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平衡論是集體智慧的結(jié)晶。我們之所以要研究平衡論，主要針對(duì)的是中國(guó)行政法的結(jié)構(gòu)性失衡，旨在實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的平衡。平衡論第一次比較系統(tǒng)和完整的闡述，是我與袁曙宏、李文棟合作的一篇文章，發(fā)表在《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期上，題目叫做“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)：論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡”。經(jīng)過近二十年的研究，平衡論已經(jīng)形成了比較成熟的理論框架，包含的內(nèi)容也比較豐富。

到現(xiàn)在為止，平衡論的研究已經(jīng)有了一系列的學(xué)術(shù)成果，發(fā)表了百多篇學(xué)術(shù)論文，出版了十余部著作。當(dāng)然，平衡論是一個(gè)開放的體系，目前還面臨著許多新的課題，仍然處于討論和發(fā)展當(dāng)中。

平衡論提出的背景

社會(huì)背景：平衡論最重要的背景是中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型和公共治理的興起。

□改革開放與社會(huì)轉(zhuǎn)型

在“”之后，包括行政法學(xué)在內(nèi)的中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)開始復(fù)興。由于建國(guó)之初30年的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，這次轉(zhuǎn)型為中國(guó)行政法探索自己的道路提供了重要的契機(jī)。

新中國(guó)成立初期，借鑒蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，形成了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，導(dǎo)致權(quán)力過于集中，地方和企業(yè)缺乏自主權(quán)，形成了高度壟斷的管理模式。這一時(shí)期的行政法理論主要援引蘇聯(lián)的學(xué)說，將行政法與行政管理、政府管制相提并論。至今我們有些學(xué)者還堅(jiān)持認(rèn)為行政法就是管理、控制和支配，應(yīng)該說與這一傳統(tǒng)不無關(guān)系。

作為替代，行政法是否應(yīng)該采取嚴(yán)格控制行政權(quán)的最小政府模式？我曾經(jīng)于1984到1985年在美國(guó)哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院訪學(xué)，研究的課題是司法審查制度。在與一些學(xué)者的交流過程中，我直覺地意識(shí)到，美國(guó)行政法以控制行政權(quán)為目標(biāo)的基本理念，也存在很大的問題。同時(shí)，完全以控制行政權(quán)為目標(biāo)，在當(dāng)時(shí)也很難為大部分人所接受。美國(guó)著名的行政法學(xué)者蓋爾霍恩（WalterGellhorn）教授就指出，中國(guó)行政法的發(fā)展，應(yīng)該結(jié)合中國(guó)的實(shí)際情況。

□國(guó)家管理的衰落與公共治理的興起

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，國(guó)家是家長(zhǎng)式的管理者，是惟一合法的管理主體，以秩序?yàn)閷?dǎo)向，采取封閉式、單向度的管理方式。這種模式的缺點(diǎn)在于能力不足、效果不佳，正當(dāng)性也存在疑問。在新的形勢(shì)下，國(guó)家的任務(wù)還包括諸如環(huán)境保護(hù)、社會(huì)保障等方面的職能，國(guó)家的角色既有可能是管理者，也可能是服務(wù)者、監(jiān)督者、輔助者。與政府角色變遷相關(guān)的是公共治理的興起，公共治理是一種多中心的復(fù)合式治理，治理的方式和手段是多元的，治理是既有輸入也有輸出的雙向過程，是一個(gè)開放的動(dòng)態(tài)過程，具有廣泛公眾參與的特點(diǎn)。

□《行政訴訟法》立法目的的爭(zhēng)議

1989年的行政訴訟法第一次正式確立了民告官的制度，是一個(gè)了不起的進(jìn)步。不過，在制定行政訴訟法的過程中，我國(guó)行政法學(xué)界曾圍繞行政法與行政權(quán)的關(guān)系、行政法的性質(zhì)和功能、行政法的基本原則等問題，展開過一場(chǎng)爭(zhēng)論，即行政法是要“控權(quán)”、“保權(quán)”，還是“既要保權(quán)又要控權(quán)”。當(dāng)時(shí)，我擔(dān)任行政立法研究組的副組長(zhǎng)，親歷了起草過程和其中的爭(zhēng)論。最終，行政訴訟法第1條規(guī)定了“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的立法宗旨，可以說是吸收了“既要保權(quán)又要控權(quán)”的兼顧論。

學(xué)術(shù)背景：平衡論另一重要背景是傳統(tǒng)的行政法理論模式存在重大缺陷。

80年代中后期，我國(guó)行政法學(xué)已經(jīng)開始就行政法學(xué)理論基礎(chǔ)進(jìn)行了初步的討論，先后提出了“為人民服務(wù)論”、“人民政府論”等觀點(diǎn)。這些理論具有開拓性的價(jià)值，只是還沒有完全擺脫當(dāng)時(shí)法學(xué)界法律的階級(jí)性和其他政治理論的影響。在此基礎(chǔ)上，我們以理想類型的方式，梳理和歸納了管理論和控權(quán)論兩種傳統(tǒng)的行政法模式。

在管理論的模式下，行政主體與相對(duì)方之間是一種“支配與服從的關(guān)系”，行政權(quán)優(yōu)先于個(gè)人權(quán)利，公民處于被管理、被支配的地位，二者法律地位不平等，強(qiáng)調(diào)通過維護(hù)行政特權(quán)保證行政管理的秩序和效率。而在控權(quán)論的模式下，行政權(quán)和公民權(quán)處于對(duì)立的地位，個(gè)人權(quán)利至上，行政權(quán)是必要的“惡”，行政法就是控制行政權(quán)的法，要通過立法、司法、程序等手段嚴(yán)格控制行政權(quán)，旨在保障公民權(quán)利和自由。

我們認(rèn)為這兩種傳統(tǒng)行政法的理論模式都存在重大缺陷，都是以“權(quán)力”為視角，即以行政權(quán)為核心，或者強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和控制，或者強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的維護(hù)和保障；二者都不重視相對(duì)方在法律關(guān)系中的地位和作用。在反思傳統(tǒng)行政法模式的基礎(chǔ)上，我們吸收了兩者的合理成分，根據(jù)我國(guó)國(guó)情和文化傳統(tǒng)，提出了行政法的平衡論。

平衡論的基本主張

平衡論是主張行政權(quán)力與公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)保持平衡狀態(tài)的一種行政法理論，強(qiáng)調(diào)從關(guān)系的角度研究行政法，運(yùn)用制約、激勵(lì)與協(xié)商機(jī)制，充分發(fā)揮行政主體與相對(duì)方的積極能動(dòng)性，維護(hù)法律制度、社會(huì)價(jià)值的結(jié)構(gòu)均衡，促進(jìn)社會(huì)整體利益的最大化。就其基本內(nèi)容來說，平衡論具有兩個(gè)不可分割的組成部分：規(guī)范研究和實(shí)證研究，不同階段的研究重點(diǎn)也有所不同。

平衡論主張引入相關(guān)的機(jī)制實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)發(fā)展，這些機(jī)制主要包括制約機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制和協(xié)商機(jī)制。

平衡論主張，行政法應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商機(jī)制實(shí)現(xiàn)各方主體之間的平衡和穩(wěn)定。協(xié)商機(jī)制關(guān)注的是法律關(guān)系主體之間平等的對(duì)話、商討乃至辯論的過程。

就制度結(jié)構(gòu)而言，平衡論認(rèn)為行政管理制度與監(jiān)督行政制度在總體上應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)的，同時(shí)要建立多元的糾紛解決機(jī)制和權(quán)利救濟(jì)制度。就利益結(jié)構(gòu)而言，則應(yīng)當(dāng)兼顧公益和私益，二者既不是對(duì)立的，也不能將二者簡(jiǎn)單等同。就規(guī)范結(jié)構(gòu)而言，整個(gè)行政法規(guī)范體系可以劃分為硬法、軟法和混合法的體系。就價(jià)值結(jié)構(gòu)而言，行政法應(yīng)當(dāng)兼顧秩序與自由、公平與效率，通過制度安排實(shí)現(xiàn)價(jià)值的均衡。行政法平衡論的實(shí)踐方法包括統(tǒng)籌兼顧、結(jié)構(gòu)調(diào)整、利益衡量和博弈論的方法。

平衡論關(guān)注的問題和領(lǐng)域

目前關(guān)注的主要問題

一是與政府、公民社會(huì)與市場(chǎng)協(xié)調(diào)發(fā)展的問題；二是決策和執(zhí)法方式的科學(xué)性和民主性問題；三是法規(guī)范結(jié)構(gòu)總體上存在的失衡問題。

具體來說，在公共治理過程中實(shí)際發(fā)揮約束力量的規(guī)范，并非全都是由國(guó)家制定、自上而下、以懲戒制裁作為后盾的規(guī)范，而是一個(gè)兼有軟法和硬法的混合結(jié)構(gòu)。硬法和軟法劃分的依據(jù)是法律規(guī)范所設(shè)定的行為模式或效力的差異。軟法是并不直接依賴國(guó)家強(qiáng)制力保障的行為規(guī)則。在我國(guó)，軟法的表現(xiàn)形式非常豐富，總得來說可以分為三類：第一類是國(guó)家立法中的軟法，這部分規(guī)范并不由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施；第二類是政治共同體的軟法；第三類則是社會(huì)共同體的軟法。

目前集中研究的領(lǐng)域

我們當(dāng)前集中研究的主要是計(jì)劃、規(guī)劃、裁量、標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)家立法中的軟法以及規(guī)制等領(lǐng)域。

□規(guī)劃行政現(xiàn)代公共行政的一個(gè)重要特點(diǎn)是行政并不限于純粹的執(zhí)行作用，而是具有很強(qiáng)的形成性功能，規(guī)劃行政就是這種功能的表現(xiàn)。因?yàn)閲?guó)家行政疆域的逐步縮減，國(guó)家公權(quán)力向社會(huì)公權(quán)力的進(jìn)一步轉(zhuǎn)移，國(guó)家在放松規(guī)制的同時(shí)需要通過創(chuàng)制大量的指導(dǎo)性文件規(guī)范和引導(dǎo)主體行為選擇。而這些文件的制定和實(shí)施，能有效緩解法治化社會(huì)對(duì)法律資源的迫切需求，與目前立法機(jī)構(gòu)創(chuàng)制硬法的能力和速度有限之間的張力。

□國(guó)家立法中的軟法通常認(rèn)為，國(guó)家立法都是硬法，當(dāng)前公法學(xué)研究關(guān)注更多的也都是法律規(guī)范中的硬規(guī)則，而很少留意軟規(guī)則。事實(shí)上，國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律中既有硬法規(guī)范（強(qiáng)制性規(guī)范），也有軟法規(guī)范（非強(qiáng)制性規(guī)范）。根據(jù)粗略的統(tǒng)計(jì)，國(guó)家立法中有大約20%的規(guī)則屬于軟規(guī)則。在我國(guó)的法治實(shí)踐中，強(qiáng)制性的法律規(guī)范因其規(guī)定消極的法律后果等原因往往得到了較好地實(shí)施，而非強(qiáng)制性規(guī)范的實(shí)踐卻不盡如人意。所以我們應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展傳統(tǒng)法學(xué)理論研究的視野，加強(qiáng)對(duì)法律中非強(qiáng)制性規(guī)范等軟法的研究尤為重要。

□裁量在當(dāng)代行政領(lǐng)域，行政裁量權(quán)廣泛存在并且滲透于行政過程的各個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)裁量權(quán)的控制，始終是法治的一個(gè)基本問題，這也是當(dāng)今中國(guó)在推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府進(jìn)程中一個(gè)重大理論和實(shí)踐問題。傳統(tǒng)上采用較多的是立法控制、程序控制、司法控制、社會(huì)控制等辦法，但是這些方法也具有局限性，我們認(rèn)為，在規(guī)范裁量權(quán)方面，軟法規(guī)范同樣可以發(fā)揮更大的作用。

□標(biāo)準(zhǔn)化標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)在公共治理中廣泛存在，是軟法的淵源之一。標(biāo)準(zhǔn)既有國(guó)家制定、認(rèn)可和公布的，也有社會(huì)共同體制定和公布的。標(biāo)準(zhǔn)的制定過程具有開放性。標(biāo)準(zhǔn)的制定需要社會(huì)各相關(guān)方均參與，并通過協(xié)商而達(dá)成多種因素的綜合平衡。標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容具有公共性，旨在推動(dòng)或?qū)崿F(xiàn)商品或服務(wù)的規(guī)范化，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)指向不特定主體，一旦實(shí)施即要求普遍遵行，可以在有效期內(nèi)反復(fù)適用。

□規(guī)制規(guī)制問題本質(zhì)上涉及到政府與市場(chǎng)之間的關(guān)系。規(guī)制可以分為政府規(guī)制、合作規(guī)制與自我規(guī)制。比較簡(jiǎn)單化的思維是要么選擇政府規(guī)制，要么選擇市場(chǎng)。但實(shí)際上不僅政府規(guī)制因?yàn)楦瘮　ぷ饪赡艽嬖谑ъ`，市場(chǎng)在提供公共物品方面也會(huì)存在失靈。因此可以更多地考慮政府與私人合作或私人通過自我組織和自我管理的形式實(shí)現(xiàn)規(guī)制的可能性。

總之，中國(guó)行政法的平衡理論，經(jīng)過近二十年的發(fā)展，已基本形成了一套比較完整的理論觀點(diǎn)和體系。但是還有很多新領(lǐng)域、新問題需要探索，平衡論的研究也需要保持與時(shí)俱進(jìn)！