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內(nèi)容提要:隨著司法證實(shí)方式的變化，鑒定結(jié)論在訴訟活動(dòng)中的地位和作用日益突出，但現(xiàn)行司法鑒定體制難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。重構(gòu)我國(guó)司法鑒定體制，應(yīng)當(dāng)圍繞鑒定權(quán)的歸屬與控制問題，重點(diǎn)從弱化鑒定機(jī)構(gòu)的官方色彩、加強(qiáng)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)控制、賦予當(dāng)事人自行委托鑒定人的權(quán)利、充分發(fā)揮鑒定人協(xié)會(huì)的行業(yè)治理職能、健全司法鑒定違法責(zé)任追究制度等方面加以改革和完善。

目前，我國(guó)正在按照依法治國(guó)的方略積極穩(wěn)妥地推進(jìn)司法體制改革。司法鑒定體制的改革，是司法體制改革的重要內(nèi)容之一。司法鑒定體制涉及鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員、鑒定程序、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證、認(rèn)證等多方面的內(nèi)容，其中帶有根本性的是鑒定權(quán)的歸屬與控制問題。下面筆者擬對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立與治理、鑒定人的資質(zhì)控制、鑒定的啟動(dòng)權(quán)、鑒定人協(xié)會(huì)的職能、鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人的法律責(zé)任等幾個(gè)問題進(jìn)行分析，然后在此基礎(chǔ)上提出重構(gòu)我國(guó)司法鑒定體制之總體設(shè)想。

一、司法鑒定體制改革之動(dòng)因

我國(guó)的司法鑒定體制經(jīng)歷了從一元走向多元的發(fā)展過程。在改革開放之前，鑒定只能在偵查中運(yùn)用，僅公安機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，這種典型的一元化鑒定體制是與當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)狀況相適應(yīng)的。在改革開放之初，隨著刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的相繼頒布，除公安機(jī)關(guān)外，人民檢察院和人民法院也相繼設(shè)立了隸屬于己的鑒定機(jī)構(gòu)，擔(dān)負(fù)訴訟活動(dòng)中的鑒定任務(wù)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，民事、經(jīng)濟(jì)案件日益增多，訴訟當(dāng)事人對(duì)鑒定的需求日益增多；在刑事訴訟中，當(dāng)事人有時(shí)對(duì)公安、司法機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論存有疑問，希望能夠自行委托鑒定人進(jìn)行鑒定；在仲裁、公證、行政執(zhí)法等非訴訟活動(dòng)中，有時(shí)也需要尋求鑒定機(jī)構(gòu)的服務(wù)。于是，一種面向社會(huì)的、不隸屬于公、檢、法部門的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生。一元化的鑒定體制由此變成了多元化的鑒定體制。

目前多元化的鑒定體制存在的主要問題有：公、檢、法部門內(nèi)部設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，形成部門鑒定即自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒的局面，鑒定結(jié)論的客觀性、公正性受到質(zhì)疑；面向社會(huì)提供服務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)魚龍混雜，缺乏統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，當(dāng)事人難以獲得可靠的鑒定服務(wù)；多方鑒定、重復(fù)鑒定、虛假鑒定等現(xiàn)象的存在，不僅導(dǎo)致了訴訟資源的分散與浪費(fèi)，也給人民法院的審判活動(dòng)帶來了諸多困擾。這種局面使得當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的維護(hù)，同時(shí)也影響著司法公正的最終實(shí)現(xiàn)。這是我國(guó)司法鑒定體制亟待改革的外在動(dòng)因。

除了外在的動(dòng)因外，我國(guó)司法鑒定體制的改革還有內(nèi)在的動(dòng)因，這就是：鑒定結(jié)論在訴訟活動(dòng)中的地位日益提高與現(xiàn)行司法鑒定體制相對(duì)滯后之間的矛盾。

在訴訟活動(dòng)中，隨著司法證實(shí)方式的變化，鑒定結(jié)論起著越來越重要的作用。以刑事司法為例，證實(shí)方式經(jīng)歷了從“神證為主”到“人證為主”以及從“人證為主”到“物證為主”的轉(zhuǎn)變。自從證據(jù)裁判主義確立以來，人證一直被視為刑事證實(shí)的重要手段，但隨著社會(huì)的發(fā)展，人證的地位呈下降趨勢(shì)，與此同時(shí)，物證的地位卻在逐步上升。人證地位的下降，其原因在于：第一，由于對(duì)刑訊逼供方式的廢止以及對(duì)被追訴者口供自愿性的保障，使得刑事證實(shí)不能再以獲得被追訴者的口供為主要手段，口供失去了“證據(jù)之王”的地位；第二，由于農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)繼而向信息社會(huì)轉(zhuǎn)型，人與人之間的聯(lián)系變得越來越松散，犯罪行為變得愈來愈隱秘，使得在刑事司法中獲得證人證言的難度相應(yīng)增加。另外，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)了物證作用的發(fā)揮，目前在一些科技發(fā)達(dá)的國(guó)家，物證已經(jīng)成為一種占主要地位的證實(shí)手段。[1]在以“物證為主”的證實(shí)中，物證的證實(shí)價(jià)值往往需要通過科技手段予以揭示。此外，對(duì)人證真?zhèn)蔚呐卸ㄓ袝r(shí)也需要借助于心理科學(xué)、行為科學(xué)以及其他的科學(xué)方法。有學(xué)者稱：“今日刑事審判不應(yīng)再只重視自白，而應(yīng)重視物證，尤其藉法科學(xué)進(jìn)行采證而取得之物證，亦即科學(xué)證據(jù)。從而所謂證據(jù)裁判主義，于今日法科學(xué)應(yīng)用之時(shí)代，應(yīng)改為科學(xué)證據(jù)裁判主義?！盵2]在民事和行政訴訟活動(dòng)中，涉及科技知識(shí)的內(nèi)容也在明顯增多，如環(huán)境污染、醫(yī)療糾紛、食品質(zhì)量、專利糾紛等案件的大量出現(xiàn)即為典型的例證。

高科技知識(shí)的應(yīng)用，為法官審查判定證據(jù)提出了新的難題。當(dāng)科學(xué)知識(shí)、科學(xué)方法、科學(xué)效力這些術(shù)語(yǔ)充斥于法庭審判時(shí)，司法證實(shí)已不再是簡(jiǎn)單的事實(shí)判定和單純的法律適用問題?？茖W(xué)的不確定性和偽科學(xué)問題是法官在審查判定證據(jù)時(shí)經(jīng)常要面臨的問題。對(duì)“科學(xué)證據(jù)”進(jìn)行認(rèn)定、對(duì)“偽科學(xué)”進(jìn)行鑒別，這已超出了傳統(tǒng)法官技能的范圍。[3]因此，他們不得不借助于專家的分析、判定。在這個(gè)意義上，專家被視為“科學(xué)的法官”，專家及其所提供的鑒定結(jié)論在司法活動(dòng)中的重要性也就不言而喻了。

鑒定結(jié)論在訴訟活動(dòng)中的地位和作用日益突出，但現(xiàn)行司法鑒定體制卻難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。這主要表現(xiàn)在：第一，訴訟中對(duì)司法鑒定的依靠性過強(qiáng)，但是，我國(guó)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的現(xiàn)狀卻使其難以依靠；第二，我國(guó)通過審判方式改革加強(qiáng)了當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中的參與，但是，司法鑒定體制卻并未隨之進(jìn)行調(diào)整，抑制了當(dāng)事人的訴訟需求；第三，司法鑒定中所出現(xiàn)的各種問題如虛假鑒定、多方鑒定、重復(fù)鑒定等，都直接或間接地交給法官，法官在處理這些問題時(shí)常處于尷尬的地位；第四，我國(guó)三大訴訟法對(duì)司法鑒定問題作了規(guī)定，但總體上過于簡(jiǎn)略，其中一些規(guī)定如司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)為公安、司法機(jī)關(guān)所壟斷、答應(yīng)以鑒定部門的名義提供鑒定結(jié)論、答應(yīng)以宣讀鑒定結(jié)論的方式取代鑒定人出庭等，在實(shí)踐中產(chǎn)生了較多的弊端。以上種種問題歸結(jié)到一點(diǎn)就是：現(xiàn)行司法鑒定體制難以保障鑒定結(jié)論的客觀性、公正性、科學(xué)性、可靠性，并進(jìn)而影響司法裁判的可接受性。因此，需要通過改革司法鑒定體制，消除或緩解司法活動(dòng)中所面臨的現(xiàn)實(shí)矛盾，促進(jìn)科技證實(shí)方法的良好運(yùn)用，增強(qiáng)司法裁判的可接受性。

二、司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立與治理

由于訴訟涉及的專門性問題多種多樣，因此，對(duì)司法鑒定的范圍很難予以明確界定。司法實(shí)踐中較常見的有法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定、法醫(yī)毒物鑒定、文書鑒定、痕跡鑒定、微量物證鑒定等類型。[4]司法鑒定機(jī)構(gòu)主要從事上述鑒定業(yè)務(wù)。

司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立與治理主要涉及兩方面的問題：一是司法鑒定機(jī)構(gòu)的歸屬問題，二是司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)控制問題。前者關(guān)系到司法鑒定的獨(dú)立性與中立性，后者則關(guān)系到司法鑒定的科學(xué)性與可靠性。

我國(guó)現(xiàn)有的司法鑒定機(jī)構(gòu)大體上可以分為兩類：一類是隸屬于公、檢、法部門的鑒定機(jī)構(gòu)，另一類是面向社會(huì)提供服務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)。前者存在的主要問題是鑒定機(jī)構(gòu)缺乏中立性，公、檢、法機(jī)關(guān)在各自的訴訟階段指派或聘請(qǐng)隸屬于本部門的鑒定人進(jìn)行鑒定，輕易導(dǎo)致在司法鑒定問題上的暗箱操作；后者存在的主要問題是鑒定機(jī)構(gòu)缺乏有效的治理，輕易出現(xiàn)隨意出具鑒定結(jié)論、事后又難以追究責(zé)任的狀況。因此，對(duì)于前者，主要需要弱化其官方色彩；對(duì)于后者，則主要需要加強(qiáng)對(duì)其資質(zhì)的控制。具體而言，可以采取以下做法：第一，司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立，需經(jīng)省級(jí)以上司法行政部門批準(zhǔn)。這不僅包括面向社會(huì)提供服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，也包括隸屬于公、檢、法部門的司法鑒定機(jī)構(gòu)。這樣做，有利于對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)范化治理，避免司法鑒定機(jī)構(gòu)在資質(zhì)方面出現(xiàn)問題。第二，將公、檢、法部門現(xiàn)有的內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)剝離出來，由國(guó)家司法行政部門統(tǒng)一治理。這樣有助于保障司法鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和中立性。第三，設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，必須滿足一定的條件。這些條件是開展司法鑒定業(yè)務(wù)必須具備的，如住所、設(shè)備、資金、專業(yè)人員等。主管部門在批準(zhǔn)設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，需對(duì)上述諸項(xiàng)條件進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，以防止不具備基本條件的鑒定機(jī)構(gòu)從事鑒定業(yè)務(wù)。司法鑒定對(duì)鑒定設(shè)備、儀器具有較高要求，主管部門在批準(zhǔn)設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，須對(duì)此進(jìn)行嚴(yán)格審查。第四，將司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立分為兩種方式：申請(qǐng)?jiān)O(shè)立與直接設(shè)立。前者針對(duì)面向社會(huì)提供服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)；后者則針對(duì)公、檢、法部門內(nèi)部設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)。關(guān)于后者，筆者的基本設(shè)想是：通過司法行政部門直接設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的方式，將公、檢、法內(nèi)部設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立出來，由司法行政部門重新進(jìn)行整合，建立從中心到地方的統(tǒng)一的司法鑒定中心。該中心可在偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，以便及時(shí)地對(duì)偵查活動(dòng)中的某些專門性問題作出鑒定，但是，該派出機(jī)構(gòu)在行政領(lǐng)導(dǎo)、編制、工資、福利待遇等方面都與偵查機(jī)關(guān)脫鉤。另外，考慮到偵查活動(dòng)具有及時(shí)性的特點(diǎn)，偵查機(jī)關(guān)可以設(shè)立技術(shù)偵查人員。這些人員不具有鑒定人身分，而是協(xié)助偵查起訴的“專家輔助人”。由這些人員所提供的技術(shù)意見只能作為勘驗(yàn)、檢查筆錄，其效力有別于司法鑒定機(jī)構(gòu)所作的鑒定結(jié)論。

通過上述改革，有助于樹立司法鑒定機(jī)構(gòu)中立的形象，有利于增強(qiáng)鑒定結(jié)論的公信力以及依據(jù)鑒定結(jié)論所作判決的權(quán)威性。同時(shí)，這也是對(duì)其他國(guó)家有益經(jīng)驗(yàn)的借鑒。現(xiàn)有資料表明，美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞等國(guó)，均不存在直接隸屬于司法部門的鑒定機(jī)構(gòu)。這些國(guó)家的犯罪偵查實(shí)驗(yàn)室、司法科學(xué)實(shí)驗(yàn)室等機(jī)構(gòu)均是獨(dú)立設(shè)置，具有中立性，它們以接受委托的方式為司法部門服務(wù)。[5]

對(duì)于已經(jīng)設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)，還存在著后續(xù)性的治理問題。國(guó)家司法行政部門可以通過年檢、公告的方式進(jìn)行治理。年檢可一年或兩年進(jìn)行一次，國(guó)家司法行政部門及司法鑒定人協(xié)會(huì)組織專家對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)的人員組成、學(xué)術(shù)成就、儀器設(shè)備數(shù)量與質(zhì)量、內(nèi)部治理制度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)含量等進(jìn)行評(píng)估并向社會(huì)公布，以強(qiáng)化司法鑒定機(jī)構(gòu)的自律意識(shí)，促使司法鑒定機(jī)構(gòu)不斷加強(qiáng)自身各項(xiàng)建設(shè)，從而從制度上保障司法鑒定的質(zhì)量。

三、司法鑒定人的資質(zhì)控制

由于司法鑒定是對(duì)訴訟中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒定，這就要求鑒定人須具有相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)或技能。在英美法系國(guó)家，鑒定人被稱為“專家證人”。鑒定人真正具備專家水準(zhǔn)，是保障鑒定結(jié)論具有科學(xué)性和權(quán)威性的要害因素。

對(duì)于鑒定人資質(zhì)的檢驗(yàn)和控制，英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家存在不同的做法。

英美法系國(guó)家大體上采取“法庭控制”的做法。對(duì)于什么人能夠擔(dān)任鑒定人，法律并無專門的規(guī)定。原則上，所有“經(jīng)過該學(xué)科科學(xué)教育”的人，或者“把握從實(shí)踐中獲得的非凡或?qū)Ｓ兄R(shí)”的人，[6]都可以作為鑒定人。《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“假如科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)有助于事實(shí)審判者理解證據(jù)或者裁決爭(zhēng)議事實(shí)，則憑借知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、練習(xí)或教育而夠格為專家的證人，可以以意見或其他形式就此作證”。鑒定人是否具有就某一科學(xué)或技術(shù)性問題提供權(quán)威性證言的能力，要在法庭上接受審查，這被稱為訴訟中的“證人資格”的認(rèn)定。[7]一般情況下，控辯雙方提出的任何一個(gè)專家證人，在陳述鑒定意見之前，都要由傳喚方就該專家的非凡知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或技術(shù)水平進(jìn)行詢問，對(duì)方也可以就此提出問題和表達(dá)疑義。雙方對(duì)該專家資格的審查，有時(shí)可以通過詢問他的受教育程度、學(xué)術(shù)水平、個(gè)人素養(yǎng)、有無鑒定失誤的經(jīng)歷等方面來展開?？剞q雙方還可直接請(qǐng)求將某一鑒定人排除在專家證人之外。當(dāng)然，最后決定某一鑒定人能否擔(dān)任專家證人的是法官，而不是控辯雙方。

與英美法系國(guó)家不同，大陸法系國(guó)家大體上采取“庭前控制”的做法，建立專門的鑒定人資格制度。如法國(guó)和意大利建立了鑒定人名冊(cè)制度，由專門機(jī)構(gòu)通過特定的考評(píng)和登錄程序，將全國(guó)具有司法鑒定資格的專家根據(jù)行業(yè)登記造冊(cè)，說明各自的受教育程度、學(xué)術(shù)成果、專業(yè)經(jīng)歷等內(nèi)容，供法官根據(jù)案件的需要從名冊(cè)中選任鑒定人。[8]由于訴訟活動(dòng)中所涉及的專門性知識(shí)的廣泛性，鑒定人名冊(cè)不可能將訴訟中需要的所有鑒定人囊括其中，因此，法、意等國(guó)盡管建立了鑒定人名冊(cè)制度，但仍答應(yīng)法官?gòu)奈幢坏卿涍M(jìn)名冊(cè)的專家中指定鑒定人。[9]

對(duì)于什么人可以擔(dān)任鑒定人，我國(guó)法律沒有作明確的規(guī)定。原則上，所有具有專門性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人，只要受到公、檢、法部門的指派或者聘請(qǐng)，都可以擔(dān)任鑒定人。實(shí)踐中，擔(dān)任鑒定人的主要有以下幾種：一是公、檢、法部門內(nèi)部設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)的人員；二是經(jīng)國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)授予司法鑒定資格的研究機(jī)構(gòu)的專業(yè)人員；三是其他專業(yè)機(jī)構(gòu)（如醫(yī)院、研究院所、大學(xué)等）的專業(yè)人員。在鑒定人資格問題上，我國(guó)既不同于英美法系國(guó)家，也不同于大陸法系國(guó)家。表面看來，我國(guó)鑒定人的資格要比英美法系國(guó)家嚴(yán)格一些，但實(shí)際上，公、檢、法部門各自獨(dú)立決定鑒定事項(xiàng)的制度，不可避免地會(huì)出現(xiàn)鑒定人難以具備較高的專業(yè)技術(shù)水平的情況；同時(shí)，由于鑒定人一般不出庭，其鑒定人資格得不到控辯雙方和法庭的審查。與法、意等國(guó)相比，我國(guó)的鑒定人缺乏必要的資格考核和審查，鑒定人名冊(cè)制度未能得到建立，指定鑒定或委托鑒定的隨意性較大。從總體情況看，我國(guó)目前的鑒定人隊(duì)伍呈現(xiàn)出良莠不分的狀況，鑒定人隊(duì)伍的專業(yè)化和職業(yè)化遠(yuǎn)未形成。

改革我國(guó)現(xiàn)行鑒定人資格制度有兩條路徑：一條是借鑒英美法系國(guó)家的做法，采取“自由鑒定人”制度，由法庭對(duì)鑒定人是否具有“專家證人”資格進(jìn)行審查；另一條是借鑒大陸法系國(guó)家的做法，在鑒定人的準(zhǔn)入方面下功夫，建立專門的鑒定人名冊(cè)制度。

筆者認(rèn)為，從我國(guó)目前的情況看，采取后一種方式較為可行。主要理由在于：第一，相對(duì)前一種方式，后一種方式較為簡(jiǎn)便。訴訟中需要進(jìn)行鑒定的問題雖然多種多樣，但比較常見的是法醫(yī)學(xué)鑒定、物證技術(shù)學(xué)鑒定、法精神病學(xué)鑒定等類型。假如在這些領(lǐng)域?qū)﹁b定人的資格進(jìn)行庭前控制，就能在一定程度上減少重復(fù)鑒定、多頭鑒定等的發(fā)生，減輕人民法院的工作負(fù)擔(dān)。第二，我國(guó)盡管進(jìn)行了審判方式的改革，但目前的訴訟模式仍然帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，英美法系國(guó)家對(duì)抗式的審判方式難以完全移植到我國(guó)，亦即英美法系國(guó)家的“自由鑒定人”制度移植到我國(guó)存在較大的困難。在“自由鑒定人”制度下，對(duì)鑒定人資格的控制，依靠于控辯雙方的審查和法官的判定。而我國(guó)刑事訴訟中律師參與辯護(hù)的案件不足50%，[10]辯方對(duì)鑒定人資格的審查能力明顯不足，法官整體素質(zhì)不高的問題在短期內(nèi)也難以徹底改變。因此，通過法庭審查控制鑒定人資質(zhì)的目的難以實(shí)現(xiàn)。第三，英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家在鑒定人資質(zhì)控制上所采取的方式與其訴訟模式大體對(duì)應(yīng)，但這并不意味著我國(guó)如采取控辯式庭審方式就必須采用英美法系國(guó)家的“自由鑒定人”制度。意大利1988年在原有的職權(quán)主義的基礎(chǔ)上移植對(duì)抗式的審判方式，但仍通過建立鑒定人名冊(cè)制度來保障鑒定的質(zhì)量。屬于英美法系國(guó)家的澳大利亞也對(duì)司法鑒定人實(shí)施資格許可治理，每?jī)赡陮?duì)鑒定人進(jìn)行一次考核，對(duì)考核合格的鑒定人方予注冊(cè)并頒發(fā)證書。[11]以上情況表明，我國(guó)可以借鑒大陸法系國(guó)家司法鑒定制度的某些做法，建立起自己的司法鑒定人職業(yè)資格與執(zhí)業(yè)證書制度，通過庭前控制的方式來保障鑒定人的適格性。

四、司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)

英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家的司法鑒定啟動(dòng)模式因采用的訴訟模式不同而有所不同。

英美法系國(guó)家實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式，訴訟程序由當(dāng)事人雙方自行推動(dòng)。一個(gè)案件是否需要專家鑒定，一般由當(dāng)事人雙方自行決定，即當(dāng)事人雙方平等地?fù)碛兴痉ㄨb定的啟動(dòng)權(quán)。[12]同時(shí)，“法庭可以指定經(jīng)當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人”。[13]這樣做是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人委托鑒定制度之不足。因?yàn)殍b定事項(xiàng)完全由當(dāng)事人雙方?jīng)Q定、鑒定人由當(dāng)事人雙方委任的做法，輕易導(dǎo)致鑒定人喪失中立性和客觀性，鑒定結(jié)論也輕易僅僅服務(wù)于當(dāng)事人雙方的需要。

大陸法系國(guó)家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，鑒定被認(rèn)為是幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實(shí)現(xiàn)正義的活動(dòng)，被視為司法權(quán)的一部分，因此，司法鑒定的決定權(quán)由司法官行使。如《法國(guó)刑事訴訟法典》第156條規(guī)定：“任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü伲诎讣霈F(xiàn)技術(shù)方面的問題時(shí)，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己的職權(quán)，或者依一方當(dāng)事人的要求，命令進(jìn)行鑒定。”《德國(guó)刑事訴訟法典》第73條、第83條則規(guī)定，法官有權(quán)決定就某一專門事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，如發(fā)現(xiàn)鑒定人的鑒定尚有不足之處，還可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人進(jìn)行新的鑒定。[14]控辯雙方假如認(rèn)為案件需要由專家進(jìn)行鑒定的，可以向法官提出請(qǐng)求，司法警察和檢察機(jī)構(gòu)不擁有進(jìn)行司法鑒定的直接決定權(quán)。

在采取混合式訴訟模式的意大利，當(dāng)需要借助專門的技術(shù)、科學(xué)或技藝能力進(jìn)行調(diào)查或者獲取材料或評(píng)論時(shí)，法官可以任命合格的鑒定人進(jìn)行鑒定并決定鑒定人的人數(shù)以及與鑒定有關(guān)的其他事項(xiàng)。[15]在法官未作出鑒定決定的情況下，各方當(dāng)事人均可任命自己的技術(shù)顧問；在法官?zèng)Q定進(jìn)行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問。[16]在日本，從其刑事訴訟法第165條、第179條、第223條、第224條規(guī)定的內(nèi)容可以看出，法院可以命令有學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人進(jìn)行鑒定，檢察官、檢察事務(wù)官或者司法警察職員為實(shí)施犯罪偵查而有必要時(shí)，可以要求被疑人以外的人到場(chǎng)囑托他進(jìn)行鑒定……但因鑒定要對(duì)被疑人進(jìn)行留置或者進(jìn)入他人住宅、檢查身體、解剖尸體、發(fā)掘墳?zāi)够蛘邭奈锲窌r(shí)，須經(jīng)法院許可；被告人、被疑人或者辯護(hù)人，在不預(yù)先保全證據(jù)將會(huì)使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時(shí)，以在第一次公審期日前為限，可以請(qǐng)求法官作出……鑒定的處分。[17]可見，在意大利和日本，鑒定的決定權(quán)主要由法院行使。對(duì)于控辯雙方在鑒定方面的權(quán)利，意大利采取了答應(yīng)其聘請(qǐng)技術(shù)顧問的做法，日本則賦予控訴方有限制的鑒定啟動(dòng)權(quán)，至于辯護(hù)方則僅有鑒定申請(qǐng)權(quán)。

英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家采用不同的鑒定啟動(dòng)模式，既與其所采用的訴訟模式有關(guān)，也與其對(duì)鑒定人的定位有關(guān)。在英美法系國(guó)家，鑒定人被視為一方證人，而在大陸法系國(guó)家則強(qiáng)調(diào)鑒定人的中立地位。例如，“德國(guó)的訴訟制度把鑒定人的性質(zhì)理解為法官的助手，因此要求鑒定人必須中立于雙方當(dāng)事者?！盵18]在英美法系國(guó)家的刑事訴訟中，強(qiáng)調(diào)控辯雙方擁有平等地獲得專家?guī)椭臋?quán)利，但在實(shí)際運(yùn)作中，多方面的因素制約著辯方權(quán)利的行使：其一是不少被告人處于貧困狀況，缺乏聘請(qǐng)己方專家的財(cái)力；其二是辯護(hù)方往往難以取得用來鑒定的相關(guān)材料；其三是從專家的來源看，控訴方很輕易從國(guó)家實(shí)驗(yàn)室等機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)專家，而辯護(hù)方則只能求助于社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)，因而職業(yè)鑒定人市場(chǎng)的發(fā)達(dá)與否影響著辯護(hù)方委托鑒定權(quán)的行使?？傊捎诳剞q雙方資源嚴(yán)重不平等，辯護(hù)方在獲得專家?guī)椭矫娴哪芰γ黠@弱于控訴方。因此，在美國(guó)，法律對(duì)法庭指定專家證人的權(quán)力也作了規(guī)定。相比較而言，大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)辯護(hù)方申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利，一旦鑒定人的中立地位及鑒定結(jié)論的可靠性受到質(zhì)疑，辯護(hù)方可要求法庭重新鑒定?！氨桓嫒颂岢鲋匦妈b定，只要有可能，警察、檢察官、法官應(yīng)當(dāng)答應(yīng)?！盵19]也有個(gè)別大陸法系國(guó)家，如荷蘭，賦予了被告人獨(dú)立獲得專家?guī)椭臋?quán)利，假如辯護(hù)方要求檢察官傳喚專家的申請(qǐng)被拒絕，辯護(hù)方可自己聘請(qǐng)專家。[20]

我國(guó)在20世紀(jì)70年代末參照蘇聯(lián)及大陸法系國(guó)家的模式采取司法官委托鑒定制度，其具體表現(xiàn)是：在民事訴訟和行政訴訟中，鑒定人由人民法院委托或指定；在刑事訴訟中，鑒定人由公安、司法機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)，當(dāng)事人可以申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，但是否批準(zhǔn)，決定權(quán)在公安、司法機(jī)關(guān)。與這種鑒定制度相配套，公、檢、法部門各自建立了隸屬于己的鑒定機(jī)構(gòu)，以體現(xiàn)便利原則。這種鑒定制度具有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，非凡是在刑事訴訟中，公、檢、法三機(jī)關(guān)平等地?fù)碛袑?duì)鑒定的決定權(quán)，與大陸法系國(guó)家鑒定決定權(quán)主要由法院行使的做法也有區(qū)別。在20世紀(jì)末和21世紀(jì)初，為了適應(yīng)時(shí)代的變遷，我國(guó)進(jìn)行了審判方式的改革，適當(dāng)吸收了英美法系當(dāng)事人主義的某些因素，庭審中對(duì)抗性的增強(qiáng)使當(dāng)事人產(chǎn)生了自行聘請(qǐng)有利于己方的鑒定人的要求。此外，司法不公、司法腐敗現(xiàn)象的存在使得當(dāng)事人對(duì)公安、司法機(jī)關(guān)所作鑒定結(jié)論的信任度下降，進(jìn)一步刺激了當(dāng)事人在公安、司法機(jī)關(guān)之外尋找鑒定人的需求。但依照我國(guó)三大訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人并沒有自行委托鑒定人的權(quán)利，當(dāng)事人即使對(duì)“官方”認(rèn)可的鑒定人及其鑒定結(jié)論存有較大異議，也只能被動(dòng)地接受對(duì)自己的利益有重大影響的鑒定結(jié)論。這種狀況難以適應(yīng)新的審判方式的要求。

改革我國(guó)現(xiàn)行的鑒定啟動(dòng)制度，首先需要明確鑒定人的地位。大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家關(guān)于鑒定啟動(dòng)制度的規(guī)定表明，鑒定人的地位具有雙重性。一方面，其作為對(duì)涉及科學(xué)的事項(xiàng)提供意見的人，以其所擁有的科學(xué)、技術(shù)或其他方面的專業(yè)知識(shí)幫助事實(shí)的判定者理解證據(jù)或者斷定事實(shí)，被視為法院的輔助者和“科學(xué)的法官”，應(yīng)當(dāng)具有中立性；另一方面，由于科學(xué)本身的不確定性以及運(yùn)用科學(xué)對(duì)鑒定事項(xiàng)進(jìn)行分析、鑒別、判定過程的復(fù)雜性，不同的專家對(duì)相同的問題存在意見分歧的情況并不罕見，這使得專家實(shí)際上有控方專家與辯方專家之分，這種情形類似于普通證人的劃分。因此，鑒定人又被稱之為“專家證人”?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《歐洲人權(quán)公約》均規(guī)定，刑事被告人享有“對(duì)他有利的證人在與對(duì)他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問”的權(quán)利。這里所規(guī)定的刑事被告人的質(zhì)證權(quán)明確指出了包括對(duì)專家證人的質(zhì)證。

我國(guó)三大訴訟法均賦予了法官啟動(dòng)鑒定程序的權(quán)力，這樣做與鑒定人的中立性相符合，也是世界各國(guó)的通行做法。問題的要害是：我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)賦予控辯雙方委托鑒定人的權(quán)利？這里涉及鑒定啟動(dòng)模式的選擇問題。改革我國(guó)現(xiàn)行鑒定啟動(dòng)制度，大致有三種方案可供選擇：第一種是借鑒法國(guó)、德國(guó)的做法，將司法鑒定事項(xiàng)的決定權(quán)一律賦予人民法院行使，而不再由公、檢、法三機(jī)關(guān)各自獨(dú)立享有，控辯雙方僅有鑒定申請(qǐng)權(quán)；第二種是借鑒美國(guó)的做法，賦予控辯雙方平等地委托鑒定人進(jìn)行鑒定的權(quán)利，同時(shí)，人民法院擁有根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)指定鑒定人的權(quán)力；第三種是借鑒意大利的做法，鑒定的決定權(quán)由人民法院行使，控辯雙方可以聘請(qǐng)自己的技術(shù)顧問。

筆者認(rèn)為，從我國(guó)目前的情況看，采取第二種方案較為適宜。主要理由在于：(1)該方案是一種較為簡(jiǎn)便易行的方案。第一種和第三種方案均涉及對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟體制的整體性改造。因?yàn)閷㈣b定事項(xiàng)的決定權(quán)統(tǒng)一交由人民法院行使，需要相應(yīng)地在人民法院內(nèi)部設(shè)立類似于法國(guó)、德國(guó)“預(yù)審法官”的“審查法官”，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在訴訟過程中一旦發(fā)現(xiàn)需要鑒定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向“審查法官”提出申請(qǐng)，以啟動(dòng)鑒定程序。從我國(guó)現(xiàn)行鑒定制度看，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)有權(quán)指派或聘請(qǐng)鑒定人，人民法院也可決定進(jìn)行鑒定。按照第二種方案，惟一需要增加的是當(dāng)事人自行委托鑒定人的權(quán)利。(2)采取第二種方案，與我國(guó)審判方式改革的精神相吻合。我國(guó)的審判方式從大陸法系國(guó)家的審問式逐漸向英美法系國(guó)家的對(duì)抗式轉(zhuǎn)換，與此相適應(yīng)，控辯雙方在訴訟過程中的平等性、主動(dòng)性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆鰪?qiáng)。我國(guó)刑事訴訟法已經(jīng)賦予了控訴方委托鑒定人的權(quán)利，目前亟待加強(qiáng)的是辯護(hù)方在此方面的權(quán)利。民事訴訟中當(dāng)事人舉證責(zé)任的強(qiáng)化，要求賦予其相應(yīng)的舉證手段，在交通事故、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量損害、醫(yī)療事故、人身傷害賠償?shù)劝讣?，?dāng)事人提出具體的訴訟請(qǐng)求往往需要以相關(guān)的鑒定結(jié)論為依據(jù)，因此，有必要改變法官獨(dú)攬鑒定啟動(dòng)權(quán)的做法，賦予當(dāng)事人自行委托鑒定人的權(quán)利。(3)采取第二種方案，有利于加強(qiáng)對(duì)法官權(quán)力的制約。采取第二種方案，意味著在鑒定的啟動(dòng)方面，實(shí)行一種以控辯雙方為主導(dǎo)、法官為補(bǔ)充的鑒定制度。在我國(guó)法官素質(zhì)偏低且司法不公現(xiàn)象較為嚴(yán)重的情況下，這樣做有利于對(duì)法官權(quán)力的行使形成一定的制約。

五、司法鑒定人協(xié)會(huì)的職能

由于司法鑒定活動(dòng)具有專業(yè)性、科學(xué)性的特點(diǎn)，單靠國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施治理存在明顯的不足，如在司法鑒定人職業(yè)資格的認(rèn)定、司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)的評(píng)估、司法鑒定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定、司法鑒定結(jié)論科學(xué)性的審查等方面，一般還需相關(guān)行業(yè)專家的參與，才能得出比較正確的評(píng)估意見。在對(duì)司法鑒定人及司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行治理方面，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，以彌補(bǔ)司法行政治理之不足。與律師協(xié)會(huì)相比，司法鑒定人協(xié)會(huì)在行業(yè)治理方面所起的作用將更加突出。

目前，我國(guó)的司法鑒定活動(dòng)基本上處于一種缺乏監(jiān)督的無序狀態(tài)。當(dāng)不同的鑒定機(jī)構(gòu)就同一鑒定項(xiàng)目作出不同的鑒定結(jié)論時(shí)，缺乏一個(gè)獨(dú)立、公正的評(píng)審機(jī)構(gòu)以科學(xué)的原理和方法，綜合考慮不同鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)備狀況和鑒定人的實(shí)際業(yè)務(wù)水平，對(duì)鑒定結(jié)論的可靠性進(jìn)行評(píng)估，導(dǎo)致人民法院面對(duì)幾份不同的鑒定結(jié)論難以取舍。對(duì)于因疏忽大意或主觀故意而作出錯(cuò)誤鑒定結(jié)論的鑒定人，也沒有監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行處罰，責(zé)任無從落實(shí)。司法鑒定人協(xié)會(huì)的建立，可以從行業(yè)治理的角度來解決這些問題。

司法鑒定人協(xié)會(huì)可以根據(jù)國(guó)家司法鑒定執(zhí)業(yè)分類設(shè)立專業(yè)委員會(huì)。在司法鑒定的行業(yè)治理中，專業(yè)委員會(huì)的作用至關(guān)重要。如在司法鑒定人職業(yè)資格考試與考核、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書頒發(fā)等方面，需要專業(yè)委員會(huì)從行業(yè)角度進(jìn)行把關(guān)；在司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)備檢測(cè)、資質(zhì)審查方面，離不開專業(yè)委員會(huì)的參與；當(dāng)不同鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)同一鑒定項(xiàng)目作出不同的鑒定結(jié)論，人民法院結(jié)合案中其他證據(jù)也難以對(duì)其進(jìn)行審查判定時(shí)，可借助專業(yè)委員會(huì)進(jìn)行評(píng)斷；專業(yè)委員會(huì)可以制定各專業(yè)領(lǐng)域的具體鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定程序，以使司法鑒定制度更加完善；處理鑒定人違紀(jì)、違法問題，有時(shí)需要由專業(yè)委員會(huì)對(duì)鑒定人是否故意或過失作出虛假鑒定結(jié)論進(jìn)行鑒別。總之，由于司法鑒定行業(yè)分支領(lǐng)域眾多，且各分支領(lǐng)域?qū)I(yè)性較強(qiáng)，所以，需要在司法鑒定人協(xié)會(huì)之下設(shè)立專業(yè)委員會(huì)來處理司法鑒定治理中專業(yè)性較強(qiáng)的問題。

司法鑒定人協(xié)會(huì)的職責(zé)，包括司法鑒定人協(xié)會(huì)作為一個(gè)行業(yè)協(xié)會(huì)的例行職責(zé)，如總結(jié)和交流司法鑒定工作經(jīng)驗(yàn)、組織司法鑒定人業(yè)務(wù)培訓(xùn)、組織司法鑒定人開展對(duì)外交流等，此外，還包括司法鑒定行業(yè)治理、行業(yè)監(jiān)督方面的職責(zé)，如制定司法鑒定監(jiān)督專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)規(guī)范、對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人進(jìn)行評(píng)估和考核，進(jìn)行司法鑒定人職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育、檢查和監(jiān)督，調(diào)解司法鑒定人執(zhí)業(yè)活動(dòng)中發(fā)生的糾紛、保障司法鑒定人依法執(zhí)業(yè)、維護(hù)司法鑒定人的合法權(quán)益等。通過司法鑒定人協(xié)會(huì)的工作，加強(qiáng)司法鑒定人自我教育、自我約束和自我治理，可以大大減輕國(guó)家司法行政部門的工作負(fù)擔(dān)，同時(shí)也可減輕人民法院的工作負(fù)擔(dān)。

在司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的治理方面，可以借鑒我國(guó)律師治理的經(jīng)驗(yàn)，大體上采取國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)宏觀治理與行業(yè)協(xié)會(huì)自律治理相結(jié)合的模式。在司法鑒定體制改革的初期，有必要適當(dāng)加強(qiáng)行政治理，然后，逐步增加行業(yè)協(xié)會(huì)自律治理的比重。隨著條件逐漸成熟，最終實(shí)現(xiàn)以行業(yè)協(xié)會(huì)自律治理為主的目標(biāo)。

六、司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的法律責(zé)任

對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的違法行為進(jìn)行處罰，有利于純潔司法鑒定人隊(duì)伍，提高司法鑒定人素質(zhì)，增強(qiáng)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的自律性，維護(hù)司法鑒定人的形象，提高司法鑒定人的聲譽(yù)，從而保證司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人依法認(rèn)真履行職責(zé)，確保司法鑒定的公正性。

根據(jù)違法程度的不同，司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的法律責(zé)任可分為行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。

1.行政責(zé)任：(1)司法鑒定人有違法執(zhí)業(yè)行為的，可以給予警告、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書等行政處罰。司法鑒定人名冊(cè)之外的特聘鑒定人由于不在國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)的治理范圍之內(nèi)，即使在履行職責(zé)過程中有違法行為，也不承擔(dān)行政責(zé)任，而應(yīng)由人民法院給予相應(yīng)的司法處分。(2)司法鑒定機(jī)構(gòu)有違法執(zhí)業(yè)行為的，可以給予責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷執(zhí)業(yè)證書等行政處罰。司法鑒定人承擔(dān)行政責(zé)任的情形包括：同時(shí)在兩個(gè)以上司法鑒定機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)；接受委托后，無正當(dāng)理由拒絕鑒定；泄露當(dāng)事人的商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私；私自接受委托、私自收取費(fèi)用；應(yīng)當(dāng)回避而未回避；因過失導(dǎo)致鑒定錯(cuò)誤，造成嚴(yán)重后果；丟失、損毀鑒定材料，導(dǎo)致鑒定無法進(jìn)行；無正當(dāng)理由超過期限未作出鑒定結(jié)論；無正當(dāng)理由拒絕出庭；泄露國(guó)家秘密；故意作虛假鑒定；等等。由于行政處罰事關(guān)司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人的執(zhí)業(yè)權(quán)利，因此，應(yīng)當(dāng)為被處罰人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑。被處罰人對(duì)行政處罰決定不服，可以向上一級(jí)司法行政部門申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以不經(jīng)復(fù)議直接向人民法院提起行政訴訟。

2.民事責(zé)任：鑒定人接受委托，提供司法鑒定服務(wù)，委托人給付報(bào)酬，鑒定人與委托人之間則形成相應(yīng)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。假如司法鑒定人因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)給委托人造成損失，理應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由于司法鑒定人承辦業(yè)務(wù)是由司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托并與委托人簽訂書面委托合同，因此，發(fā)生損害賠償時(shí)，由司法鑒定人所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)首先承擔(dān)賠償責(zé)任。司法鑒定機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的司法鑒定人追償。特聘鑒定人因故意或重大過失行為給委托人造成了損失的，也應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。特聘鑒定人直接接受委托并發(fā)生損害賠償時(shí)，由該鑒定人直接承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于司法鑒定工作存在較大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此，在承擔(dān)責(zé)任方面，宜采取比較嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任制度，即鑒定人僅在因故意或重大過失行為給委托人造成損失時(shí)才承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒定人在工作中有一般性過失，即使給委托人造成了損失，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.刑事責(zé)任：鑒定人在提供鑒定服務(wù)過程中的違法行為達(dá)到較為嚴(yán)重的程度，構(gòu)成犯罪，就要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，鑒定人在執(zhí)業(yè)過程中可能構(gòu)成的犯罪主要有以下幾種：(1)泄露國(guó)家秘密罪。鑒定人由于承擔(dān)鑒定任務(wù)，需要了解案件中的有關(guān)情況，其中有些情況可能屬于國(guó)家秘密，鑒定人故意或者過失泄露國(guó)家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第398條規(guī)定的泄露國(guó)家秘密罪。(2)幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。鑒定人進(jìn)行鑒定的檢材往往是案件中的重要物證、書證或者視聽資料，假如鑒定人幫助當(dāng)事人毀滅檢材或者調(diào)換檢材，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成《刑法》第3*條第2款規(guī)定的幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪。(3)偽證罪。在刑事訴訟中，鑒定人故意作虛假鑒定，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，可能構(gòu)成《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪。

應(yīng)當(dāng)指出的是，司法鑒定違法責(zé)任追究制度并不等同于錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度。近些年來，由于鑒定人作錯(cuò)誤鑒定、虛假鑒定造成當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失的情況時(shí)有發(fā)生，因此，一些地方開始推行錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度。[21]在司法實(shí)踐中，鑒定人所作鑒定結(jié)論發(fā)生錯(cuò)誤的情況是客觀存在的，但筆者不主張使用錯(cuò)鑒責(zé)任追究的提法，理由主要在于：第一，對(duì)于何為“錯(cuò)鑒”有時(shí)很難明確界定。由于司法鑒定所涉及的專門性問題的復(fù)雜性和專業(yè)性，不同的專家可能對(duì)同一鑒定事項(xiàng)得出不同的鑒定結(jié)論，在這種情況下，哪一份鑒定結(jié)論正確，哪一份鑒定結(jié)論錯(cuò)誤，很難加以判定。第二，在訴訟過程中，有的鑒定結(jié)論為法官所采納，有的為法官所排除，但是，鑒定結(jié)論正確與否并不能以法官的采信為絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵趯I(yè)問題的判定方面，法官并不是最令人信服的權(quán)威。第三，鑒定人在從事鑒定業(yè)務(wù)中出現(xiàn)錯(cuò)鑒，其原因是多種多樣的，既有鑒定人主觀方面的原因，如疏忽大意、徇私舞弊等，也有客觀方面的原因，如鑒定人業(yè)務(wù)水平的局限性、鑒定設(shè)備不夠精密等。對(duì)于前一種情況，應(yīng)當(dāng)追究鑒定人的責(zé)任；對(duì)于后一種情況，假如追究鑒定人的責(zé)任，將使鑒定人因提供鑒定服務(wù)而陷入不利的境地。因此，錯(cuò)鑒責(zé)任追究，不能一概而論，它僅僅是針對(duì)那些因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)導(dǎo)致錯(cuò)鑒，給當(dāng)事人造成損失的情況；對(duì)于無過錯(cuò)而造成錯(cuò)鑒的鑒定人，則不應(yīng)追究法律責(zé)任?！板e(cuò)鑒責(zé)任追究”，很輕易被人理解為只要鑒定結(jié)論出現(xiàn)錯(cuò)誤，就應(yīng)追究鑒定人的法律責(zé)任。

司法鑒定違法責(zé)任追究制度，旨在追究司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人因違法行為而導(dǎo)致的法律責(zé)任，本質(zhì)上屬于司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人違法懲戒制度，其懲戒的對(duì)象并不限于鑒定人作錯(cuò)誤鑒定的情況?！板e(cuò)鑒責(zé)任追究”強(qiáng)調(diào)的是一種結(jié)果責(zé)任，而“司法鑒定違法責(zé)任追究”強(qiáng)調(diào)的是一種行為責(zé)任。前者所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)具有某種不確定性，而后者依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)則具有確定性。從鑒定人違法行為與錯(cuò)鑒之間的關(guān)系看，違法行為并不一定導(dǎo)致錯(cuò)鑒；反之，錯(cuò)鑒的產(chǎn)生也并非一定由違法行為引起。司法實(shí)踐中所要懲戒的主要是鑒定人的違法行為。因此，“錯(cuò)鑒責(zé)任追究”的觀念不應(yīng)加以強(qiáng)調(diào)。鑒定人提供鑒定服務(wù)，只要符合法律的有關(guān)要求，沒有違法、違紀(jì)和重大過錯(cuò)行為，就不應(yīng)被追究法律責(zé)任。這樣做，有利于保障鑒定人獨(dú)立地進(jìn)行鑒定。