法律屬性的公法化到私法化；法律體系的封閉性到開放性；司法與行政的不分到司法獨立。而在價值層面，應(yīng)完成：從法律集團本位到個人本位；從法律的倫理化到理性化；從法的精神的人治化到法治化；從法律價值由“無訟”到正義。

[關(guān)鍵詞]法律文化；現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；制度層面；價值層面

由于禮治文化、地理環(huán)境、民族習(xí)尚和專制政治制度等因素的影響，我國的傳統(tǒng)法律文化逐漸地形成為一種獨特的公法品格和制度特征。社會主義市場經(jīng)濟的確立和全球化浪潮等因素的影響，使我國傳統(tǒng)法律文化正在向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)型。本文從制度層面和價值層面對中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型進行闡釋，并對它的源流作探討。

一、中國傳統(tǒng)法律文化

法律文化概念的理論界定，我國學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者認為，法律文化即是法觀念、法意識，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對法律及司法機構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價值尺度等?！?〕有學(xué)者也表述為，法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會上層建筑中有關(guān)法律思想、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法律藝術(shù)等一系列法律實踐及其成果的總和?！?〕還有學(xué)者歸納為，法律文化是社

會觀念形態(tài)、群體生活方式、社會規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動而產(chǎn)生的內(nèi)容，即法律觀念形態(tài)、法律協(xié)調(diào)水平、法律知識沉積、法律文化總功能的總和。〔3〕以及，法律文化是由社會物質(zhì)生活條件所決定的法律意識形態(tài)本適應(yīng)的法律制度、組織、機構(gòu)的總和?！?〕法律文化是一定社會對法或法律制度的觀點和態(tài)度的形態(tài)，包括法律意識及法律制度運行機制等方面?！?〕如此等等?？傊晌幕欠蓪嵺`活動及其成果的統(tǒng)稱。

中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年法律實踐活動及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化，主要包括以下內(nèi)容：傳統(tǒng)法律文化集體本位的總體精神，無訟息爭的心理傾向，德主刑輔的理論學(xué)說，視法律為工具的價值判斷?！?〕中國傳統(tǒng)法律文化在其演進的漫長的過程中，逐漸形成了獨特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現(xiàn)在以下方面：〔7〕

第一、在法律觀念文化上，強調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會的主要調(diào)整性手段，法律只是對道德起輔助性的作用。

第二、在法律制度文化上，強調(diào)國家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。

第三、在法律心理文化上，息事寧人，平爭止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統(tǒng)社會，注重人的社會義務(wù)，而忽視個人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個體成員的訴訟必然會受到社會、家族和家庭觀念的抑制。

中國傳統(tǒng)法律文化在市場經(jīng)濟觀念、經(jīng)濟全球化浪潮和人們對權(quán)利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價值層面發(fā)生了轉(zhuǎn)型。

二、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——制度層面

（一）以刑為中心（重刑輕民）到以民為中心（民刑并重）

古代中國，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調(diào)整的社會關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個社會基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。特別是對民事事務(wù)的刑事化，民事活動受到極大的打擊，因而經(jīng)濟的不發(fā)達是必然的。法律的高度刑事性使人們都認為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來保護人民的權(quán)利的，這種重刑輕民的傾向的基礎(chǔ)就是在經(jīng)濟上的重農(nóng)抑商。

而由于市場經(jīng)濟體制的建立，經(jīng)濟全球化帶來其他各方面的全球化思潮，使得權(quán)利觀念日益深入人心，進而導(dǎo)致基本理念和制度的變遷。由此導(dǎo)致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領(lǐng)域的經(jīng)濟活動而服務(wù)的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國目前已經(jīng)制定了大量的民事經(jīng)濟類法律，其中最引人注目的是中國民法典的起草與制定，它為中國法律以民為中心奠定了最重要的基礎(chǔ)，使民刑并重得到了立法上的認可。同時，中國現(xiàn)在的刑事案件比重日益下降，相對來說民事類的案件的比重卻在上升，也驗證了這點。

（二）程序工具主義（低程序化）到程序正義的轉(zhuǎn)型

程序工具主義或低程序化是中國傳統(tǒng)法律文化的一個重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在，也只不過是為實體服務(wù)的工具，自己本身沒有獨立存在的價值。具體表現(xiàn)在以下方面：⒈實體與程序不分，中國歷來的立法重點是在實體方面，成文法典相當(dāng)發(fā)達，卻沒有出現(xiàn)一部程序法典；⒉民刑不分，司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴(yán)格區(qū)分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；⒊從案件的審理來看，沒有一套固定的應(yīng)予嚴(yán)格遵守的規(guī)則，司法者可以隨意啟動和終止審判程序，庭審調(diào)查由司法者自己選擇；⒋傳統(tǒng)法律即使有程序性的規(guī)定，也是殘缺不全的，沒有一套封閉、有序、較為完整的程序?！?〕

中國目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現(xiàn)是在立法實踐上有三部訴訟法的頒布并實施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實體性的法律，也有相當(dāng)多的程序性的規(guī)范，例如，《行政處罰法》中對程序作出了較為詳細的規(guī)定，《仲裁法》本身就一個關(guān)于程序性規(guī)范的立法成果。同時，特別是1971年羅爾斯《正義論》的發(fā)表，對中國影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現(xiàn)了程序正義的價值。

程序正義在中國逐漸具有獨立性的價值，為公正的審判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了積極的作用，可以說，程序正義的觀念和做法保證了司法結(jié)果公正的實現(xiàn)，是因為，即使被認為公正的實體結(jié)果，由于沒有遵循嚴(yán)格的程序，也會使當(dāng)事人難以認為是公正的；即使實體上不是非常公正，但遵循了嚴(yán)格的程序作出判決結(jié)論，當(dāng)事人也是可以接受這個結(jié)論的，因為程序的獨立性價值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無的東西，而是不可或缺的法治因子。

（三）法律屬性的公法化到私法化

中國傳統(tǒng)法律文化的公法屬性基本上表現(xiàn)為法律的刑事性、刑法化和國家化，具有強烈的國家和社會的公的屬性。具體表現(xiàn)為：一是法典的刑法化與刑事化，國家的法律基本上表現(xiàn)為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執(zhí)法等；三是民事法律也體現(xiàn)出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進而呈現(xiàn)出非民事化傾向。

中國傳統(tǒng)法律文化的刑事性的社會原因中最關(guān)鍵的既不是商品經(jīng)濟的不發(fā)達，也不是社會的古老，因為當(dāng)時所有國家都是這樣的，最重要的社會原因是中國的國家權(quán)力觀念發(fā)達，而且這并不表明中國法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國家政治性?！?〕

法律文化的公法屬性向私法屬性的轉(zhuǎn)型，是中國法律發(fā)展的必然要求。目前，中國法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說過：“法國民法典是19世紀(jì)初世界有影響的法典；德國民法典是20世紀(jì)初世界有影響的法典；我希望中國民法能成為21世紀(jì)初世界有影響的法典”?！?0〕例如，中國制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國法律的走向正在向私法化發(fā)展；在司法上，人民法院審理的絕大多數(shù)是民事類的案件，而且有增加的趨勢，其比重越來越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國法律文化對外所體現(xiàn)的則是更多的私法性。

（四）法律體系的封閉性到開放性

中國的傳統(tǒng)法律體系是非常封閉的，突出表現(xiàn)為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯(lián)系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：⒈經(jīng)濟上中國以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟上的自給自足，與外界的交流與聯(lián)系必然的減少，理所當(dāng)然體現(xiàn)在其法律體系上是與外界的聯(lián)系較少，另外小農(nóng)經(jīng)濟屬性也造就了法律體系的封閉；⒉政治上的高度專制，導(dǎo)致這種環(huán)境下的法律與法律體系必然與之相適應(yīng)；⒊中國地理環(huán)境相對較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環(huán)境；⒋中國特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，特別是家國一體化加劇了它的封閉性；⒌儒家思想成為古代中國唯一的思想淵源，思想上的封閉性導(dǎo)致法律體系的封閉性是必然的。

中國當(dāng)前的法律體系正在逐步向開放性邁進，特別是中國改革開放以來，法律體系的開放性趨勢越來越強。其重要原因表現(xiàn)為：⒈經(jīng)濟上不是自然經(jīng)濟，小農(nóng)性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場經(jīng)濟的建立，市場經(jīng)濟本身就是開放型的經(jīng)濟，這為法律體系的開放性提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)；⒉政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開放，也與法律體系的開放性相契合；⒊由于中國地理環(huán)境的封閉性是不可能改變的，可是中國采取的措施是進行全面與全方位的開放與交流，不僅在經(jīng)濟上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開放性的生成；⒋中國的封建專制體制與對人進行封建統(tǒng)治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；⒌中國的法律思想也在朝多方位的發(fā)展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導(dǎo)致法律體系的開放性。

（五）司法與行政的不分到司法獨立

中國古代司法與行政的合一突出表現(xiàn)為司法行政一體化，即司法的行政化?！?1〕還有學(xué)者認為：“每一個官員不論中央行政機關(guān)還是地方行政機關(guān)的首腦，都擁有司法職權(quán)，官僚政治體制中的每一個機構(gòu)都負有天生的職責(zé)來處理案件”?！?2〕主要體現(xiàn)在：⒈組織機構(gòu)上傳統(tǒng)中國的司法行政難以區(qū)分，中央雖有司法的專門機構(gòu)，但要受行政的限制和制約；⒉司法主體上沒有專門的司法人員，司法只是行政人員的職權(quán)之一；⒊司法權(quán)不是由特定部門來行使，同一級部門都有司法權(quán)。

章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨立，而且在《中華民國臨時約法》中作出了明確規(guī)定。司法行政一體化到司法獨立，是一種歷史的必然趨勢，我國的現(xiàn)行憲法規(guī)定司法機關(guān)依法獨立行使審判權(quán)，其中《人民法院組織法》作出了較為詳細的規(guī)定。同時，我國也從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨立特別是法官獨立的具體規(guī)定。

三、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——價值層面

（一）從法律集團本位（義務(wù)本位）到個人本位（權(quán)利本位）

中國古代社會從本位的角度來說是“集團本位”時代，這種本位在古代中國有著深厚的基礎(chǔ)，它極可能會對個人的權(quán)利進行干預(yù)和干涉，甚至淹沒個人權(quán)利。因而，從一定意義上說，集團本位主義的實質(zhì)就是義務(wù)本位和權(quán)力本位，與法律屬性的公的性質(zhì)密切相關(guān)。這種義務(wù)本位的擴展，最大的后果就是對個人權(quán)利的無視甚至毫無顧及地侵犯，進而不利人們對權(quán)利的進取，于社會與個人等都是不利的。

中國現(xiàn)代社會開始重視個人權(quán)利，并正向權(quán)利本位擴展，無論是從主體抽象人格及財產(chǎn)權(quán)的絕對保護，還是對個人隱私權(quán)和精神利益在制度上的確認，在立法和司法實踐上得到充分體現(xiàn)。這種本位觀念的提出和推廣，對人們積極地創(chuàng)造財富起著不可估量的作用，其本身就是對人的尊重，體現(xiàn)了一種人文主義關(guān)懷。例如，中國目前的立法基本上是權(quán)利性的立法，確認和保護各種權(quán)利及各種權(quán)利的行使，最為注目的是物權(quán)法的起草與制定，這本身就是確認權(quán)利歸屬，以及對權(quán)利，特別是對私權(quán)利的保護，從而鼓勵了人們對財富的進取心，促進了社會的健康發(fā)展。司法上，越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對權(quán)利的確認和保護的占絕大多數(shù)?？傊?，權(quán)利本位呈現(xiàn)出“權(quán)利化”傾向，并且日益強烈。德國學(xué)者耶林曾說過，為權(quán)利而斗爭這句話深深地印證了權(quán)利本位的合理性。

（二）從法律的倫理化到理性化

中國傳統(tǒng)法律文化的倫理化，并非指中國傳統(tǒng)法律的全部內(nèi)容是倫理性規(guī)范，或者說所有的倫理規(guī)范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家倫理精神?！?3〕這種倫理化的產(chǎn)生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現(xiàn)為：⒈占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟結(jié)構(gòu)是其產(chǎn)生的經(jīng)濟原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；⒊儒家思想為其提供了牢固的理論基礎(chǔ)；⒋封建統(tǒng)治者對父權(quán)、族權(quán)特殊作用的經(jīng)驗總結(jié)。〔14〕同時，這種倫理化的思想在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為司法人情化，它主要表現(xiàn)為：⒈司法審判案件時按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實，分清是非；⒉司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德；⒊司法者經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。

中國目前正處在倫理化向理性化的轉(zhuǎn)型的過程中，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)提出以后，人們處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國制定法律的本身就是對倫理化道德的否定，使中國社會中法治因素與理性化的因子增多，全社會呈現(xiàn)出一種理性化的良好態(tài)勢。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用，只是中國目前的法律正在呈現(xiàn)出理性化的趨勢。

（三）從法的精神的人治化到法治化

法的精神是指構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合與抽象，也就是法的質(zhì)的規(guī)定性，這種規(guī)定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現(xiàn)為人治，后者表現(xiàn)為法治〔15〕。人治在本質(zhì)上來說所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個人或極少數(shù)人的意志蘊含這種意志的法既是極權(quán)的一部分，又是維護極權(quán)的工具，從政治上構(gòu)成了一種專制的模式?！?6〕這主要表現(xiàn)為：⒈人治在政治上的表現(xiàn)的不是民主和憲政，而是專制；⒉人治并不是沒有法律，法律只不過是實行專制的工具而已，是通過法律進行專制的統(tǒng)治；⒊人治通過法律來對社會進行控制，但法律并不是社會的權(quán)力基礎(chǔ)，是國家機器的工具，表現(xiàn)為權(quán)大于法；⒋古代中國社會的人治表現(xiàn)出高度化的極權(quán)。

中國向法治化的轉(zhuǎn)型也是很明顯的，特別是改革開放以來，這種趨勢得到了較大的發(fā)展。依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，后來被載入我國的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時也在其他的一些法律中得到了具體的體現(xiàn)。司法實踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發(fā)展，他們運用法治的思維對案件進行審理，所得出的判決結(jié)論必然是法治化的結(jié)論。我國現(xiàn)在的法治既包括硬件性質(zhì)的法治，也包括軟件性質(zhì)的法治，前者是依據(jù)法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內(nèi)容及表現(xiàn)方法；后者是法治精神，即對法律至上、權(quán)利平等觀念的認可和應(yīng)用。中國目前的法治正在重視這兩方面的內(nèi)容，但更重要的是對法治精神的培養(yǎng)與塑造。

（四）從法律價值由“無訟”到正義

古代中國人“無訟”，“賤訟”，并不是真正地對訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因為：⒈不體面的訴訟有辱人格的訴訟程序；⒉官司（不管輸贏）會導(dǎo)致“結(jié)仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐，不得不低聲下氣屈己求人?！?7〕概言之，古代中國人是以自己的利害為出發(fā)點，而不是對訴訟本身的道德或者價值評價為出發(fā)點而去無訟?！?8〕從宏觀層面看，“無訟”的原因有：⒈地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明；⒉小農(nóng)經(jīng)濟和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟因素；⒊宗法文化與宗族組織制度；⒋思想文化淵源是中國文明的法自然；⒌無訟的社會根源是家國一體的政治體制；⒍政治根源是和諧與穩(wěn)定。超級秘書網(wǎng)

目前，中國的法律價值取向正在向正義與公平的方向發(fā)展。例如，中國現(xiàn)在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此，從價值層面來說，立法的過程就是對立法正義的永恒追求的過程。司法實踐中，具有正義觀念的法官越來越多，其法律思維也具有正義的因素，特別法官對個案的審理與判決的本身，就是一個對正義與公平的追求的過程，是在動態(tài)的過程中實現(xiàn)法律的個別正義，通過正義化的程序?qū)徖戆讣玫降慕Y(jié)果也應(yīng)該具有正義性，法官對每個案件的正義的不斷的實現(xiàn)，在整個社會的范圍來看，最終也可以達到全社會一般正義的實現(xiàn)。總而言之，通過法律來實現(xiàn)正義是我們的一般經(jīng)驗，對法律的制定和對法律的運用其實就是不斷地實現(xiàn)一般正義與個別正義，在共同的協(xié)調(diào)中實現(xiàn)最大優(yōu)化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現(xiàn)在的中國正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。

綜上，中國傳統(tǒng)法律文化在制度層面和價值層面發(fā)生了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供了法律文化上的精神支持，進而為判例法在中國的生成和發(fā)展奠定了文化基礎(chǔ)，在宏觀上對中國實行判例法提供了法律文化環(huán)境，從而加速了判例法之中國化進程。

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