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摘要：由現(xiàn)行立法與法律實踐分析表明，農(nóng)地承包經(jīng)營合同在本質(zhì)上應屬于一種民事合同，且是一種能產(chǎn)生物權(quán)關(guān)系的債權(quán)合同；其特有性質(zhì)決定了法律調(diào)整的非凡性，該熟悉對完善相關(guān)法律規(guī)范設(shè)計頗具現(xiàn)實意義。

要害詞：農(nóng)地承包經(jīng)營合同本質(zhì)法律制度

簽訂農(nóng)地承包合同是實施農(nóng)地承包經(jīng)營的必需程序，是落實農(nóng)地承包經(jīng)營制的前提條件。涉及農(nóng)地承包經(jīng)營制度即農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的主體、客體、承包期限、承發(fā)包雙方權(quán)利義務等基本內(nèi)容，在農(nóng)地承包合同中應有集中體現(xiàn)。而《農(nóng)村土地承包法》對農(nóng)村土地承包合同的規(guī)定較為簡單，其他相關(guān)立法（如土地治理法、農(nóng)業(yè)法、水土保持法）及政策也只對簽訂農(nóng)地承包合同做了某些原則要求，均未明確具體的合同治理制度。我國法學理論界和實務界對此合同的法律屬性也缺乏足夠關(guān)注，現(xiàn)有的少數(shù)研究表述分歧也較大。故本文通過對農(nóng)村土地承包合同的法律屬性進行探討，并對完善相關(guān)法律制度提出建議。

（一）行政合同？抑或民事合同？

行政合同與民事合同在簽訂原則、協(xié)商經(jīng)過及參與程度、權(quán)利義務的配置和救濟等方面都存在著不同，對合同雙方當事人利益的影響也差別很大，所以，我們有必要首先明確農(nóng)村土地承包合同是行政合同還是民事合同。

行政合同是為了實現(xiàn)行政治理目標，行政機關(guān)與相對人之間經(jīng)相互協(xié)商、意思表示一致所達成的協(xié)議。行政合同具有意思表示一致性、行政處理行為替代性、特許性及規(guī)范性等法律屬性。有學者認為，農(nóng)村土地承包合同是行政合同。其理由是：農(nóng)村土地承包合同是在“承包土地是由某村集體所有，并在法律授權(quán)村委會為發(fā)包方的情況下”、“為實現(xiàn)國家行政治理的目的”而簽訂的，“符合上述行政合同的特征”。[1]而在農(nóng)村土地承包的實際操作中，也都存在著將其視為行政合同的傾向。如在訂立合同的目的上，往往是“通過合同的方式實現(xiàn)國家政策——穩(wěn)定和完善家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，落實中心政策，而沒有明確提出通過合同來保護當事人——農(nóng)民的利益”；合同書的條款大多是由專門的農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同監(jiān)管部門擬訂或監(jiān)制的，而監(jiān)管部門則是其上級行政機關(guān)的代表，作為土地所有者、土地承包的執(zhí)行者的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，則只是把合同條款的空余部分與農(nóng)戶填寫完畢即可，[2]其條款也以公法上的義務如稅費條款等為主。實際上看來，此合同似乎就是某級行政機關(guān)與農(nóng)民簽訂的。另外，從合同糾紛的解決途徑上看，因土地承包合同發(fā)生糾紛的，可“請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等調(diào)解解決”，“調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)申請仲裁，也可直接向人民法院起訴”[《農(nóng)村土地承包法》第51條].根據(jù)該條規(guī)定，行政調(diào)解是農(nóng)村土地承包合同糾紛的一種解決方式，只有在調(diào)解、協(xié)商不成或爭議雙方不愿調(diào)解、協(xié)商的情況下，當事人才可選擇仲裁或訴訟。這也很輕易讓人認為此種合同就是行政合同。

我們認為，區(qū)分一種合同是行政合同還是民事合同，應從合同的基本要素及其所反映的基本法律特性上進行全面分析后才能得出正確結(jié)論。就農(nóng)村土地承包合同而言，我們應從合同的主體、合同主體間權(quán)利義務的性質(zhì)、合同應體現(xiàn)的基本原則等方面來進行分析。

首先，從合同的主體上來說，農(nóng)村土地承包合同的主體雖是法定的——發(fā)包方是與農(nóng)地所有權(quán)范圍相一致的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，承包方一般為本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，也有其他承包者，他們之間是一種平等的民事主體關(guān)系。第一，作為發(fā)包方的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，無論是村民委員會還是村民小組，都不是一級行政機關(guān)。根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》第2條規(guī)定：“村民委員會是村民自我治理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織……”；該法第4條規(guī)定：“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得干預依法屬于村民自治范圍內(nèi)的事項?！弊鳛榇迕裎瘑T會下設(shè)的村民小組就更不是行政機關(guān)了。第二，村民委員會或村民小組也不是法律授權(quán)的組織?，F(xiàn)行《土地治理法》承認了我國農(nóng)村土地大部分歸村民小組所有的現(xiàn)實，農(nóng)村土地的集體所有實際上是“當?shù)厝w居民共同所有”，由村民委員會或村民小組作為土地承包經(jīng)營的發(fā)包方，實際上是由“所有人選定的機關(guān)依法行使”[3]其土地所有權(quán)而已，是土地所有者以村民委員會或村民小組為外殼行使其本身所有的權(quán)利而已，這是不必由法律或其他行政機關(guān)授權(quán)的，所謂“法律授權(quán)村民委員會為發(fā)包方”的觀點是站不住腳的。一句話，無論是村民委員會還是村民小組作為發(fā)包方，其并不具有行政主體的特性，而恰恰相反，發(fā)包方與承包方都是處于平等地位的民事主體。

其次，就農(nóng)村土地承包的實質(zhì)而言，農(nóng)村土地承包沒有改變土地的所有制關(guān)系，改變的只是農(nóng)村土地的經(jīng)營方式，與農(nóng)村土地有關(guān)的其他關(guān)系如賦稅關(guān)系等也都沒有改變。而且，這種新的經(jīng)營方式也正是農(nóng)民自己在生產(chǎn)實踐中創(chuàng)造出來的，國家有關(guān)農(nóng)村土地承包方面的法律法規(guī)只不過是對既有的經(jīng)營方式的確認與進一步的引導而已。誠然，農(nóng)村土地承包制是國家的基本政策之一，但其與通過行政治理而實施的其他國家政策比較而言，有著根本的區(qū)別。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，尊重農(nóng)民的經(jīng)營自主權(quán)，也應是國家的政策基本導向與法律原則。所以，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與承包方簽訂農(nóng)地承包合同，屬于一種雙務合同——發(fā)包方應當尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，為承包方提供生產(chǎn)技術(shù)、信息等服務；承包方對承包土地享有占有、使用、收益和流轉(zhuǎn)的權(quán)利，應當維持土地的農(nóng)業(yè)用途，保護和合理利用土地等，這主要是通過合同形式將彼此之間的基于承包關(guān)系的權(quán)利義務固定下來，其旨意并不在于至少不是首先在于實現(xiàn)國家的行政治理目的。這與簽訂行政合同的目的是大不相同的。

再次，從合同的簽訂程序和原則上來說，依《土地承包法》的有關(guān)規(guī)定，農(nóng)村土地承包合同的簽訂要求貫徹“民主協(xié)商、公平合理”原則，不得剝奪作為集體經(jīng)濟組織成員的平等承包權(quán)；作為確定承包合同主要內(nèi)容之依據(jù)的承包方案須經(jīng)村民選舉產(chǎn)生的工作小組擬訂并經(jīng)村民會議通過；國家機關(guān)及其工作人員不得利用職權(quán)干涉農(nóng)村土地承包或者變更、解除承包合同；在承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地，也不得調(diào)整承包地，并不得因集體經(jīng)濟組織或其承辦人、負責人的變動而變更或解除合同。這些與行政合同大不一樣。行政合同的簽訂，雖然也要貫徹“公平合理”的原則，但其要約往往是由行政主體單方面提出來的，并不體現(xiàn)“民主協(xié)商”；行政主體也具有一定的選擇合同相對人的自由；而且，在基于國家行政治理與公共利益的需要時，行政主體就可以依法單方變更或解除合同，在一定的條件下，行政主體還可免除因單方變更或解除合同所致的賠償責任，只進行相應的補償即可。[4]

最后，從不履行合同的法律后果來看，《土地承包法》第56條明確規(guī)定：當事人一方（包括發(fā)包方）“不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任”，可見，違約者所承擔的明顯是一種民事責任。而行政合同的當事人如違約的話，非凡是作為行政相對人一方違約的話，則可能承擔除民事責任之外的其他法律責任，還可能被行政主體施以強制執(zhí)行或代執(zhí)行，這些措施具有行政制裁的特點，即是說，行政相對人可能還要對自己的違約行為承擔行政責任。

當然，農(nóng)村土地承包合同中的條款也并不都是民事性質(zhì)的條款，合同當事人的權(quán)利義務也并不都是民事性質(zhì)的權(quán)利義務，如發(fā)包方的監(jiān)督權(quán)、承包方維持土地的農(nóng)業(yè)用途的義務等都多少帶有一些類“行政治理”的色彩。但是，摻有少量非民事條款并不是民事合同與行政合同的區(qū)別所在。其實，其他許多民事合同中也都有可能摻有非民事條款，如借款合同的利率約定不得違反中國人民銀行規(guī)定的利率標準就是。

綜上所述，我們認為，農(nóng)村土地承包合同應該是一種民事合同。

（二）債權(quán)關(guān)系的合同？抑或物權(quán)關(guān)系的合同？

通過合同約定所體現(xiàn)的合同當事人雙方的權(quán)利義務關(guān)系大致可分為債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系兩種。在《農(nóng)村土地承包法》頒布之前，無論是《民法通則》還是《土地治理法》或是其他法律法規(guī)及政策關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，“其實質(zhì)確是一種債權(quán)”。[5]而《農(nóng)村土地承包法》的制定則明確地提出要“對家庭承包的土地實行物權(quán)保護”。[1]因此，該法頒布后，學者們認為：該法“有重大突破，規(guī)定對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)實行物權(quán)保護”，并認為“這是中國農(nóng)村土地制度向‘準私有化’方向邁出了重要的一步”。[2]但當我們認真地解讀該法時，仍可以對此提出許多疑問，我們有理由認為，該法對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的保護仍處于債法的地位而未能提高到物權(quán)保護的高度，至少可以說該法對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化是不完整的。其理由在于：

首先，根據(jù)物權(quán)法的基本原理，各國對物權(quán)都采取物權(quán)登記法定主義，“不動產(chǎn)物權(quán)，非經(jīng)登記不生效力或不得處分其物權(quán)”，[6]而土地是最典型的不動產(chǎn)，因土地所生之物權(quán)是最典型的不動產(chǎn)物權(quán)，亦須登記，否則不生法律效力。但從《土地承包法》的第22條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)”，以及根據(jù)第23條的規(guī)定，地方人民政府向承包方頒發(fā)的土地承包經(jīng)營權(quán)證只是對農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的一種確認，而并非其成立要件，這顯然與物權(quán)法的基本原理相悖。

其次，就家庭承包來說，下面一些本應屬于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容的物權(quán)性的權(quán)利，《土地承包法》并沒有明確規(guī)定，使得承包人的權(quán)利沒有物權(quán)應有的完整性。

一是農(nóng)地承包經(jīng)營人的擔保物權(quán)。擔保物權(quán)可設(shè)立于債務人或第三人的特定物或財產(chǎn)權(quán)利上，是以物或權(quán)利的價值來擔保債務的履行和債權(quán)的實現(xiàn)，擔保物權(quán)對確保債權(quán)的實現(xiàn)，對促進資金融通和商品流通、保障債權(quán)的實現(xiàn)、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟等，具有重要的作用。對于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)能否作為擔保物權(quán)的客體，學術(shù)界有不同意見，或認為不得在其上設(shè)定擔保物權(quán)，或認為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)可以在集體組織內(nèi)部成員間設(shè)定擔保物權(quán)。有人還擔心規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以設(shè)定擔保物權(quán)會引起土地的過于集中，會使農(nóng)民失去賴以生存的土地保障。

我們認為，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)無疑具有價值而且這種價值具有可讓與性，所以，《土地承包法》才規(guī)定了農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、入股。這種權(quán)利的價值在本質(zhì)上與其他權(quán)利的價值并無區(qū)別，且不會因擔保權(quán)人的行使而毀損其價值，同時這種擔保還可以以登記等方式予以公示，不會因擔保而影響第三人或集體組織的利益。既然《土地承包法》已經(jīng)突破傳統(tǒng)觀念，賦予承包人自愿、有償?shù)貙⑥r(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)進行各種流轉(zhuǎn)的權(quán)利，那么，承包人為了融資或物資流通的需要，在自己的農(nóng)地承包權(quán)上設(shè)定擔保物權(quán)應該是沒問題的。對因擔保物權(quán)的實現(xiàn)而使農(nóng)民失去賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)的擔憂是沒有必要的。一方面農(nóng)民是自身利益最大化的最明智的決策者；另一方面，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的擔保在現(xiàn)實生活中已的的確確存在，法律如再不加以合理規(guī)范就會有違“物權(quán)法”定原則，在現(xiàn)實中也會引起混亂，反而不利于保護農(nóng)民的切身利益。同時，現(xiàn)實中有農(nóng)民因無力還債而舉家外出躲債、家中的承包地無人料理致使土地荒涼的現(xiàn)象，也有害于地力的保持。并且，我國《擔保法》第34條第5項已經(jīng)規(guī)定了土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押權(quán)。在同屬用益物權(quán)的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定擔保物權(quán)也應是完全可行的。《土地承包法》應對在農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)及其程序、效力等等作出規(guī)定。

二是對互換的限制。根據(jù)《土地承包法》第40條，互換只能“對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地承包經(jīng)營權(quán)進行互換”，不屬同一集體經(jīng)濟組織的土地的承包經(jīng)營權(quán)不能進行互換，這種限制既不合理，也不符合現(xiàn)實?；Q作為物權(quán)人對自己的物權(quán)的一種處分方式，其對象、范圍等主要應是由物權(quán)人自主決定的。《土地承包法》不應在互換對象上作出上述限制?，F(xiàn)實中，承包人為“方便耕種或者各自需要”，在不改變土地所有權(quán)屬和各自與發(fā)包方的承包關(guān)系的前提下，不同集體經(jīng)濟組織間的承包經(jīng)營權(quán)的互換現(xiàn)象是大量存在的。

再次，《土地承包法》對其他方式的承包采取的是債權(quán)保護原則。我們認為，這值得再做研究。我國1998年的《土地治理法》已明確確認了集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人可以成為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織土地承包權(quán)的主體（第15條）。而“四荒”等土地的承包，又往往因其資金、技術(shù)上的高要求和其見效的長期性，因而是一般農(nóng)戶家庭所不愿或無力承包的。改革進程中，這些“四荒”土地往往主要也是由集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包而進行長期開發(fā)利用的。他們憑借其資金或者技術(shù)上的顯著優(yōu)勢，開發(fā)利用這些土地，可以有效地防止水土流失和沙漠化，增加宜農(nóng)土地，改良生態(tài)環(huán)境，尤其在優(yōu)化農(nóng)村和農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，推廣新品種、新技術(shù)，提高農(nóng)村和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力等方面，都具有非常積極的意義，實踐中也取得了巨大的經(jīng)濟效益和社會效益。然而，由于種種原因，這些集體組織以外的單位或者個人在承包經(jīng)營過程中的合法權(quán)益卻經(jīng)常被侵害。而在保護自己的合法權(quán)益方面，他們卻比集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶家庭顯得更為無助和困難，以致于許多單位和個人望而卻步，在較大程度上又影響了“四荒”土地的開墾、開發(fā)和利用，并最終對農(nóng)村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的提高產(chǎn)生負面作用，所以在實踐中，“四荒”土地的拍賣已經(jīng)“有了物權(quán)化的傾向”。[7]

可以肯定，農(nóng)地承包經(jīng)營合同能產(chǎn)生物權(quán)的債權(quán)合同，農(nóng)地承包經(jīng)營關(guān)系將受到物權(quán)法的調(diào)整；[8]但“承包經(jīng)營合同的訂立本身是一種債權(quán)行為，它雖然確立一種物權(quán)，但在承包合同當事人雙方之間，仍然存在一種債權(quán)關(guān)系”[9]應受合同法的調(diào)整。

（三）農(nóng)地承包合同法律制度的完善

《土地承包法》在合同制度的設(shè)計上比此前的《土地治理法》有了很大的進步，但若立足于物權(quán)關(guān)系的民事合同來考察《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定及其實踐，則不難發(fā)現(xiàn)，尚存在如下一些缺陷：

1.締約自由受到較大的限制。根據(jù)合同法的基本原理，締約自由是最重要的意思自治。首先，法律規(guī)定了有關(guān)行政機關(guān)作為承包合同的治理部門，這在實際中使得真正的合同主體意思自治弱化，“民主協(xié)商”的原則不能得到真正的實現(xiàn)；其次，集體經(jīng)濟組織的成員只有在承包期內(nèi)交回承包土地的權(quán)利，沒有不簽訂承包合同的權(quán)利，加之農(nóng)村按人頭征稅的制度和以農(nóng)戶為單位進行承包，限制了其訂約選擇權(quán)；其三，法定的協(xié)商內(nèi)容只是承包方案而不是承包合同條款本身。

2.合同雙方的權(quán)利義務失衡。由于實踐中合同大多是由合同主管部門或其委托的部門提供的范本，因而合同條款中公法性義務條款（如上繳稅款、村提留、鄉(xiāng)統(tǒng)籌等）簽約前已格式化明確，而民事性質(zhì)的權(quán)利義務條款顯得單?。环ǘǖ某邪说臋?quán)利則既少又多有限制，如關(guān)于繼續(xù)，則僅規(guī)定了林地承包權(quán)和因承包所得收益的承包，其他承包經(jīng)營權(quán)的繼續(xù)則規(guī)定不明確。再如承包人要解除承包合同的，須提前半年以書面形式告知發(fā)包方且在承包期內(nèi)不得再要求承包土地，甚至連“四荒”土地也不得再承包。發(fā)包方除了進行“統(tǒng)一經(jīng)營”此類的法律約束力較弱的義務外，幾乎不負什么義務。

3.合同糾紛解決機制存在缺陷。《土地承包法》對合同糾紛解決機制的規(guī)定雖是倡導性條款，但實踐中一些地方法規(guī)卻將其制度化，不同程度地將調(diào)解、仲裁變成了訴訟的前置程序，這既使得仲裁制度形同虛設(shè)，又限制了民事合同主體自主選擇糾紛解決方式的權(quán)利，更有甚者，一些行政主管部門通過調(diào)解、仲裁等方式不當?shù)馗缮孓r(nóng)村土地承包經(jīng)營。

農(nóng)地承包經(jīng)營合同制度，是穩(wěn)定和完善農(nóng)村承包經(jīng)營制度的重要措施，其著重點在于加強農(nóng)地承包合同立法調(diào)整，完善相應的規(guī)范治理機制，基于上述分析，我們建議農(nóng)地承包合同法律制度的完善應在如下幾個方面進行：

第一，明確承包合同的民事性質(zhì)，合同的訂立目的應明定為保護合同雙方當事人的民事利益，公法上的義務應主要通過公法來規(guī)定，而不是依靠民事合同來“硬性”規(guī)定。

第二，明確合同主體及其平等的法律地位。作為發(fā)包方的應是與發(fā)包土地關(guān)系最緊密的集體經(jīng)濟組織，即以村民小組為主，無村民小組的才以村委會為發(fā)包方；法定承包方的集體經(jīng)濟組織的成員地位和成員權(quán)，并賦予其與集體經(jīng)濟組織的平等地位。

第三，取消有關(guān)合同主管機關(guān)的規(guī)定，上級行政機關(guān)也不得以種種借口提供合同范本，對于合同的主要條款，法律應規(guī)定得更明確些；同時規(guī)定，合同雙方的權(quán)利義務的確定應主要依據(jù)承包方案由合同雙方當事人自己來確定；合同的效力應依照物權(quán)法的基本原理實行登記生效原則；取消有關(guān)行政機關(guān)對于合同的批準權(quán)的規(guī)定。

第四，擴大承包合同物權(quán)化保護的范圍，合同糾紛的解決方式應由合同雙方當事人通過合同來進行約定。

第五，立法體例上，可采取物權(quán)法部分規(guī)定承包經(jīng)營權(quán)，合同法部分規(guī)定承包合同的雙管齊下的立法體例。

[注釋]

[1]柳隨年2001年6月26日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法（草案）〉的說明》。

[2]參見《經(jīng)濟觀察報》2002年9月9日，第73期。

參考文獻

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