摘要：我國憲法規(guī)定中國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。我國的國情決定了我國法治化建設(shè)中首要應(yīng)當(dāng)解決的問題是國家和公民對私權(quán)的確認(rèn)和充分保護，而造成這一問題的原因在很大程度上是因為我國長久以來民法理念的普遍缺乏。目前正積極開展的民事立法工作，可以很好地促進民法理念的產(chǎn)生，從而加快我國的法治化進程。

關(guān)鍵詞：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我國的法治化建設(shè)

《中華人民共和國憲法》第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！敝袊伯a(chǎn)黨的十五大報告也對依法治國的含義作了科學(xué)界定：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項工作都依法進行,逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變,不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！?/p>

在依法治國的基本要求當(dāng)中，“有法可依”又是一個基本前提，也是一個首要的環(huán)節(jié)，它是指社會的政治、經(jīng)濟、文化等各個需要法律調(diào)整的領(lǐng)域和方面都有良好的法律可資依據(jù)和遵循。有法可依已不僅要求立各種各樣的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社會的需要和時代的精神的法。

從1978年黨的十一屆三中全會開始，中國進入了所謂的“立法爆炸”時期，先后通過了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等法律，這些法律經(jīng)數(shù)次修改后仍沿用至今?？梢哉f，中國早已成為了一個“法律國家”，但是，固然法治必須要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一種內(nèi)在法律精神和法律價值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一個基本前提，法治的實現(xiàn)更多的是依靠法治理念的灌輸和熏陶，中國離法治在社會中的實現(xiàn)還有相當(dāng)長的一段距離。

【論文摘要】本文亦同意許霆成立盜竊罪的判決，但不敢茍同廣東省高級人民法院對許霆定罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而在該判決中卻采用了另外一個標(biāo)準(zhǔn)一犯罪三個特征。本文從這個角度出發(fā)，分析了該現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，初步探索了解決該問題的理論出路。

【論文關(guān)鍵詞】犯罪的三個特征；犯罪構(gòu)成理論；統(tǒng)一性；犯罪構(gòu)成模型

法院最終判決許霆為盜竊罪，筆者贊同法院的判決結(jié)論，但不敢茍同法官的論證邏輯思路，判決中法官從犯罪的三個特征論述了許霆盜竊罪的成立，搶占了犯罪構(gòu)成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念與犯罪構(gòu)成的存在意義

各個國家都使用犯罪概念，犯罪概念在各國有不同的立法例：第一種是不規(guī)定犯罪的一般定義；第二種從形式上規(guī)定犯罪的一般定義。這類定義強調(diào)了犯罪的法律形式特征；第三種立法例從實質(zhì)上規(guī)定了犯罪的一般定義。1在50年之前，中國與前蘇聯(lián)建交友好之際，引入了前蘇聯(lián)的刑法理論，建立了關(guān)于犯罪的實質(zhì)定義。1979年我國重新修訂刑法之后，仍然保留了這種實質(zhì)定義的立法例，在新《刑法》中第13條設(shè)立了犯罪的實質(zhì)概念，從此分解出了犯罪的三個特征：社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。

罪刑法定原則是刑法的生命，其思想基礎(chǔ)是民主主義和尊重人權(quán)主義，其意義在于可以保障人民的預(yù)測可能性，從而保障人民自由的實現(xiàn)。犯罪構(gòu)成理論是罪狀的概括，其框架和內(nèi)容都有刑法規(guī)定，其解釋也不得超過法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則，我國的刑法理論將犯罪構(gòu)成規(guī)定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。相比犯罪概念，犯罪構(gòu)成更集中地體現(xiàn)了罪刑法定原則。那么，是不是犯罪概念應(yīng)被取代或取消呢?

一、經(jīng)濟法理念

(一)經(jīng)濟法理念研究初始期

此階段的學(xué)術(shù)著論始見“理念”二字,但將經(jīng)濟法理念作為經(jīng)濟法律制度內(nèi)在精神進行解讀的文章很少,李金澤、丁作提的《經(jīng)濟法定位理念的批判與超越》是發(fā)表于期刊雜志上關(guān)于此主題較早期的文章之一,為經(jīng)濟法的獨立性飽受疑義時的作品,該文所指的“定位理念”圍繞經(jīng)濟法調(diào)整的社會關(guān)系之特點展開,文章指出:“經(jīng)濟法定位的本體基礎(chǔ)”是“多元化、立體化和復(fù)雜化的社會經(jīng)濟關(guān)系”[5]。這樣的理念研究模式在今天的學(xué)術(shù)界已不再使用,原因在于以社會關(guān)系為角度的探析并不是符合理念本義的研究路徑,但該探索方式在經(jīng)濟法生死存亡的關(guān)鍵時期運用,具有特定歷史意義。何文龍的《經(jīng)濟法理念簡論》明確解釋了經(jīng)濟法理念的定義:“是關(guān)于經(jīng)濟法存在和發(fā)展的各種內(nèi)在規(guī)定性的歸納,是經(jīng)濟法諸項制度的靈魂?！辈⒅赋鼋?jīng)濟法的理念涵蓋“本體論”、“本位論”和“價值論”三方面[6]。本體論包括作為經(jīng)濟基礎(chǔ)的經(jīng)濟本體和作為國家經(jīng)濟職能的政治本體;“本位論”兩分為主體本位和利益本位;價值論中兼納經(jīng)濟安全、經(jīng)濟秩序、社會正義、整體效益和經(jīng)濟自由。該文展呈了一些很有價值的理念蘊義:“經(jīng)濟法因立足于國家經(jīng)濟生活而以整體為本位(或稱社會本位)”;“經(jīng)濟法從社會整體利益出發(fā),追求和促進公法上的社會正義,致力于促進整體效益”;經(jīng)濟法“以犧牲少數(shù)人的自由去爭取大多數(shù)人乃至社會整體的自由”。但文章在經(jīng)濟法理念的內(nèi)容認(rèn)識上糅入了經(jīng)濟基礎(chǔ)、經(jīng)濟職能、價值等并不類屬于理念內(nèi)涵的概念,這樣混雜的表達讓人困惑;同時,該學(xué)者把經(jīng)濟法作為“國家經(jīng)濟生活為本體的公法”之觀點也不足取。

檢視此階段的經(jīng)濟法著作,談及經(jīng)濟法理念者亦寥寥。1999年出版的《經(jīng)濟法原理》對經(jīng)濟法理念進行了界定:“所謂經(jīng)濟法理念,一般說來就是關(guān)于經(jīng)濟現(xiàn)象產(chǎn)生、發(fā)展、變化規(guī)律和相關(guān)的各種觀點學(xué)說的理性認(rèn)識?！痹摃鴮?jīng)濟法理念的直接揭示抓住了理念的本質(zhì)——一種主觀性的理性認(rèn)識,但其“經(jīng)濟法概念既是經(jīng)濟法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看來卻是不恰當(dāng)?shù)?它打亂了理念與概念的序位層級。

(二)經(jīng)濟法理念研究雛形期

《中華人民共和國民法通則》頒行前,經(jīng)濟法和民法學(xué)界就經(jīng)濟法的對象、體系、經(jīng)濟法與民法的關(guān)系等問題展開過熱烈的討論,這些討論旨在確立經(jīng)濟立法的發(fā)展方向,即是采用部門經(jīng)濟法調(diào)整體制還是民法和行政法的綜合法律調(diào)整體制,“縱橫經(jīng)濟法學(xué)說”、“縱向經(jīng)濟法學(xué)說”、“綜合經(jīng)濟法學(xué)說”和“經(jīng)濟行政法學(xué)說”

中國刑法學(xué)人經(jīng)過近三十年的努力，使中國刑法學(xué)的研究呈現(xiàn)了繁榮的景象，并促進了刑法立法和司法的發(fā)展，與此同時，也對中國刑法學(xué)的未來發(fā)展產(chǎn)生了迷惘。

近年來，中國法理學(xué)界在熱議中國法學(xué)走向何處去，我國刑法學(xué)界也有人在議論著中國刑法學(xué)的發(fā)展走向。

中國刑法學(xué)走向何方？對于這一刑法學(xué)論題，筆者認(rèn)為，它主要涉及幾大問題：（一）中國刑法學(xué)的基本理論框架的走向問題。中國刑法學(xué)的基本理論框架是以現(xiàn)在的基本理論框架為本，還是以德、日大陸法系的理論框架為本，或是以英美法系的理論框架為本，抑或是以其他的理論框架為本？（二）中國刑法學(xué)的研究重點問題。在將來，中國刑法學(xué)是以研究刑法基本理論為重心？還是以研究刑法分則個罪為重心？（三）中國刑法學(xué)的研究方法問題。在往后，中國刑法學(xué)應(yīng)重視思辨的理論研究？還是應(yīng)重視經(jīng)驗的實證研究？抑或是兩者的結(jié)合？此外，比較研究法及其他研究方法應(yīng)走向何處？（四）中國刑法學(xué)分支學(xué)科的發(fā)展及相關(guān)學(xué)科相互促進的問題。中國刑法學(xué)分支學(xué)科如何劃分？刑法哲學(xué)如何發(fā)展？注釋刑法學(xué)如何前進？刑法社會學(xué)如何建立？其他與刑法學(xué)相關(guān)的邊緣學(xué)科如何建立？刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、監(jiān)獄學(xué)等刑事學(xué)科如何促進刑法學(xué)發(fā)展，以及如何開展刑事一體化研究？等等。在這幾大問題里，由于中國刑法學(xué)的基本理論框架的走向問題會直接地影響到中國刑法未來的立法和司法，因此，這應(yīng)是中國刑法學(xué)人著重思考的問題。

在研究中國刑法學(xué)的未來發(fā)展方向時，自然離不開對外來理論和本土理論的相關(guān)問題的思考。我們對外來理論應(yīng)持理性的態(tài)度，應(yīng)認(rèn)識到外來理論扎根本土后，是可以內(nèi)化為本土理論的。在沈家本清末修律前，中國本土并無科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論，在其他的刑法理論里，許多理論也是不科學(xué)的。沈家本主持修訂《大清新刑律》時，刑法學(xué)家給我國引進的是當(dāng)時的德、日大陸法系的刑法理論。在新中國建國后，我國引進的刑法理論是原蘇聯(lián)的刑法理論，并在原蘇聯(lián)刑法理論的指導(dǎo)下制定了1979年刑法典。從1997年刑法典制定至現(xiàn)在，我國的主導(dǎo)性刑法理論是對原蘇聯(lián)刑法理論進行適度改造并借鑒了大陸法系刑法理論后而形成的刑法理論。在這一刑法理論指導(dǎo)下，我國刑法立法和司法取得了長足的發(fā)展。可見，外來理論在與國情相結(jié)合以及經(jīng)過發(fā)展改造后可以成為我們的行動指南，并為廣大民眾謀福祉。目前，我們可以這樣認(rèn)為，我國對原蘇聯(lián)刑法理論進行改造后而形成的刑法理論，已經(jīng)成為我國目前的本土理論。從近現(xiàn)代中國刑法學(xué)發(fā)展歷史看，外來刑法理論深深地影響著中國刑法學(xué)的發(fā)展。外來理論合理地內(nèi)化為本土理論后往往具有較強的生命力，因此，中國刑法學(xué)不應(yīng)拒絕外來刑法理論，而應(yīng)合理地引進先進的外來理論，通過論證后，吸收其合理內(nèi)容，并克服其缺陷。在將來，我們?nèi)孕枰梃b外來的、科學(xué)的刑法理論,并結(jié)合我國國情來建構(gòu)我國的刑法理論體系。

由于刑法典的制定是在占主導(dǎo)地位的主流刑法理論指導(dǎo)下進行的。刑法典頒布后，司法者一般也是在主流刑法理論指導(dǎo)下來處理刑事案件的。因此，中國刑法學(xué)在未來發(fā)展中應(yīng)選擇科學(xué)的、適合國情的刑法理論為其主流刑法理論。中國刑法學(xué)的基本理論框架的發(fā)展走向問題，實際上是，中國刑法學(xué)在未來發(fā)展中應(yīng)以哪一種刑法理論作為其主流刑法理論來構(gòu)建其基本理論體系。

目前，我國一些刑法學(xué)者在討論中國刑法學(xué)未來的基本理論框架走向問題時，主張完全推翻現(xiàn)在的刑法基本理論框架，而主張完全以德日大陸法系刑法理論為本，重新構(gòu)建我國的刑法基本理論框架。這一觀點是值得商榷的。

摘要：出于國家追訴的權(quán)威性和對嫌疑人的權(quán)利保障，我國刑事訴訟法采取了程序型偵查發(fā)動模式，傳統(tǒng)法理也主張較高的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。作者認(rèn)為，一方面，立案程序無力承擔(dān)嫌疑人權(quán)利保障的厚望，權(quán)利保障的關(guān)鍵時機在偵查階段，關(guān)鍵舉措在于對權(quán)力的動態(tài)司法審查；另一方面，過分強調(diào)立案程序的價值和較高的立案標(biāo)準(zhǔn)，還會引發(fā)理論上的惡果和實踐中的頑疾。因此，從認(rèn)知規(guī)律和刑事訴訟規(guī)律出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)堅持相對較低的立案標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；立案；立案標(biāo)準(zhǔn)

對立案標(biāo)準(zhǔn)的理解，從根本上取決于立案程序在刑事訴訟中的地位。在隨即型偵查啟動模式的國家，立案程序并不獨立，它只是包含在偵查程序中的一個簡單的登記手續(xù)，也沒有被賦予過多的權(quán)利保障訴求。因此，關(guān)于立案標(biāo)準(zhǔn)的討論不足以引起理論的關(guān)注。

一、傳統(tǒng)法理對立案程序的定位

根據(jù)各國刑事訴訟法對偵查程序的不同規(guī)定，偵查發(fā)動可分為隨即型偵查發(fā)動和程序型偵查發(fā)動。兩種模式各有特點：前者發(fā)動隨機，有利于追究犯罪的及時迅速；但是，控權(quán)機制設(shè)計不當(dāng)會使嫌疑人的基本權(quán)利面臨侵害威脅。后者雖然在及時迅速性上不如前者，但借助立案程序可以實現(xiàn)更好的控權(quán)功能。在程序型偵查啟動模式當(dāng)中，立案程序處在刑事訴訟的最前端，發(fā)揮著初步排查的功能。它的這種功能體現(xiàn)在兩個方面，一是錄入功能，即通過立案程序?qū)⒂蟹缸锸聦嵃l(fā)生、需要追究刑事責(zé)任的案件納入刑事追訴的軌道，實現(xiàn)打擊犯罪的國家目標(biāo)。一是排除功能，即將案件線索中虛假情形、以及不需國家追訴的情形排除在外。這既是國家刑事訴訟資源有限的必然要求，也是保障無辜者不受刑事追訴的人權(quán)保障要求。我國刑事訴訟法采取了程序型偵查啟動模式。本論文由整理提供至于其中的原因，一方面是受到了前蘇聯(lián)立法模式的影響，另一方面是符合了我國文化當(dāng)中力圖結(jié)構(gòu)完整的追求。最重要的原因則是：它符合了我國法律體系中權(quán)力限制和權(quán)利保障的需要，滿足了我國刑事訴訟通過程序保障人權(quán)的訴求。具體來說，這項制度意圖解決三方面的問題：第一，我國偵查權(quán)獨立性高，擴張傾向明顯；第二，我國偵查權(quán)只受內(nèi)部控制，不受司法審查，擴張空間大；第三，偵查階段當(dāng)中，權(quán)利對權(quán)力的對抗不力。

因此，依靠立案程序的錄入和排除功能，既保障了國家揭露、查明、打擊犯罪的權(quán)力，又有效地防止了在初始階段對公民進行刑事追究的冒失，可以有效避免錯案發(fā)生，能夠切實保障公民的合法權(quán)益。這成為立案程序獨立的法理支點。