契約行政法探討論文
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論文摘要：契約不只是私法上的專利，它同樣可以適用于行政法之中。無論是從世界性的趨勢還是從傳統(tǒng)行政所存在的弊端以及契約自身的優(yōu)勢來看，行政法完全有必要高揚(yáng)契約的精神，確立契約的觀念與制度，以促進(jìn)行政民主的發(fā)展和增強(qiáng)政府與人民間的合
契約，不僅是市場交換的產(chǎn)物而為市場經(jīng)濟(jì)所必需，而且作為一種制度、觀念、方式，如今它也在行政運(yùn)行秩序中得以建立、吸收并被廣泛應(yīng)用。在法學(xué)中，契約已不再是傳統(tǒng)私法的專有概念，它已跨越私法的范疇而進(jìn)入到公法領(lǐng)域，許多國家和地區(qū)在立法和實(shí)踐上確立了在某些方面不同于私法契約的行政契約制度。契約的觀念、合作的精神、協(xié)議的方式、討價(jià)還價(jià)的過程，已深深地滲入公法特別是行政法之中。本文旨在闡明在行政法中引入契約概念、契約手段、契約觀念之必要以及行政法契約觀念和契約制度的確立。①由于法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對行政法中的契約問題頗有異議，因而本文與其說是學(xué)術(shù)性論文，不如說是呼吁性和態(tài)度性文章，以圖理論界和實(shí)務(wù)界之重視與正確對待。
一、現(xiàn)狀：學(xué)說、制度與實(shí)際的矛盾
中國目前關(guān)于契約在行政法中能否應(yīng)用以及如何應(yīng)用、有無行政契約及其范圍、種類等問題，不僅理論界的爭議頗大，而且立法制度也不規(guī)范和統(tǒng)一，實(shí)踐做法也是各行其道，從而總體上呈現(xiàn)為學(xué)說、制度與實(shí)際做法相互沖突的現(xiàn)狀。
(一)公法學(xué)者與私法學(xué)者的不同見識(shí)
在行政法學(xué)中，我國學(xué)者對契約能否在行政權(quán)力行使過程中予以應(yīng)用也許會(huì)有不同的觀點(diǎn)，但對行政契約的存在、行政契約的特征以及行政契約的基本類型等問題的看法則是大體一致的。這些可從近年來出版的各類行政法學(xué)教材或?qū)Ｖ?皆有專章或?qū)９?jié)介紹行政合同)找到充分的佐證。
由于統(tǒng)一《合同法》的起草，行政法學(xué)者建議將行政合同納入合同法的調(diào)整范圍，在合同法中單列行政合同一章作為合同的特殊形態(tài)加以規(guī)定。⑦這一建議引發(fā)了私法學(xué)者的普遍反對，甚至對行政合同也采取某種程度上不予認(rèn)可的態(tài)度，即使承認(rèn)其態(tài)度也非常勉強(qiáng)。如王利明教授認(rèn)為："行政合同究竟如何定義，其規(guī)范的對象是什么?？峙氯允莻€(gè)值得探討的問題。即使存在行政合同，是否要由合同法調(diào)整。亦不無疑問。"梁慧星教授提出了如此質(zhì)疑："什么是行政合同，中國現(xiàn)實(shí)中有沒有行政合同，哪些屬于行政合同?這些問題當(dāng)然有深入探討的必要。……如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力使用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系……。"②這場爭議的結(jié)果是，統(tǒng)一的《合同法》將合同僅局限于民事合同范疇?！逗贤ā返?條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，盡管該法第123條規(guī)定"其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定"，但由于它已將合同只限于民事合同，因而其他法律關(guān)于合同的特別規(guī)定也只能相應(yīng)地理解為對民事合同的特別規(guī)定。
(二)一般行政領(lǐng)域的否認(rèn)(或無視)與特別行政領(lǐng)域的認(rèn)同
目前，現(xiàn)有的一般行政法對契約能否適用于行政領(lǐng)域并未作出明確規(guī)定，但《行政訴訟法》中"不得適用調(diào)解"(賠償例外)的規(guī)定(原《行政復(fù)議條例}也曾做出過同樣的規(guī)定，新的《行政復(fù)議法》則對此沒有做出規(guī)定)，實(shí)際上否認(rèn)了和解及其它契約在一般行政與行政訴訟領(lǐng)域中的應(yīng)用；另外，大量的法律、法規(guī)和規(guī)章卻認(rèn)可了行政委托關(guān)系，但理論和立法似乎沒有意識(shí)到此種關(guān)系屬于契約關(guān)系，立法不是從契約關(guān)系而是從權(quán)力運(yùn)行的角度來予以規(guī)范的，從而體現(xiàn)不出契約的特色。其后果是受委托人超越委托權(quán)限范圍實(shí)施行政行為而給當(dāng)事人造成損害的，責(zé)任如何承擔(dān)以及采取何種救濟(jì)方式一直沒有明確。
在特別行政法領(lǐng)域，一些特別法律、法規(guī)規(guī)定了某些特殊類型的合同。如，舊《稅收征收管理法》(1992年制定，1995年修訂)第26、28條，《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》第44、45條規(guī)定了納稅擔(dān)保合同及其具體適用問題，2001年修訂的新《稅收征收管理法》第38、40、44條再次作了規(guī)定，《治安管理處罰條例》第奶條規(guī)定了擔(dān)保人或保證金問題(屬于擔(dān)保合同)；《土地管理法》中規(guī)定了國有土地使用合同、土地征收補(bǔ)償協(xié)議等。一方面是一般行政法基于傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)而整體否認(rèn)行政契約的應(yīng)用；另一方面又是大量的單行法律設(shè)置了特殊契約?？梢?，中國大陸現(xiàn)行立法在思路上缺乏整體、通盤的考慮。
(三)傳統(tǒng)理論與實(shí)際做法的相異
傳統(tǒng)的行政法理論認(rèn)為：行政行為是行使行政權(quán)的行為，而行政權(quán)屬于法定的權(quán)力，它具有不可自由處置性，行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中不能自由放棄、轉(zhuǎn)讓其權(quán)力，因而行政是法定行政而不是"議價(jià)"行政，即不允許在行政管理活動(dòng)過程中"討價(jià)還價(jià)"。此種觀點(diǎn)，沒有考慮到給付行政領(lǐng)域、行政的民主參與、行政方式的多樣化和法律的目的等因素，已與現(xiàn)代行政的發(fā)展明顯不相適應(yīng)。如果將這種傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)與中國行政運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)相對照，更會(huì)發(fā)現(xiàn)二者的大相徑庭。
盡管一般法律沒有授予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中締約的權(quán)力，但在現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)
關(guān)在其各種內(nèi)外部管理活動(dòng)中卻大量借助契約手段來解決問題，具體表現(xiàn)在：
其一，從不得"調(diào)解"走向"協(xié)調(diào)"。在各類行政爭議案件中，一些復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院為了與法律所規(guī)定的"不得調(diào)解"不相違背，不"調(diào)解"案件卻"協(xié)調(diào)"雙方當(dāng)事人的爭議，"協(xié)調(diào)"即是在復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院主持下，行政機(jī)關(guān)與另一方當(dāng)事人進(jìn)行"和解"。
其二，雙方"和解"。在現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)為了避免當(dāng)事人向法院起訴或促使當(dāng)事人撤訴，而以某種利益的交換達(dá)到使當(dāng)事人放棄起訴權(quán)的目的，此乃一種不同利益交換關(guān)系的協(xié)議。
其三，責(zé)任制合同。目前，責(zé)任制的合同形式多樣，如行政機(jī)關(guān)與其工作人員簽訂執(zhí)法責(zé)任合同；行政機(jī)關(guān)與其內(nèi)部機(jī)構(gòu)或者上下級行政機(jī)關(guān)之間簽訂各類責(zé)任書如"安保工作責(zé)任書"等；行政機(jī)關(guān)與公民或組織簽訂責(zé)任合同，諸如"夜間攤點(diǎn)治安責(zé)任書"、"消防安全責(zé)任書"、"娛樂場所管理責(zé)任書"、"計(jì)劃生育責(zé)任書"等。
其四，事務(wù)委托合同。行政機(jī)關(guān)相互間權(quán)力的委托行使、公務(wù)協(xié)助、行政機(jī)關(guān)將其事務(wù)委托給某些組織或個(gè)人等，都屬于事務(wù)委托合同的范疇。
其五，承諾合同。行政機(jī)關(guān)自身對特定人或不特定人的執(zhí)法承諾、對舉報(bào)人的懸賞和獎(jiǎng)勵(lì)等，皆屬該類合同。
上述學(xué)界的不同見解、理論與實(shí)踐的矛盾、法律的不同態(tài)度、實(shí)際做法的相異等，表明契約在行政法中的認(rèn)同猶如迷霧一團(tuán)。然而，只要我們揭開成見之幕，以求實(shí)、開放的態(tài)度來對待，這些問題似可迎刃而解。這就是，在保持行政法固有特性的同時(shí)也將契約精神注入行政法之中，允許行政主體充分借助契約手段、契約觀念來實(shí)現(xiàn)行政職能。
二、理由：契約引入的正當(dāng)性
傳統(tǒng)理論和立法對契約的忽略或漠視，是與行政的民主化進(jìn)程、現(xiàn)代行政的時(shí)代特征極不相稱的。行政活動(dòng)中大量通過契約手段解決問題的現(xiàn)實(shí)，表明了契約在行政法中應(yīng)用的可行性、合理性和現(xiàn)實(shí)性。與之相適應(yīng)，應(yīng)是行政法理論的轉(zhuǎn)向、契約制度的建構(gòu)和契約觀念的確立。當(dāng)我們體會(huì)到契約在行政中的巨大作用時(shí)，當(dāng)我們意識(shí)到僅憑籍行政權(quán)力實(shí)施管理的弊端和欠缺時(shí)，當(dāng)我們找尋到契約的無窮魅力時(shí)，當(dāng)契約在行政法中的引入有其堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)時(shí)，我們應(yīng)讓契約從羞羞答答的境況中走出來，促其堂堂正正地邁上行政和行政法(公領(lǐng)域和公法)的舞臺(tái)，一層風(fēng)采。
(一)契約在行政法中的應(yīng)用已成世界性趨勢
從廣闊的世界性時(shí)代背景來看，現(xiàn)代各國及地區(qū)不僅在制度上承認(rèn)行政契約，而且·在應(yīng)用實(shí)踐中還大量通過契約觀念、方式來解決行政及行政訴訟問題。可以說，契約精神與契約方式在行政法中的引入與借鑒，已成為世界性的潮流。
在英國，雖然沒有專門的行政契約制度及理論，但契約手段在行政領(lǐng)域中的使用卻是極為正常的。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)簽訂的契約除與商業(yè)有關(guān)外，還有事務(wù)承包契約(如政府通過簽訂承包合同將原來由內(nèi)部機(jī)構(gòu)實(shí)施或由政府負(fù)責(zé)的事務(wù)承包給私人)、行政機(jī)關(guān)之間的行政協(xié)作契約。行政機(jī)關(guān)簽訂的契約數(shù)量多、金額大，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常利用契約手段作為推行政策的工具。在制度上，行政機(jī)關(guān)如同私人一樣可以簽訂契約，行政機(jī)關(guān)的契約適用一般契約法規(guī)則。同時(shí)，由于行政機(jī)關(guān)代表公共利益，出于公共利益的考慮，又不能不對一般原則規(guī)定一些例外，所以實(shí)際上行政機(jī)關(guān)在簽訂契約時(shí)受到很多特別規(guī)則的支配，契約自由原則受到很大限制，不能和一般契約完全一樣。在締約權(quán)力上，除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權(quán)力，其他法定機(jī)構(gòu)的締約權(quán)力都受到了相應(yīng)的限制，行政機(jī)關(guān)只能在權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約；在契約內(nèi)容方面，很多公共部門如財(cái)政部、購買政策委員會(huì)、估價(jià)委員會(huì)等規(guī)定某些原則，政府所簽訂的契約必須遵守，此外政府部門還對某些契約規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)格式或標(biāo)準(zhǔn)條款，行政機(jī)關(guān)簽訂契約時(shí)也必須遵守；在契約效力和違約方面，確立了契約必須遵守的普遍性原則，行政機(jī)關(guān)不能由于締結(jié)的契約將帶來損失而不履行契約所規(guī)定的義務(wù)，否則必須負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任；英國法律確立了契約義務(wù)與法定義務(wù)抵觸的解決原則，在契約的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力或義務(wù)相抵觸時(shí)，行政機(jī)關(guān)沒有權(quán)力簽訂這個(gè)契約，否則為無效契約。①
在美國，契約在行政領(lǐng)域中的應(yīng)用，可分為兩類情形：一類是政府合同，受合同法的一般原則與特定規(guī)則的制約；另一類則是不屬于合同法體系調(diào)整的、只具備合意或協(xié)商特性的任何一種方式，它并不屬于嚴(yán)格意義上的合同，可以依非正式程序而發(fā)生，如管制過程的討價(jià)還價(jià)、爭議的妥協(xié)與和解等。美國的政府合同，采用形式主義的界定方法，將以政府為一方當(dāng)事人的合同統(tǒng)稱為政府合同。如果以合同的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，美國政府合同可界分為行政契約與民事契約兩類，而在行政法上將政府合同主要限定在與采購或勞務(wù)提供有關(guān)的合同方面。除正式的政府合同外，行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中大量采用契約的手段或引入契約的觀念，以服務(wù)于行政目的或用以解決各種爭議。非正式契約的應(yīng)用，所涉及的領(lǐng)域極為廣泛、表現(xiàn)的形態(tài)也是多種多樣的。即使在對經(jīng)濟(jì)予以管制這種典型的行政領(lǐng)域中，也廣泛存在契
約的運(yùn)用。"由行政機(jī)構(gòu)實(shí)施管制已成為美國政府的固有特性"，②然而，管制甚至可"視為消費(fèi)者、企業(yè)和管制機(jī)構(gòu)互相結(jié)盟并討價(jià)還價(jià)的過程＼e如，企業(yè)從政府取得特許權(quán)，就是一種公認(rèn)的契約權(quán)力。公共特許權(quán)的授予，一般都要附帶契約條款(起碼是隱性的)作為交換；又如，在價(jià)格聽證、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、反托拉斯(絕大多數(shù)非刑事性質(zhì)的反托拉斯案例都是通過當(dāng)事人雙方同意的判決解決的)中及其它管制領(lǐng)域中，討價(jià)還價(jià)起著重要的作用。當(dāng)然，契約方式的大量應(yīng)用，與行政程序的推動(dòng)、雙方的利益成本考慮甚至經(jīng)濟(jì)的全球化等，都不無關(guān)聯(lián)。美國的行政程序鼓勵(lì)雙方盡力采取協(xié)商的辦法解決問題、政府需要增加磋商才能達(dá)到實(shí)際執(zhí)行的目標(biāo)是一種標(biāo)志、政府變得更有動(dòng)力與潛在的受約束者進(jìn)行磋商。①
在法國，行政機(jī)關(guān)除依單方面的意思表示決定當(dāng)事人的法律地位外，也經(jīng)常和當(dāng)事人協(xié)商依雙方意思表示的一致而形成某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者即為合同行為。法國行政機(jī)關(guān)所簽訂的合同可以分為兩類：一類是私法上的合同，稱為民事合同或私法合同。這類合同是行政機(jī)關(guān)締結(jié)的與私人合同相伺的合同，如購買辦公用品、租賃辦公房屋、保險(xiǎn)行政財(cái)產(chǎn)等。行政機(jī)關(guān)所簽訂的合同大部分屬于私法合同。私法合同除在合同簽訂的權(quán)限和程序方面受行政法支配以外，就合同本身而言，受私法支配和普通法院管轄。另一類是行政法上的合同，稱為行政合同或公法合同。這類合同是行政機(jī)關(guān)締結(jié)的與私人合同不同的合同，這類合同雖然依雙方當(dāng)事人的意思表示一致而成立，但其法律關(guān)系不受私法支配而是適用行政法的規(guī)則，受行政法院的管轄。合同方式在法國行政法中得到了越來越廣泛的應(yīng)用。二次世界大戰(zhàn)后，行政合同廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的時(shí)候，避免采取行政命令方式而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔(dān)計(jì)劃中的某些任務(wù)。法國稱這種執(zhí)行計(jì)劃方式為政府的合同政策，大大改進(jìn)了傳統(tǒng)的執(zhí)行計(jì)劃方式。在理論和實(shí)踐上，法國形成了一套獨(dú)特的與私法合同相并行的行政合同理論、判例和制度，包括識(shí)別行政合同的標(biāo)準(zhǔn)、行政合同的締結(jié)與履行及合同責(zé)任等。⑦
在德國，行政機(jī)關(guān)在公法活動(dòng)方式中，行政機(jī)關(guān)除使用單方的行政行為方式外，還可選擇協(xié)商式的處置方式，與公民簽訂行政法上的合同，即行政合同或稱公法合同。③行政合同是指設(shè)立、變更和終止公法上的法律關(guān)系的合同，它有著與私法合同不同的法律規(guī)定、責(zé)任規(guī)則、執(zhí)行方式以及發(fā)生爭議時(shí)法律救濟(jì)途徑。行政合同由于獲得了在日本，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，理論上已承認(rèn)行政契約的存在，研究也已達(dá)到一定程度，但在實(shí)踐中行政契約手段的應(yīng)用遠(yuǎn)不及行政指導(dǎo)方式普遍。立法上，《B本行政程序法》(1993年)對行政處分和行政指導(dǎo)都有大量的規(guī)定，卻沒有給予行政契約應(yīng)有的地位和一般性的規(guī)定，只是一些特別法規(guī)定了契約的手段。行政契約主要應(yīng)用于給付行政領(lǐng)域。在給付行政領(lǐng)域，作為行政的活動(dòng)形式，行政契約得以廣泛采用，不少法律明文規(guī)定了契約方式。但是，契約作為行政手段使用，并不限于有明文法律依據(jù)的情況。無論法律上有無明文規(guī)定，有關(guān)國家及地方公共團(tuán)體財(cái)產(chǎn)管理的交易，以及資金交付行政、服務(wù)提供行政等行政活動(dòng)，原則上以契約的形式進(jìn)行。例如，國家及地方公共團(tuán)體經(jīng)營的鐵路、公共汽車、郵政、醫(yī)院、公營住宅等的公企業(yè)利用關(guān)系，都是可以采取契約的形式具體設(shè)定的。近年來，在規(guī)制行政領(lǐng)域中，由于權(quán)力性手段的效果受到影響，作為權(quán)力性規(guī)制的補(bǔ)充，契約手段在規(guī)制領(lǐng)域中也得到了廣泛運(yùn)用，公害防止協(xié)定即為典型一例。此外，建筑協(xié)定、綠化協(xié)定等法律本身承認(rèn)了以契約的方式進(jìn)行自主規(guī)制。①另外，日本學(xué)者鹽野宏教授認(rèn)為，不論現(xiàn)行法制如何規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)中和觀念上，行政上的契約形式是廣泛存在的，并將行政上的契約分為準(zhǔn)備行政中的契約、給付行政中的契約、規(guī)制行政中的契約和行政主體間的契約四類。②還有學(xué)者主張?jiān)谛姓V訟中也存在并應(yīng)允許有和解(契約)。
在我國臺(tái)灣地區(qū)，1999年2月3日公布的《行政程序法》以專章的形式明確規(guī)定了行政契約制度，其內(nèi)容大體沿襲德國行政程序法關(guān)于公法契約的規(guī)定，這些內(nèi)容主要有：行政契約的界定與類型、締約程序、生效要件、無效事由、契約指導(dǎo)與協(xié)助、契約調(diào)整與終止、契約執(zhí)行、損失補(bǔ)償與準(zhǔn)用民法規(guī)定、救濟(jì)等框架性之規(guī)定。在我國香港，行政機(jī)關(guān)同普通的私人一樣可以簽訂契約。但在某些方面，行政機(jī)關(guān)簽訂的契約仍有特殊的規(guī)則。如在契約的強(qiáng)制方面，法院不得針對政府頒發(fā)禁制令或具體履行令，但是可以頒發(fā)命令。在我國澳門特別行政區(qū)，有專門的行政契約制度?！栋拈T行政程序法》(1994年)對行政契約有共11條的專章規(guī)定并特別強(qiáng)調(diào)下列合同尤其屬于行政合同范疇：公共工程承攬合同、公共工程特許合同、公共事業(yè)特許合同、博彩經(jīng)營特許合同、繼續(xù)供應(yīng)合同、為直接公益提供勞務(wù)之合同。除此以外，立法還涉及行政合同的使用、行政當(dāng)局在合同關(guān)系中的權(quán)力、合同形成的程序、共同訂立合同人的選擇、競
投、合同方式、合同的效力、合同給付內(nèi)容的強(qiáng)制執(zhí)行、合同爭議的仲裁等內(nèi)容。
(二)傳統(tǒng)行政存在局限
傳統(tǒng)行政即依靠行政權(quán)力手段而為的行政，它強(qiáng)調(diào)權(quán)力主體對權(quán)力客體的支配，表明了行政機(jī)關(guān)與公民之間的關(guān)系是支配與被支配的關(guān)系。在行政管理過程中，行政權(quán)力手段的應(yīng)用，使得公民不論對行政機(jī)關(guān)的做法有何異議，是否愿意接受行政機(jī)關(guān)所施加的義務(wù)，都必須服從。如果有爭議往往只能通過訴訟或其他救濟(jì)手段尋求事后的彌補(bǔ)與安慰。在此種方式的行政中，公民的意愿未能得到充分的重視。從表面上看，似乎會(huì)有效率，行政機(jī)關(guān)可以憑借國家強(qiáng)制力來保障法律和行政決定的執(zhí)行。然而，如果僅僅依賴權(quán)力手段來行政，它至少有以下幾種弊端或局限：
1．與參與型行政不相協(xié)調(diào)?，F(xiàn)代行政是民主行政，民主化的程度越來越高，行政程序強(qiáng)調(diào)公民的參與。在這樣一個(gè)民主的時(shí)代，通過單方權(quán)力方式來實(shí)行決策或做出決定，是不明智的。因?yàn)樗鼊儕Z了行政相對人的發(fā)言權(quán)，使行政相對人感受不到其權(quán)利的行使、對人格的尊重，這可能會(huì)使行政決定在人們心目中喪失其權(quán)威性、認(rèn)同性。
2．與合作行政、服務(wù)行政相背離?，F(xiàn)代行政不是專制行政、強(qiáng)權(quán)行政，而是合作行政、服務(wù)行政。不僅人民依賴于行政，行政更依賴于人民，政府與人民的關(guān)系猶如魚與水的關(guān)系，離開了人民，政府也就不再是"人民政府"。政府與人民是合作伙伴關(guān)系，是朋友而不是敵人。因此，行政的效果取決于行政主體與行政相對人的關(guān)系，有賴于行政相對人的合作與支持。同時(shí)，行政的宗旨就是服務(wù)于民，服務(wù)于公益，因此現(xiàn)代行政是服務(wù)行政，行政機(jī)關(guān)不是高高在上的官僚衙門，不是凌駕于民之上的君王，二者之間的關(guān)系不是"油水"關(guān)系(從人民處撈取好處)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)是人民的服務(wù)者，它應(yīng)擺正自己的位置與角色，服務(wù)于民，而不能憑借權(quán)力壓制甚至掠奪被管理者。
3．可能導(dǎo)致獨(dú)斷專橫的個(gè)人專制。我國各級行政機(jī)關(guān)實(shí)行的是"首長負(fù)責(zé)制"。盡管強(qiáng)調(diào)民主集中制的原則和工作作風(fēng)，然而，事實(shí)上行政機(jī)關(guān)的大權(quán)往往集中于首長一身，幾乎一切決定皆出自首長一人。如果首長個(gè)人的意見是錯(cuò)誤的，其個(gè)人的遠(yuǎn)見和領(lǐng)導(dǎo)能力與其職位不相匹配，那么，它不僅會(huì)導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的專橫武斷，而且還會(huì)侵害到公民的權(quán)益和公共利益，并會(huì)使行政機(jī)關(guān)組織體受到侵蝕。
4．可能培育敵對的情緒或者不守法韻意識(shí)。如果只依靠單方的命令手段從事管理，就會(huì)導(dǎo)致可怕的惡果：一是不論公民是否認(rèn)同和服從，行政機(jī)關(guān)都強(qiáng)迫當(dāng)事人服從，如此，則在政府與人民之間形成了一種敵對沖突關(guān)系，甚至?xí)莼癁?以暴制暴"。如果民眾普遍不服從，而政府又通過權(quán)力手段強(qiáng)力推行，那么行政就變成了"赤裸裸的專制"。二是由于民眾的不服從，造成僅憑權(quán)力手段無法實(shí)施法律和執(zhí)行行政決定，法律則成了"白條"，法律和政府的權(quán)威流失。此情形培育的是人們普遍蔑視法律的情感，法律和行政決定就顯得軟弱無力。
5．加大行政成本，降低行政效率。主要或完全依靠行政權(quán)力手段來實(shí)現(xiàn)行政目的，就必然要擴(kuò)充行政的組織和人員、配備充足的物質(zhì)手段，同時(shí)還須‘加大執(zhí)法力度"，一旦當(dāng)事人不履行行政上的義務(wù)或稍有不從，就須動(dòng)用權(quán)力工具，如此勢必加大行政成本，也會(huì)使行政低效化。如果動(dòng)不動(dòng)就憑借權(quán)力手段，對行政相對人"冷、橫、硬、沖"、有問不答、機(jī)械執(zhí)法、方法簡單粗暴，當(dāng)事人的抵觸情緒就會(huì)更大；而在行政管理中，又會(huì)不斷尋求更大、更多的權(quán)力手段，成本越來越大，有時(shí)可能會(huì)起一時(shí)之效，然而從長遠(yuǎn)看則猶如通過吸食鴉片來治病一樣，效率越來越低，結(jié)果只會(huì)適得其反。
(三)契約的優(yōu)勢可彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政之欠缺
將契約應(yīng)用于行政之中，具有如下優(yōu)勢：
1．符合現(xiàn)代行政的發(fā)展和要求。現(xiàn)代行政是民主行政，本質(zhì)上以民主憲政為基石，強(qiáng)調(diào)追求人民主權(quán)、公民權(quán)利、人性尊嚴(yán)、社會(huì)公正與社會(huì)責(zé)任等，強(qiáng)調(diào)公民參與行政的過程，"在現(xiàn)實(shí)世界中，政治就是妥協(xié)，而民主就是政治。"①民主充分體現(xiàn)了契約的特色。而契約則是基于雙方(或多方)主體地位平等對話、協(xié)商和意見的一致，契約的過程又可以說就是民主的過程，契約充分體現(xiàn)了民主的本質(zhì)與特性，與民主的本質(zhì)要求具有一致性，它是民主的外在化形式，可以作為民主的對話機(jī)制而建立。
現(xiàn)代行政是服務(wù)行政，而契約通過平等協(xié)商、合意的途徑，更體現(xiàn)了服務(wù)于民的色彩?，F(xiàn)代行政在法定的前提下具有裁量性、主動(dòng)性、能動(dòng)性，而契約不僅與"依法"具有相容性，而且作為一種非權(quán)力方式更符合行政的這些特性。行政機(jī)關(guān)可以憑借契約手段靈活應(yīng)對行政管理過程中出現(xiàn)的復(fù)雜、動(dòng)態(tài)的和難以預(yù)見的社會(huì)問題。
現(xiàn)代行政在范圍上已不只限于秩序行政領(lǐng)域，給付行政領(lǐng)域、公產(chǎn)管理領(lǐng)域的存在及發(fā)展，無疑為契約在該領(lǐng)域中的運(yùn)用提供了廣闊的空間，擴(kuò)大了契約的應(yīng)用舞臺(tái)。
2．豐富行政的手段。傳統(tǒng)行政手段主要是行政權(quán)力手段。單一的權(quán)力手段不僅不能適應(yīng)現(xiàn)代民主和現(xiàn)代行政的要求，而且給人們以陳舊之感。當(dāng)人們面對新問題時(shí)如無新的手段可供
選擇，也就必然會(huì)無以應(yīng)對新的情勢。契約為行政主體提供了新的解決方法、新的替代方案，它通過合意使各方滿意。為了實(shí)現(xiàn)行政的目的和法律的目的，為了實(shí)現(xiàn)政府與人民的良性互動(dòng)，行政主體完全可以針對不同的情勢要求和行政關(guān)系特點(diǎn)而不斷變換方式，從而使行政更加充滿活力與效率。
3．降低行政成本，提高行政效率。由于契約是雙方的合意，相對一方也會(huì)自覺遵從契約的約定，因?yàn)槠跫s的內(nèi)容本身也是其真實(shí)意志的表達(dá)，符合其自身的愿望和利益要求。這樣，盡管行政機(jī)關(guān)也付出了一定成本(締約成本)，但相對于單方權(quán)力手段而言，其成本要小得多，且這一成本是為執(zhí)行法律而不得不付出的成本。然而契約行政，卻以最少的成本獲取最佳的行政效益。它可以使行政活動(dòng)更具有效率性，可以減少或及時(shí)化解行政爭議、節(jié)約時(shí)間，使行政決定及時(shí)有效地執(zhí)行。
4．有助于行政主體與行政相對人之間良好合作關(guān)系的建立。契約不僅可以避免許多潛在沖突的發(fā)生，而且可使行政主體與行政相對人的關(guān)系得以改善。在他們之間建立起彼此合作、相互依賴的良性互動(dòng)關(guān)系，對整個(gè)社會(huì)都會(huì)帶來有益的影響。"人與人之間相互合作的實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成了主體之間的相互尊重和平等對話、人們之間的團(tuán)結(jié)互助和同心協(xié)力、民族的凝聚力和社會(huì)的持續(xù)發(fā)展，即主體間的伙伴關(guān)系。"
5．使行政主體與行政相對人的關(guān)系得以穩(wěn)定化和持續(xù)化。契約一旦被應(yīng)用行政領(lǐng)域中，就必然涉及到兩方(或多方)主體：行政主體與行政相對人、其他行政主體與行政相對人或者行政主體相互間的關(guān)系。而一旦締約，一般來說從達(dá)成協(xié)議一直到實(shí)現(xiàn)協(xié)議，都表明它們具有"契約關(guān)系"，雙方將在契約的維系下保持持續(xù)、穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，從而有利于行政秩序、社會(huì)秩序的穩(wěn)固化。
6．促進(jìn)"依法行政"。契約的應(yīng)用與"依法行政"是一種互補(bǔ)、互動(dòng)的關(guān)系，二者并不相互排斥。因?yàn)椋杀旧砭褪敲裰鞯漠a(chǎn)物，是多元利益主體在利益問題上相互討價(jià)還價(jià)、妥協(xié)的結(jié)果。法律的制作過程和法律的內(nèi)容都體現(xiàn)了契約精神，因而為了執(zhí)行作為一種協(xié)議的法律，選擇契約(協(xié)商)方式自然有與之相適應(yīng)的正當(dāng)理由。②契約在行政中的應(yīng)用是在依法前提下的應(yīng)用，"行政機(jī)關(guān)不得通過合同協(xié)議的方式擴(kuò)大法定的活動(dòng)空間"，它可通過法定義務(wù)與契約義務(wù)相統(tǒng)一，通過契約責(zé)任條款，促使行政機(jī)關(guān)更好地"依法行政"。同時(shí)，當(dāng)法律沒有規(guī)定或規(guī)定不完善時(shí)，它仍遵循著法律的一般原則并使之具體化，填補(bǔ)法律規(guī)則的空缺。一方面，行政契約的應(yīng)用使行政法律規(guī)范通過契約的方式得以廣泛宣傳，使行政法律規(guī)范具體化，并獲得行政相對人的承諾；另一方面，契約在行政中的應(yīng)用，也不僅僅是手段的作用。契約的應(yīng)用，將會(huì)使契約精神植入行政法之中。契約本質(zhì)上具有：平等觀念、權(quán)利觀念、自由意志觀念(或自愿觀念)、義務(wù)責(zé)任觀念、誠實(shí)信用觀念以及法律約束觀念等，這些觀念一旦能夠在行政領(lǐng)域中形成，契約作為行政法法律文化，將猶如神話中魔幻城堡的少女般嫵媚動(dòng)人。
當(dāng)然，任何事物皆有其利弊。契約在行政領(lǐng)域中的應(yīng)用也可能會(huì)產(chǎn)生弊端：其一，存在當(dāng)事人違法或"逃法"的可能。由于契約是雙方當(dāng)事人的合意，在實(shí)踐中雙方就很有可能通過合意而違反法律的規(guī)定或規(guī)避法律的規(guī)定。其二，可能侵害公益或第三人利益。即雙方通過"合謀"來達(dá)到"雙贏"的目的，卻是以損害公共利益或第三人利益為代價(jià)的。其三，利用契約謀取私利，給腐敗分子留下可乘之機(jī)。如行賄受賄也可說成是一種契約，然而此種契約是不能為法律所認(rèn)可的，因?yàn)樗`背公序良俗、腐化人們的心靈，敗壞社會(huì)公德。當(dāng)然，這些弊端的存在，并不能作為我們不得應(yīng)用契約的理由，我們完全可以建立完善的契約制度，從法律上和程序上加以嚴(yán)格控制以防止此類弊端的出現(xiàn)。
三、前景：契約觀念與契約制度的確立
從行政運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)來看，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)大量實(shí)際運(yùn)用了契約方式，此為契約的引入奠定了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。盡管現(xiàn)實(shí)與立法相悖，然而這種現(xiàn)實(shí)的存在，表明立法已嚴(yán)重滯后、已與現(xiàn)代行政的要求不相適應(yīng)，出問題的是我們的法律，而不是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和行政現(xiàn)實(shí)。法治的實(shí)現(xiàn)與我國行政法制的完善，要求必須弘揚(yáng)契約精神。O因而，在契約具有明顯優(yōu)勢，同時(shí)又有著與民主法治的相一致、有著以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的社會(huì)條件與環(huán)境，而僅憑權(quán)力方式來行政又有諸多弊端的情況下，契約的引入就成了理所當(dāng)然的事情。
(一)契約觀念的引入
現(xiàn)代社會(huì)，契約觀念在吸收了近代契約自由觀念的基礎(chǔ)上已發(fā)展為契約社會(huì)觀念。契約社會(huì)觀念包括兩方面的內(nèi)涵：一是契約構(gòu)造著社會(huì)，一切社會(huì)關(guān)系都可以由契約關(guān)系來概括，社會(huì)的一切關(guān)系都具有契約關(guān)系的屬性；二是契約必須以社會(huì)利益為依托點(diǎn)，以社會(huì)利益為其自身的參考系。契約社會(huì)觀念除以平等觀念為前提、自由意志觀念為內(nèi)核、權(quán)利觀念為基礎(chǔ)外，還發(fā)展了協(xié)作觀念、義務(wù)責(zé)任觀念、誠實(shí)信用觀念和法律拘束觀念，①這些契約觀念與民主法治的要求相適應(yīng)，引進(jìn)行政領(lǐng)域之中，只會(huì)促進(jìn)"依法行政"的進(jìn)程，而不會(huì)有任何妨礙。針對中國大陸的行
政運(yùn)作和契約應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)，我以為特別應(yīng)強(qiáng)調(diào)平等觀念、自由意志觀念、誠實(shí)信用觀念和義務(wù)責(zé)任觀念。
1．平等觀念。平等觀念是現(xiàn)代契約觀念的前提條件，也是現(xiàn)代政治和法律的基礎(chǔ)。"法律面前人人平等"既應(yīng)是法律的基本觀念，也應(yīng)是基本的契約觀念。然而，在理論的闡說上和實(shí)踐的態(tài)度上，人們總認(rèn)為，行政上的契約關(guān)系(或其他行政法律關(guān)系)與民事合同關(guān)系(或其他民事法律關(guān)系)的不同，就在于行政契約關(guān)系中行政機(jī)關(guān)是行政主體，居于管理者的地位，行政機(jī)關(guān)與行政相對人的地位不平等；而民事合同則是基于雙方主體地位平等而發(fā)生的。應(yīng)該說，"法律面前人人平等"的觀念同樣也包括了行政主體與行政相對人的平等。在行政法律關(guān)系中，正是基于行政機(jī)關(guān)居于行政主體地位的考慮，法律確定了與其地位、角色相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，法律在行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間公平地分配權(quán)利義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間可能在具體的權(quán)利義務(wù)上不對等，然而權(quán)利義務(wù)的不對等并不意味著雙方當(dāng)事人的地位不平等。地位的平等既有權(quán)利義務(wù)對等的法律地位平等，也有權(quán)利義務(wù)不對等的平等。而且按現(xiàn)代契約理論和契約法的現(xiàn)狀，絕對的對價(jià)制度實(shí)質(zhì)上已不再存在，契約強(qiáng)調(diào)的是雙方的相互依賴性。①因而，權(quán)利義務(wù)的不對等不能視為雙方主體地位不平等的理由?？梢?，在行政契約或其他行政法律關(guān)系中，我們不宜強(qiáng)調(diào)雙方主體地位的不平等，更不宜強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的單方特權(quán)，而應(yīng)樹立行政機(jī)關(guān)與行政相對人平等的觀念。
2．自由意志觀念。契約是雙方或多方當(dāng)事人的合意，是當(dāng)事人雙方或多方自由意志表示的一致，當(dāng)事人的真實(shí)意愿是契約成立和產(chǎn)生效力的首要條件，并由此形成了契約的自由意志觀念。培育政府的契約自由觀念是至關(guān)重要的。自由意志觀念的強(qiáng)調(diào)，有利于行政機(jī)關(guān)尊重當(dāng)事人的意愿與權(quán)利，防止行政機(jī)關(guān)借契約之形而行強(qiáng)制命令之實(shí)。沒有征得當(dāng)事人同意的契約，內(nèi)容上違背當(dāng)事人合意的契約，當(dāng)事人意思表示不真實(shí)的契約，采取威脅、利誘、欺詐等方式形成的契約，不應(yīng)具有法律效力。
3．誠信觀念。契約以信用為基礎(chǔ)，它要求當(dāng)事人恪守承諾，積極履行契約的義務(wù)。誠信作為原則已經(jīng)超出私法領(lǐng)域而進(jìn)入公法領(lǐng)域。行政機(jī)關(guān)誠信觀念的培育，對中國尤具意義。因?yàn)樵谥袊倥c民的互不信任情形特別明顯和普遍。要改變官民關(guān)系無誠信的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，建立行政機(jī)關(guān)與行政相對人相互信賴和互助協(xié)作的關(guān)系，誠信觀念的確立乃當(dāng)務(wù)之急。②
4．義務(wù)責(zé)任觀念。義務(wù)責(zé)任觀念是現(xiàn)代契約觀念的重要組成部分，它強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一和連結(jié)，強(qiáng)調(diào)平等主體之間的相互義務(wù)和責(zé)任。在行政法中，義務(wù)責(zé)任觀念的確立，不只是在于行政相對人對行政權(quán)力的服從、對義務(wù)的履行和對責(zé)任的承擔(dān)，更主要地是強(qiáng)調(diào)：行政主體對雙方約定義務(wù)的履行和守法義務(wù)的承擔(dān)；契約一經(jīng)成立和生效，行政主體就必須履行契約義務(wù)而不得無故毀約；行政主體違約必須承擔(dān)責(zé)任，任何特權(quán)、優(yōu)勢地位以及部門利益或地方利益都不應(yīng)成為免責(zé)事由。
(二)契約制度的構(gòu)建
構(gòu)建適應(yīng)中國行政實(shí)踐的契約制度，大體上可以按正式契約制度與非正式契約制度來設(shè)計(jì)。③就正式契約制度而言，除立法統(tǒng)一規(guī)定契約應(yīng)用的一般范圍、契約方式、合法要件、程序要求、效力制度和監(jiān)督制度外，還應(yīng)按適用于不同行政領(lǐng)域中的契約，構(gòu)建各種不同的契約制度。就此，提出如下三個(gè)方面的初步設(shè)想：
一是行政組織上的契約制度。行政組織上的契約適用于各種行政機(jī)關(guān)組織之間、內(nèi)部機(jī)構(gòu)、人員以及公物間的關(guān)系。這類契約包括政府雇員合同、政府采購合同、行政委托合同、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的責(zé)任書等。該類契約的應(yīng)用是為了加強(qiáng)內(nèi)部的管理、協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)之間及內(nèi)部組織體之間的關(guān)系，因而，其自由裁量范圍、可供契約應(yīng)用的空間較大。對這類契約，應(yīng)設(shè)計(jì)不同的程序監(jiān)督和控制以及各種不同契約類型的應(yīng)用制度，如行政事務(wù)外部委托合同的規(guī)則就應(yīng)與內(nèi)部隸屬關(guān)系的責(zé)任合同相區(qū)別。
二是行政活動(dòng)上的契約制度。此類契約制度主要適用于規(guī)制行政和給付行政領(lǐng)域。在規(guī)制行政中，如許可管制中的契約、治安管理中的擔(dān)保協(xié)議或責(zé)任書、房屋拆遷協(xié)議、土地征用補(bǔ)償協(xié)議等；在給付行政領(lǐng)域中，如獎(jiǎng)勵(lì)承諾、給付合同等。在給付行政領(lǐng)域中，可以特別強(qiáng)調(diào)契約的應(yīng)用，契約的方式可以廣泛使用；而在規(guī)制行政中，則須限定契約的適用范圍，如在征稅中稅款的確定就不能討價(jià)還價(jià)，然而對稅款的交納方式、期限等則可通過契約方式解決。
三是行政爭議上的契約制度。當(dāng)行政機(jī)關(guān)與行政相對人發(fā)生爭議時(shí)，為了化解糾紛、降低成本和追求效率，則可通過"和解"契約解決；這種和解契約不僅是可取代行政行為的替代性契約，而且也可是解決糾紛的互諒互讓的協(xié)議。在解決行政爭議的問題上，我們完全可以跳出"不得調(diào)解"的樊籬。當(dāng)然，針對我國的實(shí)際情形，應(yīng)在制度上建立較為嚴(yán)格的和解制度，以防止因和解而可能出現(xiàn)的弊端。如僅限于自由裁量領(lǐng)域、在實(shí)體上不得侵害他人或公共利益，在程序上做出一定階段上的限制等等。
五：結(jié)論：行政權(quán)力色彩的淡化
在行政法中強(qiáng)調(diào)契約精神，重視契約觀念、契約手段以及契約制度，并不意味著完全以契約代替權(quán)力。行政權(quán)力在行政法中依然存在并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。由于契約意味著民主自由、人性尊嚴(yán)、平等、誠信、公正、責(zé)任等，因而契約的引入意在善化行政管理活動(dòng)、軟化與淡化權(quán)力的強(qiáng)制性、增強(qiáng)政府與人民間的合作，以提高政府為民服務(wù)的水準(zhǔn)。
