行政程序法概念分析法律論文

前言：本站為你精心整理了行政程序法概念分析法律論文范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個(gè)性化的參考范文，歡迎咨詢。

內(nèi)容提要行政程序法典化能夠促進(jìn)政治參與、推進(jìn)民主政治，防止行政侵權(quán)、保障公民權(quán)益，提高行政效能、促進(jìn)改革開放?？梢哉f(shuō)，行政程序法典化是中國(guó)行政法走向成熟的標(biāo)志。但應(yīng)看到，這是一項(xiàng)最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，我國(guó)在立法理論和實(shí)踐的準(zhǔn)備方面仍相當(dāng)不足。為搞好這項(xiàng)工作，首先，應(yīng)使中央立法部門對(duì)此高度重視；其次，要做好充分的理論準(zhǔn)備；第三，要在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典；第四，要開展行政程序立法的比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗(yàn)交流，為后來(lái)居上創(chuàng)造條件。

德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家馬克斯。韋伯曾經(jīng)提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動(dòng)的程序性。從人們的一般認(rèn)識(shí)來(lái)看，法律活動(dòng)的程序性通常是指立法和司法活動(dòng)的程序性，而行政活動(dòng)的程序性最初是被排斥在外的。行政活動(dòng)或行政行為充滿了復(fù)雜性和變異性，不同行政機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)不同情況和不同管理對(duì)象做出自己的決定，即行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)幅度很大，因此，講究行政程序及其規(guī)范化被認(rèn)為是給行政機(jī)關(guān)工作束縛手足，會(huì)影響行政機(jī)關(guān)的工作效率。各國(guó)行政程序法制化都經(jīng)歷了艱難的歷程，各國(guó)法學(xué)家對(duì)此往往視為難題。在中國(guó)法律現(xiàn)代化進(jìn)程中，行政程序法典化亦成為一個(gè)雖然棘手但應(yīng)該知難而上予以解決的重大課題。

一、有關(guān)行政程序法概念的看法

美國(guó)著名法官曼斯斐爾德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“世界上的大多數(shù)糾紛都是由詞語(yǔ)所引起的”。在法律界，法律概念的爭(zhēng)論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國(guó)行政機(jī)構(gòu)活動(dòng)方式的多樣性和差異性，這兩個(gè)概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無(wú)法回避這個(gè)問(wèn)題。

目前，有關(guān)行政程序和行政程序法的概念的認(rèn)識(shí)很不一致，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：行政程序是規(guī)定行政主體的程序，還是規(guī)定行政法律關(guān)系主體的程序；行政程序法是僅僅規(guī)范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對(duì)人各方行為的程序；行政程序的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對(duì)人都有行政程序方面的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。實(shí)際上，這個(gè)概念之爭(zhēng)涉及到行政法學(xué)中一系列概念之爭(zhēng)，涉及到行政法學(xué)以行政主體運(yùn)用行政權(quán)為主線，還是以行政法律關(guān)系主體之間的相互作用為主線來(lái)組織行政法學(xué)概念。筆者以為：行政法主要是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)中與行政相對(duì)人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是說(shuō)，行政法既有以行政權(quán)為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對(duì)人參與行政活動(dòng)、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法中特別要注意這一點(diǎn)，不僅行政實(shí)體法如此，行政程序法更如此。當(dāng)代憲法學(xué)者和行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，“參與是民主政治的基石”?，F(xiàn)代民主憲政和民主行政的成長(zhǎng)，主要系于政治參與和行為參與，“正當(dāng)法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長(zhǎng)起來(lái)的。各國(guó)行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對(duì)人在以往法律關(guān)系中實(shí)際所處的客體地位。試以美國(guó)聯(lián)邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無(wú)論是正式規(guī)章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設(shè)有利害關(guān)系人參與上述活動(dòng)的程序。德國(guó)行政法目前的設(shè)計(jì)也不止規(guī)定行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)程序，而且還規(guī)定了行政相對(duì)人的活動(dòng)程序，他們的學(xué)者甚至認(rèn)為這樣做還不夠。如波恩大學(xué)公法研究所所長(zhǎng)FritzOssenbuhl批評(píng)說(shuō)：“（德國(guó)）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序?yàn)橹鳌Ｋ⒉蛔⒅貜?fù)雜多變利益或是多角利益關(guān)系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關(guān)系只有偶而會(huì)提及，利益沖突或相沖突的利益并沒(méi)有作為行政程序規(guī)范之內(nèi)容”?！?〕從我國(guó)已公布的法律、法規(guī)來(lái)看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)）的，行政相對(duì)人以及利益相關(guān)人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國(guó)公司登記條例》，不止是規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)的程序權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了在有限責(zé)任公司和股份有限公司申請(qǐng)中登記人的程序權(quán)利和義務(wù)。我們?cè)僖浴缎姓?fù)議條例》這部比較典型的行政程序法規(guī)來(lái)看，其程序權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任一般涉及復(fù)議機(jī)關(guān)、復(fù)議申請(qǐng)人、復(fù)議被申請(qǐng)人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結(jié)為行政主體是不妥當(dāng)、不全面的。筆者的結(jié)論是：行政程序是以實(shí)現(xiàn)公共行政職能為目的而設(shè)立的行政法律關(guān)系主體在行政活動(dòng)中的程序，行政程序法則是有關(guān)行政程序法律規(guī)范的總和。這樣概括的優(yōu)點(diǎn)是涵蓋面廣、內(nèi)涵豐富，把行政程序所涉及的復(fù)雜關(guān)系都納入了調(diào)整范圍。

需要注意的是，人們?cè)谑褂谩靶姓绦蚍ā边@一概念時(shí)有時(shí)分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實(shí)質(zhì)意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨(dú)的統(tǒng)一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規(guī)范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國(guó)家統(tǒng)一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因?yàn)槲覈?guó)分散存在的行政程序法律規(guī)范已有相當(dāng)數(shù)量，中國(guó)法制現(xiàn)代化所需要的，正是一部統(tǒng)一的適合中國(guó)國(guó)情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規(guī)范，但它是統(tǒng)率和指導(dǎo)所有行政程序法律規(guī)范和法律文件的基本法，是直接落實(shí)憲法有關(guān)依法行政原則的基本法。

二、中國(guó)行政程序法典化的必要性

對(duì)于行政過(guò)程的程序化問(wèn)題，人們的認(rèn)識(shí)是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個(gè)世紀(jì)末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國(guó)等大陸法系國(guó)家也頒布了本國(guó)行政程序法，它們的出現(xiàn)是適應(yīng)行政權(quán)擴(kuò)張和自我約束的產(chǎn)物，并同其行政訴訟制度的產(chǎn)生有相當(dāng)密切的關(guān)系。作為行政法的一項(xiàng)基本原則，依法行政原先僅僅強(qiáng)調(diào)行政行為的根據(jù)，但這并不能完全防止行政權(quán)的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規(guī)范行政權(quán)的新途徑，而行政程序法典的出現(xiàn)和其內(nèi)容的更新在每一個(gè)國(guó)家又具有自己的特點(diǎn)。與大陸法系國(guó)家相比，英美法系國(guó)家所制定的行政程序法更強(qiáng)調(diào)對(duì)公民程序權(quán)的保護(hù)。美國(guó)法學(xué)界在提出制定行政程序法問(wèn)題的一開始，就把司法程序移植到行政過(guò)程、行政行為中來(lái)。在此基礎(chǔ)上，行政程序獲得了獨(dú)特的發(fā)展。正如美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創(chuàng)設(shè)新的程序形式，以便革新關(guān)于公共教育、污染、福利、廉價(jià)住房、公平就業(yè)以及其他諸如此類的法律部門”。他認(rèn)為，社會(huì)的發(fā)展“需要有新的形式、新的儀式來(lái)引導(dǎo)公眾以創(chuàng)造性的而非破壞性的方式實(shí)行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”?！?〕可見，行政程序法典化的趨勢(shì)不是偶然的，這是社會(huì)調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府角色之間矛盾的產(chǎn)物，是調(diào)節(jié)政府公共權(quán)力與公民權(quán)利之間矛盾的產(chǎn)物，也是政府解決實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正目標(biāo)與自身效率目標(biāo)矛盾的產(chǎn)物。從這樣的角度觀察問(wèn)題，中國(guó)行政程序法典化成為中國(guó)法制現(xiàn)代化的熱門課題也不是偶然的。中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛剛起步（當(dāng)時(shí)人們還以“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”加以認(rèn)識(shí)）之際，一些敏感的年輕的法學(xué)工作者就開始重視法律程序以及行政程序問(wèn)題?！?〕行政法學(xué)界也有不少學(xué)者從發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國(guó)行政程序法典化之先聲。進(jìn)入90年代以后，我國(guó)法律界和法學(xué)界對(duì)行政程序法制化問(wèn)題越來(lái)越加以關(guān)注。在行政立法、行政執(zhí)法、行政司法各領(lǐng)域都有相應(yīng)的程序立法，并有一些學(xué)者不斷加以理論的探討和研究。最近一個(gè)時(shí)期，有些高校和法律研究機(jī)構(gòu)還成立了行政程序法課題研究組，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政程序立法的要求、內(nèi)容、原則等進(jìn)行了廣泛的調(diào)查研究。〔5〕這一切表明，行政程序法典化問(wèn)題正成為我國(guó)法學(xué)界一個(gè)方興未艾的新的重要研究課題。

根據(jù)筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會(huì)功能和積極作用：

（一）促進(jìn)政治參與，推進(jìn)民主政治

行政程序法在促進(jìn)憲政的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國(guó)行政法學(xué)界的共識(shí)，當(dāng)然，有關(guān)行政程序法的理論基礎(chǔ)在不同意識(shí)形態(tài)的國(guó)家存在著區(qū)別。在西方國(guó)家中，行政程序法的基本原理則首推英國(guó)法的“自然公正”原理和美國(guó)法的以“正當(dāng)法律程序”為核心的公正程序原理。英國(guó)的自然公正原則是一個(gè)古老的法治原則，它很早就表現(xiàn)為英國(guó)高等法院對(duì)下級(jí)法院和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，要求它們公正行使權(quán)力，它是普通法中最基本的程序原則，它強(qiáng)調(diào)任何人在行使權(quán)利可能導(dǎo)致對(duì)方不利影響時(shí)，必須聽取對(duì)方的意見，每個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。這些思想發(fā)展到現(xiàn)代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎(chǔ)，并為英國(guó)憲政增添了新的內(nèi)容。美國(guó)的歷史和國(guó)情決定了它的傳統(tǒng)理論是基于對(duì)司法法院的信任和對(duì)于行政不信任而形成的，他們的法學(xué)家普遍認(rèn)為：對(duì)于行政權(quán)的監(jiān)督，一方面是憲法的問(wèn)題，另一方面又是行政法的問(wèn)題，在政策提案過(guò)程中的參與，是憲法和政治制度的問(wèn)題，但在行政過(guò)程中，公民能否積極、能動(dòng)地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問(wèn)題。因?yàn)樾姓?quán)的發(fā)動(dòng)過(guò)程中就存在權(quán)利和權(quán)益的紛爭(zhēng)，通過(guò)行政程序中行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人及法律意義上的當(dāng)事人的相互論爭(zhēng)，公民的權(quán)利與義務(wù)得以確定和保障，行政權(quán)才得以發(fā)動(dòng)，也就是說(shuō)，行政權(quán)即使有法律根據(jù)也不能單方面地、恣意地行使。誠(chéng)如美國(guó)大法官道格拉斯說(shuō)過(guò)的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅(jiān)定地遵循嚴(yán)格之程序保障是我們?cè)诜芍缕降日x之保證。”美國(guó)行政法學(xué)家勞奇教授也說(shuō)：“行政程序法能將行政權(quán)控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權(quán)專擅所使用的工具”。〔6〕中國(guó)的行政程序法將為實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治、完善社會(huì)主義憲政而服務(wù)，它應(yīng)該在《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！睉椃ǖ诙邨l規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)必須聽取人民意見，提高工作效率和反對(duì)官僚主義。其第二款明確規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！币虼藢?shí)行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽和聽訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據(jù)。制定行政程序法典正是落實(shí)憲法有關(guān)條款的基本措施，無(wú)疑將有力地推動(dòng)我國(guó)民主制度的建設(shè)。

（二）防止行政侵權(quán)，保障公民權(quán)益

目前各國(guó)為防止、糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓顒?dòng)，保護(hù)公民的合法權(quán)益，建立了許多制度，也創(chuàng)造了不少經(jīng)驗(yàn)，其中最主要的途徑有立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督三種。立法監(jiān)督主要采用法律的形式規(guī)定行政權(quán)限，使行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定行使行政權(quán)，在大陸法系國(guó)家行政法律主要體現(xiàn)為“法律保留”原則和“法律優(yōu)先”原則，但有些國(guó)家發(fā)現(xiàn)，立法監(jiān)督有其局限性，隨著服務(wù)行政、給付行政的發(fā)展和行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，立法監(jiān)督有可能發(fā)生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。行政監(jiān)督主要是指行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，包括行政系統(tǒng)內(nèi)部專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，例如運(yùn)用行政復(fù)議、行政監(jiān)督等形式，這是一種依靠行政機(jī)關(guān)自制力和自我恢復(fù)力的糾錯(cuò)機(jī)制。但是各國(guó)實(shí)踐表明，這種監(jiān)督機(jī)制也有它的局限性，行政系統(tǒng)內(nèi)部的保守性，特別是“官官相護(hù)”的傾向容易滋生和被保留。司法監(jiān)督則主要表現(xiàn)為司法審查機(jī)制，即通過(guò)行政訴訟等制度對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，也是一種行之有效的對(duì)公民權(quán)益保障的機(jī)制，但行政訴訟的司法審查機(jī)制往往受到受案范圍等規(guī)定的限制，尤其司法審判人員的數(shù)量與素質(zhì)對(duì)發(fā)揮司法監(jiān)督作用有較多制約。上述三種監(jiān)督機(jī)制的作用都有不足之處，因此有些發(fā)達(dá)國(guó)家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發(fā)展的基礎(chǔ)上創(chuàng)制并形成一種“新行政法”，其重要特點(diǎn)之一就是加強(qiáng)委任立法和制定行政政策、計(jì)劃、規(guī)劃中的咨詢論證程序，增設(shè)行政裁判和某些行政行為中的調(diào)解協(xié)商程序。澳大利亞“新行政法”的發(fā)展趨向代表了不少發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)行政法的發(fā)展趨向。

可見，行政程序法的完善涉及現(xiàn)代國(guó)家中行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)整機(jī)制的民主化、科學(xué)化問(wèn)題。中國(guó)也不例外。80年代以來(lái)，我國(guó)相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監(jiān)察條例》、《行政復(fù)議條例》和《國(guó)家賠償法》（涉及行政賠償）等，對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督機(jī)制已初步形成，并已發(fā)揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)在行政行為作出前或進(jìn)行過(guò)程中就受到有效的監(jiān)督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強(qiáng)制執(zhí)行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產(chǎn)生更積極的監(jiān)督行政和預(yù)防行政違法的作用。

行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國(guó)法治是否形成的標(biāo)志被提了出來(lái)。有的學(xué)者這樣認(rèn)為：“因?yàn)槿诵允且子阱e(cuò)誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規(guī)制，按程序法系實(shí)體法所發(fā)展出來(lái)的工具，用以創(chuàng)造團(tuán)體意識(shí)及尊重人性尊嚴(yán)，使人民預(yù)見、預(yù)測(cè)政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯(cuò)誤，而精確地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法?！薄?〕也就是說(shuō)，行政程序法與行政實(shí)體法的關(guān)系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權(quán)力濫用、保障公民權(quán)益的法律手段，那種過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政程序法作用而把它凌駕于行政實(shí)體法之上或?qū)⑿姓绦蚍ㄍ耆盍延谛姓?shí)體法之外的說(shuō)法，并不符合中國(guó)國(guó)情和實(shí)際需要。

（三）提高行政效能，促進(jìn)改革開放

行政程序法不僅保障公民合法權(quán)益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權(quán)活動(dòng)的濫用，而且可以發(fā)揮其積極指導(dǎo)行政權(quán)運(yùn)行的作用。中國(guó)的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因?yàn)槌绦蚝侠硇员灰暈橐?guī)范設(shè)計(jì)合理性和歷史進(jìn)化合理性的結(jié)合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對(duì)人的自由選擇巧妙地結(jié)合起來(lái)，從而適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，積極地推動(dòng)我國(guó)社會(huì)的進(jìn)步。

我國(guó)對(duì)外開放過(guò)程中就有一個(gè)行政程序逐步與國(guó)際規(guī)范接軌的問(wèn)題，特別是涉外經(jīng)濟(jì)管理方面的行政程序迫切需要與國(guó)際接軌。在爭(zhēng)取加入國(guó)際貿(mào)易組織的過(guò)程中，中國(guó)行政程序法的完善就成為一個(gè)急迫的任務(wù)。早在《中華人民共和國(guó)政府和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入的諒解備忘錄》中，中國(guó)政府就對(duì)美國(guó)有關(guān)涉及行政立法、行政許可、行政復(fù)議和行政訴訟等程序問(wèn)題上作了承諾，這些承諾無(wú)不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規(guī)定：中國(guó)制定進(jìn)出口方面的“新的法律、規(guī)定、條例、法令、行政指導(dǎo)和政策應(yīng)在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規(guī)定：在對(duì)衛(wèi)生和植物衛(wèi)生檢驗(yàn)或認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的要求作出任何修改或補(bǔ)充前，我方須通知，并給外方發(fā)表評(píng)論的機(jī)會(huì)。在有關(guān)許可程序的規(guī)定方面，中國(guó)承諾公布取得許可證和批準(zhǔn)許可證的程序等等。類似國(guó)際協(xié)定、協(xié)議的簽署，一方面對(duì)我國(guó)原有行政程序是一個(gè)沖擊，但另一方面也正好促使我們?cè)谛姓绦蚩茖W(xué)化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來(lái)說(shuō)，我們必須改變“重實(shí)體權(quán)利，輕程序權(quán)利”，“重實(shí)體義務(wù)，輕程序義務(wù)”以及“重內(nèi)部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權(quán)益的切實(shí)保障”等新的法律價(jià)值觀念?？梢灶A(yù)料行政程序法典的制定，無(wú)疑將提高我國(guó)在國(guó)際社會(huì)中的地位，有力地推動(dòng)我國(guó)改革開放政策的持續(xù)貫徹執(zhí)行。

三、中國(guó)行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向

行政程序法典化已成為中國(guó)法學(xué)界學(xué)者們憧憬的目標(biāo)，它將是中國(guó)行政法走向成熟的標(biāo)志，但同時(shí)要看到，這是一項(xiàng)最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，也是行政法學(xué)研究中最具有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國(guó)家曾經(jīng)努力制定一部適合本國(guó)需要的融行政實(shí)體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無(wú)成功。于是立法家與學(xué)者們又開始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國(guó)家和地區(qū)獲得了成功，但一般來(lái)說(shuō)，都花費(fèi)了很大的力氣。例如奧地利國(guó)會(huì)議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國(guó)《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過(guò)了幾十年時(shí)間。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)50年代就有學(xué)者提出“行政法之法典立法問(wèn)題”，于1974年開始設(shè)立行政程序法專案研究組，先后完成兩項(xiàng)研究報(bào)告，1989年又進(jìn)一步進(jìn)行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過(guò)程中?！?〕在我國(guó)，雖然《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識(shí)已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來(lái)，學(xué)者們對(duì)行政程序法的研究已有一些基礎(chǔ)，但在立法理論和實(shí)踐的準(zhǔn)備方面仍相當(dāng)不足。其困難和問(wèn)題主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）我國(guó)歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國(guó)法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產(chǎn)。在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導(dǎo)頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無(wú)關(guān)緊要的”觀念在現(xiàn)實(shí)生活中，特別是執(zhí)法過(guò)程中往往占主導(dǎo)地位。

（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準(zhǔn)備，尤其需要在比較研究各國(guó)行政程序法典化，借鑒別國(guó)成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國(guó)對(duì)于我國(guó)行政程序法典化問(wèn)題尚缺少相當(dāng)人力、人才的投入。

（三）行政行為范圍廣泛、復(fù)雜，且變化頻繁。尤其是我國(guó)幅員遼闊，中央到地方行政機(jī)關(guān)林立，職能廣泛，對(duì)各種行政機(jī)關(guān)的程序作統(tǒng)一的規(guī)范和要求，要有極強(qiáng)的概括力，并且必然遇到許多立法技術(shù)上的困難。

（四）從目前情況來(lái)看，我國(guó)行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒(méi)有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規(guī)范大多分散、零亂地存在于各種形式的規(guī)范性文件中，缺乏各系統(tǒng)、分領(lǐng)域的、科學(xué)的規(guī)定。已有的行政程序法律規(guī)范大多是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的，反映了高度集權(quán)為特征的行政體制模式的要求，與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

針對(duì)上述情況，筆者提出有關(guān)的立法建議和設(shè)想，供有關(guān)部門參考：

（一）從實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治高度認(rèn)識(shí)行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項(xiàng)工作。

行政程序法典的立法工作肯定會(huì)遇到阻力，首先來(lái)自行政機(jī)關(guān)體制的習(xí)慣勢(shì)力，他們往往認(rèn)為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國(guó)國(guó)情和行政部門特點(diǎn)云云。因?yàn)樾姓绦蚍ㄒ笮姓绦蛴邢喈?dāng)強(qiáng)的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國(guó)都很普遍，例如，德國(guó)行政官員至今對(duì)行政相對(duì)人和當(dāng)事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國(guó)在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，在處罰嚴(yán)厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽證程序，對(duì)此，征詢草案意見時(shí)遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對(duì)，可見，行政程序法典化過(guò)程就是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政法律意識(shí)的過(guò)程，不從觀念上發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變，行政程序法典會(huì)難產(chǎn)，頒布后也難實(shí)施和收到預(yù)期的效果。國(guó)外的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)牽頭和帶動(dòng)此項(xiàng)工作。美國(guó)聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門設(shè)立全美國(guó)際會(huì)議，吸納政府官員和國(guó)內(nèi)外學(xué)者一起商討行政程序法典化問(wèn)題。由于行政程序法的制定需要很長(zhǎng)時(shí)間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設(shè)長(zhǎng)期工作的機(jī)構(gòu)和組織，隨時(shí)對(duì)立法中有關(guān)問(wèn)題加以探討。我國(guó)也應(yīng)有這一考慮。

（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對(duì)行政程序法典化的法理論，尤其是對(duì)立法目標(biāo)模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準(zhǔn)備。

各國(guó)國(guó)情需要不同，對(duì)行政程序法典提的目標(biāo)模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權(quán)利模式等區(qū)別?？刂颇Ｊ?，其宗旨主要借助行政程序控制下級(jí)行政機(jī)構(gòu)活動(dòng)，防止下級(jí)機(jī)構(gòu)偏離上級(jí)意志行事，這一模式特別注重內(nèi)部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學(xué)性和合理性，以努力提高行政效率為目標(biāo)，對(duì)行政程序的民主性則常加以忽視。權(quán)利模式則以保障行政相對(duì)人合法權(quán)益為重心，重點(diǎn)以行政程序來(lái)規(guī)范、限制和制約行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的行使。究竟以何種模式作為我國(guó)行政程序法的價(jià)值取向首先應(yīng)加以研究，例如我國(guó)應(yīng)以民主與效率相結(jié)合的模式為最佳，但民主與效率發(fā)生矛盾時(shí)又應(yīng)以何者為重點(diǎn)則應(yīng)作出具體、明確的安排與選擇，其依據(jù)是中國(guó)國(guó)情現(xiàn)狀和發(fā)展方向。

各國(guó)行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規(guī)定和學(xué)者的歸納都各不相同和具有自己的特點(diǎn)。關(guān)于我國(guó)行政程序法基本原則的探討已有數(shù)種初步意見，例如有的學(xué)者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應(yīng)進(jìn)一步展開討論。臺(tái)灣學(xué)者羅傳賢在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則和應(yīng)予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，分塊進(jìn)行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。

美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》制定過(guò)程中十分注意政府公報(bào)制度和法令匯編制度，為立法作資料準(zhǔn)備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個(gè)、制定一個(gè)，并不斷納入法典的方法。這一經(jīng)驗(yàn)值得參考，當(dāng)然不需要照搬。我國(guó)行政法學(xué)者應(yīng)松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項(xiàng)巨大的工程，立即動(dòng)手制定一部包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準(zhǔn)備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個(gè)擊破?！彼鲝埧梢韵韧晟菩姓⒎ǖ某绦蚝托姓?zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗(yàn)，采取一條穩(wěn)步前進(jìn)的途徑?！?2〕目前我國(guó)立法部門正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會(huì)有助于整個(gè)行政程序法的制定，這是整個(gè)系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。

（四）抓緊收集各國(guó)、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開展比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗(yàn)交流，取人之長(zhǎng)，補(bǔ)己之短，為后來(lái)居上創(chuàng)造條件。

各國(guó)、各地區(qū)行政程序法制定過(guò)程中都有一個(gè)相互借鑒和學(xué)習(xí)的過(guò)程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對(duì)西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰(zhàn)后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國(guó)行政程序立法過(guò)程中曾借鑒大陸法系國(guó)家有關(guān)經(jīng)驗(yàn)等等。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法草案就是在廣泛收集外國(guó)行政程序法最新資料基礎(chǔ)上進(jìn)行的，他們還派學(xué)者實(shí)地考察日本、英國(guó)、德國(guó)、韓國(guó)、匈牙利、土耳其等國(guó)，獲得寶貴意見和資料。在考察過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)有些國(guó)家行政程序立法非常注重審判人員司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的提煉，把法官們?cè)谵k案過(guò)程中特別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗(yàn)以立法方式加以明確。對(duì)此經(jīng)驗(yàn)臺(tái)灣地區(qū)十分重視并引進(jìn)，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強(qiáng)行政程序立法的比較研究，有關(guān)部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學(xué)家對(duì)此問(wèn)題的討論會(huì)，擴(kuò)而充之，也可以吸收東亞地區(qū)或世界各國(guó)相關(guān)學(xué)者在一起探討這一課題。中國(guó)學(xué)者只要虛心學(xué)習(xí)，尊重實(shí)踐，并與實(shí)際部門攜手合作，一定能為中國(guó)行政程序法典的早日出臺(tái)做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

〔1〕《德國(guó)行政程序法十五年來(lái)之經(jīng)驗(yàn)與展望》，載臺(tái)灣《政大法學(xué)評(píng)論》第47期，第244頁(yè)。

〔2〕《法律與宗教》，三聯(lián)書店版，第60頁(yè)。

〔3〕參見季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第1期。

〔4〕參見江必新、周衛(wèi)平編著《行政程序法概論》，北京師范學(xué)院出版社版，第310頁(yè)。

〔5〕《中國(guó)法學(xué)》1995年第2、3期發(fā)表了有關(guān)行政程序研究課題的調(diào)查報(bào)告。

〔6〕轉(zhuǎn)引自臺(tái)灣羅傳賢著《行政程序法基礎(chǔ)理論》第8頁(yè)、第10頁(yè)。

〔7〕轉(zhuǎn)引自臺(tái)灣學(xué)者羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》第6頁(yè)。

〔8〕見臺(tái)灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學(xué)原理》等書。

〔9〕見章劍生《行政程序法學(xué)原理》第101～118頁(yè)。

〔10〕應(yīng)松年：《關(guān)于行政程序立法的幾個(gè)問(wèn)題》，載《行政程序法研究》第12頁(yè)。

〔11〕《行政程序法基礎(chǔ)理論》第57～67頁(yè)。

〔12〕應(yīng)松年：《關(guān)于行政程序立法的幾個(gè)問(wèn)題》，載《行政程序法研究》第12頁(yè)