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法律論文

證據(jù)契約[①]，由“證據(jù)”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據(jù)”和“契約”早已司空見慣，而對“證據(jù)契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關(guān)于證據(jù)契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據(jù)契約制度，如意大利。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學(xué)者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關(guān)見解皆具啟發(fā)性，值得重視。

契約，一直以來為私法領(lǐng)域所壟斷，自從19世紀(jì)后葉訴訟法學(xué)脫離私法學(xué)的支配而開始確立其理論時期時，學(xué)者們普遍不接受在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在契約。[③]學(xué)者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領(lǐng)域的存在。但目前更多的學(xué)者均對訴訟上存在契約持肯定說，認(rèn)為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止。[④]筆者當(dāng)然是贊同肯定說，而且筆者同樣認(rèn)為，證據(jù)法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據(jù)法屬于訴訟法的分支”、所以“證據(jù)法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結(jié)論。

契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領(lǐng)域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。[⑤]但承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，就會出現(xiàn)一個法律悖論：公法的規(guī)范不得由個人的協(xié)議變更，而契約屬于私力范疇，承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，無異于承認(rèn)“公法的規(guī)范可由個人的協(xié)議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據(jù)契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據(jù)法是公法。筆者雖不完全認(rèn)同證據(jù)法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據(jù)契約？證據(jù)契約的存在有何依據(jù)？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據(jù)契約？證據(jù)契約在我國前景如何？

一、證據(jù)契約的概念

思維需要概念的支撐，尤其是對證據(jù)契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認(rèn)為，證據(jù)契約有廣義與狹義之分。狹義的證據(jù)契約是指有關(guān)訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責(zé)任分配原則的舉證責(zé)任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認(rèn)定事實活動而訂立的契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認(rèn)契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現(xiàn)象是否提供了使它們區(qū)別于其他同類社會現(xiàn)象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認(rèn)識社會生活中各種概念的基礎(chǔ)？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據(jù)契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據(jù)契約概念的這個詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點，要體現(xiàn)“契約”這一共同現(xiàn)象，即在表述上一是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)契約的共性，二是應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)契約的特性。

證據(jù)契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質(zhì)的特征：首先，證據(jù)契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據(jù)契約是出于自愿，當(dāng)事人有選擇訂立或不訂立證據(jù)契約的自由。再次，當(dāng)事人之間達成證據(jù)契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據(jù)契約是當(dāng)事人之間意思一致的合意，只有雙方當(dāng)事人意思表示一致時，才達成證據(jù)契約，產(chǎn)生一定的法律效果。但是，證據(jù)契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區(qū)別體現(xiàn)在私法契約的內(nèi)容完全是實體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動；而證據(jù)契約的內(nèi)容大多是民事主體對其所享有的程序性權(quán)利的自由處分和對程序性義務(wù)的自愿負(fù)擔(dān)，這種處分和負(fù)擔(dān)行為可能會對各民事主體之間實體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生間接的影響。另一重要區(qū)別即在于證據(jù)契約產(chǎn)生的效果不同于私法上契約產(chǎn)生的效果，前者旨在產(chǎn)生訴訟法上效果，后者產(chǎn)生私法上效果。在德國，研究者一般將證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約相區(qū)分，Rosenberg即在定義上將兩者區(qū)分開來。[⑧]筆者認(rèn)為，嚴(yán)格說來，證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約應(yīng)有所區(qū)別，但是否有區(qū)分的必要性則仍存疑問。將兩者區(qū)分開來，其優(yōu)點在何處亦難以言明，再加上我們已經(jīng)習(xí)慣把舉證責(zé)任理論放入證據(jù)法學(xué)理論體系，故本文不對這兩種契約作區(qū)分，而是采廣義證據(jù)契約概念，即包括舉證責(zé)任契約。綜上所述，筆者認(rèn)為，證據(jù)契約即為平等的當(dāng)事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責(zé)任承擔(dān)的合意，即包含舉證責(zé)任契約。

二、證據(jù)契約存在的依據(jù)及價值

（一）法理依據(jù)

契約的本質(zhì)即合意，其得以存在的理論根基在于當(dāng)事人的“意思自治”。證據(jù)契約作為“證據(jù)”和“契約”結(jié)合生成的詞語，本身體現(xiàn)了私法精神對證據(jù)法的深遠(yuǎn)影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據(jù)法的“兩棲性”亦為證據(jù)契約的存在提供了更廣闊的空間。

1.私法精神在民事訴訟領(lǐng)域的擴張。私權(quán)的救濟有賴于民事訴訟權(quán)利的行使，當(dāng)事人將發(fā)生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權(quán)益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯?！懊袷略V訟從國家對公民來說，這是公法關(guān)系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質(zhì)的民事訴訟法領(lǐng)域。當(dāng)事人作為實體法的權(quán)利主體，既然可以在實體法領(lǐng)域處分自己的實體權(quán)利，同樣可以在民事訴訟領(lǐng)域自由處分自己的權(quán)利。這一自由體現(xiàn)在證據(jù)法上，則應(yīng)盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對證據(jù)處理和選擇的合意，當(dāng)事人有權(quán)就證據(jù)事項達成證據(jù)契約。可見，證據(jù)契約一定程度上體現(xiàn)了私法自治精神向民訴訟領(lǐng)域的延伸。

2.程序主體性原則之體現(xiàn)。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認(rèn)。毫無疑問，當(dāng)事人是其實體權(quán)利的主體。當(dāng)事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結(jié)構(gòu)，法官代表國家權(quán)力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當(dāng)事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉(zhuǎn)化成程序上的主體地位，當(dāng)事人的主體地位在程序上應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬?。依?jù)程序主體性原理，在涉及當(dāng)事人等利害關(guān)系人的利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的審判程序中，應(yīng)從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權(quán)；而且，在裁判作成以前應(yīng)保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據(jù)，不得直接成為法院裁判的基礎(chǔ)。[⑩]那么在程序設(shè)計上就應(yīng)當(dāng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當(dāng)事人作為一個自主的理性人，有權(quán)利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業(yè)化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當(dāng)事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當(dāng)事人通過達成證據(jù)契約行使選擇權(quán)參與程序，有了契約的權(quán)利，也就有了選擇的權(quán)利，使其程序主體性得以充分體現(xiàn)。

3.證據(jù)法的“兩棲性”為證據(jù)契約的存在提供了空間。不可否認(rèn)，民事證據(jù)法由于涵括了法院調(diào)取證據(jù)、采信證據(jù)等一系列具有職權(quán)色彩的內(nèi)容，因而在一定程度上具有公法性質(zhì)。但道德與法的結(jié)合在公法領(lǐng)域亦為勢所必然。事實上，民事證據(jù)法中關(guān)于當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、證據(jù)披露，自認(rèn)等許多規(guī)則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據(jù)制度設(shè)計上當(dāng)事人主義模式與職權(quán)主義模式的融合，當(dāng)事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當(dāng)事人之間的證據(jù)法律關(guān)系亦為必要。此外，民事證據(jù)法雖被大多數(shù)人界定為程序法，但其中關(guān)于舉證責(zé)任分配等許多內(nèi)容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規(guī)定，況且，民事證據(jù)并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導(dǎo)和規(guī)范民事行為，確認(rèn)和證明民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，保護民事權(quán)利和避免民事糾紛。也就是說，證據(jù)問題離開訴訟也會發(fā)生，也正因如此，我國亦有部分學(xué)者提出可將民事證據(jù)置于民法典中來規(guī)定。[12]因此，證據(jù)法的內(nèi)容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規(guī)定”。當(dāng)事人通過證據(jù)契約處分自己的“私”權(quán)利，即使違反了“任意規(guī)定”，如果對方當(dāng)事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定與經(jīng)濟。

（二）訴訟模式基礎(chǔ)

在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟民當(dāng)事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。證據(jù)契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎(chǔ)，那就是當(dāng)事人主義訴訟模式。所謂當(dāng)事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動依職權(quán)啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。而當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域”。[13]而處分原則作為當(dāng)事人主義的另一重要表現(xiàn)，包括：一是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人的申請開始；二是當(dāng)事人決定審理對象的內(nèi)容和范圍，而且對于訴訟標(biāo)的的變更，當(dāng)事人也有決定權(quán)；三是訴訟可以基于當(dāng)事人意思而終結(jié)。其中，“當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的案件事實的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據(jù)”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。

當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域的意思自治；而證據(jù)契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。因而，對當(dāng)事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認(rèn)與尊重必然意味著對證據(jù)契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結(jié)論，證據(jù)契約與當(dāng)事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當(dāng)事人主義訴訟模式也正是證據(jù)契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在職權(quán)主義訴訟模式下，法院有全面調(diào)查取證的權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權(quán)主義訴訟模式下討論證據(jù)契約既缺乏法理依據(jù)，也無實際意義。

無論是英美法系還是大陸法系，都是當(dāng)事人主義的訴訟模式。[15]這為證據(jù)契約制度在兩大法系的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，但證據(jù)契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當(dāng)事人間的證據(jù)“合意”，卻不使用證據(jù)契約這一提法。

（三）價值

筆者認(rèn)為，證據(jù)契約存在以下價值：

1.有利于實現(xiàn)實體公正和程序公正?！捌跫s即公正”[16]。根據(jù)當(dāng)事人之間的證據(jù)契約認(rèn)定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的?！爱?dāng)某人就他人事務(wù)做出決定時，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)做決定時，則決不可能存在任何不公正?！盵17]當(dāng)事人承認(rèn)對方當(dāng)事人提出的證據(jù)事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據(jù)契約就意味著正義。

2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現(xiàn)過去。[18]證明案件事實需要證據(jù)來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據(jù)往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當(dāng)事人爭議的利益得不到實現(xiàn)，反而增加了當(dāng)事人訟累。而證據(jù)契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認(rèn)的契約，免除了對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這樣，原本必須進行的當(dāng)事人舉證、法院調(diào)查證據(jù)、質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環(huán)節(jié)和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當(dāng)事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。

3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據(jù)契約充分凸現(xiàn)了當(dāng)事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據(jù)契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，制約法官恣意?！胺刹荒芡陚錈o遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現(xiàn)。通過雙方達成證據(jù)契約，對相關(guān)的可支配事項達成合意，制定子規(guī)則，不僅滿足當(dāng)事人的權(quán)利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。

三、證據(jù)契約的性質(zhì)與效力

（一）性質(zhì)

證據(jù)契約的法律性質(zhì)，則與其概念的界定密切相關(guān)。因若將證據(jù)契約以最廣義方式理解，則實體法性質(zhì)之確認(rèn)契約亦為證據(jù)契約，但一般將他們區(qū)分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質(zhì)，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質(zhì)說”。[21]而對證據(jù)契約的性質(zhì)，理論上爭議似乎不大，一般認(rèn)為是訴訟行為之一種。臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學(xué)者認(rèn)為：“有效之證據(jù)契約既發(fā)生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種?！盵23]盡管其結(jié)論可能是正確的，但以其產(chǎn)生的法律效果來判斷一個行為的性質(zhì)，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應(yīng)該是性質(zhì)（因）決定效果（果），以效果作為標(biāo)準(zhǔn)判決一種行為的性質(zhì)就顛倒了邏輯（結(jié)果決定原因）。筆者認(rèn)為，應(yīng)以合意的內(nèi)容為基準(zhǔn)、兼考慮目的來判斷證據(jù)契約的性質(zhì)。證據(jù)契約是有關(guān)訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據(jù)材料，以產(chǎn)生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和分配。因此，證據(jù)契約屬于純粹的訴訟行為。

（二）效力

證據(jù)契約的效力，是指當(dāng)事人之間達成的證據(jù)契約對當(dāng)事人及法院產(chǎn)生的拘束力。表現(xiàn)在兩方面：

1.對當(dāng)事人的拘束力。證據(jù)契約既為當(dāng)事人雙方的合意，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)遵守合意。如雙方當(dāng)事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據(jù)即無效。當(dāng)一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人有權(quán)提出異議。至于當(dāng)事人違反證據(jù)契約義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，筆者認(rèn)為這已屬消極責(zé)任，即法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合法有效的證據(jù)契約確認(rèn)違約行為不發(fā)生訴訟法上的效果。

2.對法院的拘束力。根據(jù)私法中的契約相對性原則，只有契約當(dāng)事人才受契約約束，也只有契約當(dāng)事人才能享受基于契約所產(chǎn)生的權(quán)利并承擔(dān)根據(jù)契約產(chǎn)生的義務(wù)。[24]證據(jù)契約也只有在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據(jù)契約的目的在于發(fā)生訴訟法上的效果，如果只對當(dāng)事人有約束力，無法解釋證據(jù)契約何以產(chǎn)生訴訟法上的效果。因此證據(jù)契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據(jù)契約的確認(rèn)。也即，盡管證據(jù)契約一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請批準(zhǔn)即在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但若要產(chǎn)生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產(chǎn)生拘束力的法理依據(jù)何在？

如前所述，證據(jù)契約的訴訟模式基礎(chǔ)是當(dāng)事人主義訴訟模式，而當(dāng)事人主義訴訟模式的主要體現(xiàn)之一即辯論主義原則。依據(jù)辯論主義，法院應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權(quán)自治為基礎(chǔ)的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據(jù)契約所體現(xiàn)的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據(jù)契約對法院有拘束力，法院必須尊重當(dāng)事人的合意。如果法院違反了當(dāng)事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。

但是，證據(jù)契約產(chǎn)生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質(zhì)合法兩方面。一是形式要合法。證據(jù)契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當(dāng)事人、無民事行為能力當(dāng)事人的法定人、經(jīng)特別授權(quán)的委托訴訟人，并且合意的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的名義承擔(dān)后果。必須是自愿訂立證據(jù)契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據(jù)契約當(dāng)事人有權(quán)撤銷。二是內(nèi)容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據(jù)契約無效，限制法官自由心證的證據(jù)契約無效，如雙方約定某一證據(jù)的證明力低于另外一個證據(jù)。但在有關(guān)證據(jù)的合意并不侵犯自由心證主義的領(lǐng)域，而當(dāng)認(rèn)為是可以采納辯論主義時，則不認(rèn)為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、證據(jù)契約自由及其限制[26]

“所有權(quán)絕對、過錯責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分?！盵27]既然證據(jù)契約是私法自治在私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的結(jié)果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約？

（一）證據(jù)契約自由原則

所謂契約自由原則，其實質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內(nèi)容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當(dāng)事人之私權(quán)既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認(rèn)為，證據(jù)契約符合契約的本質(zhì)特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內(nèi)容看，證據(jù)契約也應(yīng)適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當(dāng)事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當(dāng)事人可以選擇締結(jié)證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式,當(dāng)事人有權(quán)在法律允許范圍內(nèi)選擇證據(jù)契約的內(nèi)容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當(dāng)事人自主締結(jié)，法官不得隨意干涉。

然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內(nèi)容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：

1.證據(jù)契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質(zhì)屬性就在于國家公權(quán)力的介入。對證據(jù)的收集、保全、提出、質(zhì)證、認(rèn)證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設(shè)置具有相當(dāng)程度上非選擇性，如關(guān)于證據(jù)的審核認(rèn)定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據(jù)契約的理念是當(dāng)事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質(zhì)存在緊張關(guān)系。若不恰當(dāng)處理兩者關(guān)系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。

2.證據(jù)契約達成的基礎(chǔ)有時并不可靠，可能淪為強勢當(dāng)事人實現(xiàn)不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當(dāng)事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎(chǔ)上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實的平等，其忽略個體固有的經(jīng)濟上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當(dāng)事人在締結(jié)證據(jù)契約時很難真正實現(xiàn)地位平等與信息對稱。尤其是證據(jù)運用的技巧性相當(dāng)強，當(dāng)事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當(dāng)事人利用自身經(jīng)濟或信息上優(yōu)勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當(dāng)事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導(dǎo)致意思表示不真實。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內(nèi)容本身去判斷證據(jù)契約是否為當(dāng)事人真實意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導(dǎo)致現(xiàn)實當(dāng)中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實質(zhì)內(nèi)容不平等的情況，淪為強勢當(dāng)事人一方欺騙法院、不正當(dāng)影響訴訟程序和實現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結(jié)的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。

3.證據(jù)契約系當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當(dāng)事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當(dāng)事人，法院不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當(dāng)事人雙方的合意。法院對當(dāng)事人締結(jié)的證據(jù)契約考察的重點一般只是契約內(nèi)容中權(quán)利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當(dāng)事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當(dāng)事人對契約內(nèi)容是有處分權(quán)的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價。

（二）證據(jù)契約限制

一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場經(jīng)濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據(jù)契約進行適當(dāng)限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現(xiàn)對證據(jù)契約的限制。

1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應(yīng)當(dāng)從社會公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調(diào)民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關(guān)系，證據(jù)法的“兩棲性”應(yīng)當(dāng)為證據(jù)契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權(quán)利――包括程序權(quán)利和實體權(quán)利賦予當(dāng)事人，努力平衡當(dāng)事人訴訟權(quán)利與國家公共利益之間的關(guān)系。因此，在完善我國民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應(yīng)當(dāng)被限定在當(dāng)事人權(quán)利體系內(nèi)容之中，并隨著該權(quán)利體系的變化而做出調(diào)整。

2.對于證據(jù)契約可能被強勢一方當(dāng)事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據(jù)契約進行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟的規(guī)定，賦予弱勢一方當(dāng)事人以請求救濟的權(quán)利，同時對證據(jù)契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當(dāng)事人向法院請求確認(rèn)己方受脅迫締結(jié)的證據(jù)契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人請求救濟的權(quán)利，如允許自認(rèn)契約的一方當(dāng)事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認(rèn)。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當(dāng)事人提出申請并承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣可以減少和防止當(dāng)事人濫用救濟權(quán)利；第二，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當(dāng)事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權(quán)[31]，主動審查證據(jù)契約的內(nèi)容是否公平合法?，F(xiàn)代的訴訟程序復(fù)雜冗長，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的一般當(dāng)事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當(dāng)事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權(quán)，將證據(jù)契約的內(nèi)容和其所將要引發(fā)的法律后果向當(dāng)事人予以說明，協(xié)助當(dāng)事人雙方實現(xiàn)平等溝通與對話，使雙方當(dāng)事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內(nèi)容。

3.針對證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內(nèi)對當(dāng)事人的處分權(quán)進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應(yīng)該依職權(quán)收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應(yīng)賦予受詐害人一定的救濟權(quán)。通過證據(jù)契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結(jié)束前可能不會表現(xiàn)出來。因此第三人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權(quán)利，以維護自身合法權(quán)益，如果訴訟已經(jīng)結(jié)束的，第三人有權(quán)利據(jù)此對串通的雙方當(dāng)事人提起民事訴訟。也有學(xué)者建議設(shè)立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]

對證據(jù)契約進行適當(dāng)限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當(dāng)化。

五、展望：證據(jù)契約在我國的前景

盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當(dāng)一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認(rèn)。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認(rèn)契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預(yù)，如雙方當(dāng)事人對舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認(rèn)可”但什么情況認(rèn)可什么情況不認(rèn)可又缺乏相關(guān)規(guī)定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。

證據(jù)契約體現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體地位，是私法自治在公法領(lǐng)域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點于當(dāng)事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場經(jīng)濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應(yīng)社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎(chǔ)就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎(chǔ)，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關(guān)制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。

（一）本土條件分析

1.公民權(quán)利觀念淡薄

權(quán)利觀念是指特定的社會成員對權(quán)利的認(rèn)知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權(quán)利觀念有所提高，公民的權(quán)利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權(quán)利觀念仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)代法治建設(shè)進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權(quán)力至上。公民習(xí)慣于服從權(quán)力，而不習(xí)慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權(quán)利。幾千年來，人們習(xí)慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對于通過法律來調(diào)節(jié)人際關(guān)系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領(lǐng)域就是“無訟”的心態(tài)?？鬃釉?“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對于權(quán)利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權(quán)利為特征的“民權(quán)運動”，有婦女要求權(quán)利的“女權(quán)運動”，這些要求得到政府法律認(rèn)可，便成為一種法定權(quán)利，自然權(quán)利變成法定權(quán)利往往是人們主動要求的結(jié)果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權(quán)利踐踏權(quán)利的痛苦經(jīng)歷，人們曾經(jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設(shè)起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權(quán)利的習(xí)慣。形成權(quán)利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統(tǒng)影響至深；還因為長期計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)濟主體的一元化限制了權(quán)利觀念的成長。

證據(jù)契約是當(dāng)事人對自己的權(quán)益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當(dāng)事人的積極參與與處分，而公民權(quán)利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權(quán)利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。

2.職權(quán)主義訴訟模式

我國現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權(quán)干預(yù)的弱化以及相應(yīng)的當(dāng)事人處分權(quán)的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權(quán)主義類型?！盵39]具體表現(xiàn)在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結(jié)，法院具有主動性和決定性。當(dāng)事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當(dāng)事人沒有申請的情況下啟動這些程序。

第二，法院可以在當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的同時，依職權(quán)積極主動地收集證據(jù)，并將此作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調(diào)查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實證據(jù)”，但同時又規(guī)定“法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”，為法院獨立收集證據(jù)留下了自由裁量權(quán)。[40]法院在作裁判時，往往對當(dāng)事人依舉證責(zé)任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權(quán)干預(yù)性。

第三，法官主宰整個庭審進程，當(dāng)事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當(dāng)事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當(dāng)事人辯論。

由此可見，我國的民事訴訟屬于職權(quán)主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當(dāng)事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當(dāng)事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠(yuǎn)。現(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權(quán)利”，但這種辯論權(quán)的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質(zhì)性原則，因此有學(xué)者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了當(dāng)事人“有權(quán)”處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當(dāng)事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]

這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎(chǔ)性障礙。我們在職權(quán)主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關(guān)規(guī)定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認(rèn)制度，筆者認(rèn)為顯然是不符合我國的職權(quán)主義訴訟模式的。自認(rèn)制度建立的基礎(chǔ)是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權(quán)探知，而我國職權(quán)主義訴訟模式顯然不符合自認(rèn)制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設(shè)”。

（二）時展的要求：兩個基本作業(yè)

如上所述，我國現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實現(xiàn)需要訴訟主體在權(quán)利觀念的驅(qū)使下積極參與與處分，我國公民權(quán)利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時證據(jù)契約制度與當(dāng)事人主義訴訟模式具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系，而我國是職權(quán)主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎(chǔ)。因此，如果要在我國建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個基本作業(yè)：

第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，加強公民權(quán)利觀念。民眾的權(quán)利觀念對證據(jù)契約制度的實現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當(dāng)事人是程序主體，當(dāng)事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權(quán)利，在恰當(dāng)?shù)臅r候締結(jié)證據(jù)契約。而程序主體意識來源于權(quán)利觀念的形成與加強，權(quán)利觀念不僅包括法定權(quán)利觀念還包括應(yīng)有權(quán)利觀念。前者是指公民能夠充分認(rèn)識并維護自己享有的法定權(quán)利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權(quán)利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權(quán)利觀念。然而，受我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，民主權(quán)利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以實現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權(quán)利觀念的反應(yīng)，權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以構(gòu)建的文化基礎(chǔ)與心理基礎(chǔ)。證據(jù)契約的實現(xiàn)離不開訴訟主體權(quán)利觀念的驅(qū)動，權(quán)利觀念越強，驅(qū)動越大，權(quán)利觀念越弱，驅(qū)動越小。但權(quán)利觀念的驅(qū)動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質(zhì)不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權(quán)利觀念對證據(jù)契約的驅(qū)動功能就會削弱，證據(jù)契約的實現(xiàn)就會受到制約。因此提高權(quán)利觀念的前提是必須提高公民素質(zhì)，使全體公民正確認(rèn)識個人與社會、社會與國家的辯證關(guān)系，從而加強公民正確的權(quán)利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現(xiàn)個人、國家和社會利益的平衡。

可見，在推進證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權(quán)利觀念、權(quán)利本位意識和自由平等精神，進而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護權(quán)益。

第二，轉(zhuǎn)換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權(quán)主義訴訟模式的缺陷越來越為學(xué)者所批判，不少學(xué)者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換或調(diào)整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認(rèn)為應(yīng)該對我國民事訴訟結(jié)構(gòu)進行全方位的改革，直接引入當(dāng)事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛(wèi)的建議在我國建立亞當(dāng)事人主義訴訟模式；還有“保守”的學(xué)者認(rèn)為引進當(dāng)事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎(chǔ)上進行微調(diào)。筆者認(rèn)為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實現(xiàn)的關(guān)鍵，更是關(guān)系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結(jié)合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。

主張轉(zhuǎn)換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉(zhuǎn)換的問題，這個問題的答案就在于現(xiàn)有的職權(quán)主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權(quán)主義訴訟模式下裁判者可以依職權(quán)獨立收集和提出證據(jù)，而不受當(dāng)事人主張范圍的限制，使當(dāng)事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權(quán)主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質(zhì)不相適應(yīng)。平等的落腳點在于當(dāng)事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應(yīng)保障當(dāng)事人意思自治，但職權(quán)探知對當(dāng)事人處分權(quán)的過多干預(yù)使當(dāng)事人的意思自治權(quán)利喪失殆盡。辯論主義與處分權(quán)的“非約束性”，又反過來造成職權(quán)主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當(dāng)事人參與訴訟的積極性，使當(dāng)事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權(quán)主義模式下建立起來。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)選擇建立當(dāng)事人主義訴訟模式。因為從證據(jù)契約的角度出發(fā)：

首先，證據(jù)契約要求法官對當(dāng)事人訴訟權(quán)利包括處分權(quán)與辯論權(quán)的尊重與約束，這個要求只有在當(dāng)事人主義模式下才能實現(xiàn)。在當(dāng)事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權(quán)利，使雙方當(dāng)事人在對抗中推動訴訟向前發(fā)展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當(dāng)事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調(diào)動起來。這與證據(jù)契約制度要求的當(dāng)事人具有充分主觀能動性一致。同時當(dāng)事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。

其次，證據(jù)契約反映的私權(quán)自治精神要求樹立起當(dāng)事人平等、當(dāng)事人主體地位的理念，這也是與當(dāng)事人主義一致。在職權(quán)主義下法官主導(dǎo)訴訟程序，而當(dāng)事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當(dāng)事人主義訴訟模式下，雙方當(dāng)事人是訴訟的主角，程序的控制權(quán)在于當(dāng)事人，當(dāng)事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當(dāng)事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當(dāng)事人。這樣的訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內(nèi)在的意思自治理念。

但需要說明的是當(dāng)事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當(dāng)事人主義訴訟模式和大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式?？紤]到證據(jù)契約與法官職權(quán)有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權(quán)作用，由法官行使釋明權(quán)，以及主動審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化，因此筆者主張建立大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當(dāng)事人主導(dǎo)而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結(jié)構(gòu)上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關(guān)系，而且我國現(xiàn)行的法律術(shù)語、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當(dāng)事人主義訴訟模式對一國的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態(tài)，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當(dāng)事人主義可能更關(guān)注程序正義，大陸式的當(dāng)事人主義下法官職權(quán)的適當(dāng)運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當(dāng)事人主義，從而以這一模式為基點構(gòu)建與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現(xiàn)程序正義與實體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當(dāng)事人舉證責(zé)任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎(chǔ)，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。

雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當(dāng)事人權(quán)利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因為證據(jù)契約本身要求處于對抗的當(dāng)事人能夠心平氣和地談判，達成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當(dāng)事人從長遠(yuǎn)利益考慮，為免挫傷今后的長久關(guān)系而在訴訟中“得不償失”，使當(dāng)事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠(yuǎn)利益，使當(dāng)事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關(guān)系。又如，職權(quán)主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權(quán)主義法官職權(quán)探知的特點，在轉(zhuǎn)換訴訟模式時保留小部分的法官依職權(quán)探知的權(quán)利，通過法官對證據(jù)契約進行主動審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化。

六、余言

綜上所述，證據(jù)契約制度是私權(quán)自治原則在公法領(lǐng)域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應(yīng)了市場經(jīng)濟下私權(quán)自治的內(nèi)在要求，滿足民事訴訟當(dāng)事人程序主體性的需要，迎合社會轉(zhuǎn)型推動民事訴訟體制轉(zhuǎn)型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領(lǐng)域或制度改革的配合才能實現(xiàn)。其中兩個基本作業(yè)即公民正確積極權(quán)利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換。筆者在此提出這兩個基本作業(yè)并非只是為了建立一個證據(jù)契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業(yè)本身就是時展的需要。如權(quán)利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。社會主義市場經(jīng)濟是充分發(fā)揮市場在社會資源配置中的基礎(chǔ)性功能的社會經(jīng)濟形態(tài)，在這種經(jīng)濟形態(tài)上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權(quán)利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會主體的現(xiàn)代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經(jīng)濟體制就無法建成。樹立正確積極的權(quán)利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉(zhuǎn)換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場經(jīng)濟體制的需要。市場經(jīng)濟下經(jīng)濟主體在經(jīng)濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當(dāng)事人主義的民事訴訟模式。

我國社會正處于大轉(zhuǎn)型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設(shè)也處于重建和轉(zhuǎn)型之中。我們應(yīng)當(dāng)利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調(diào)。加強證據(jù)契約理論研究，也是學(xué)者們應(yīng)盡的義務(wù)。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。

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[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。

[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國大陸學(xué)者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學(xué)者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學(xué)》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學(xué)理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。

[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁。

[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。

[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁。

[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。

[⑧]Rosenberg認(rèn)為，舉證責(zé)任契約系指當(dāng)事人以法律行為規(guī)定舉證責(zé)任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法?？?，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。

[⑩]參見［臺］邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期。

[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國民事證據(jù)立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第107頁。

[14]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期。

[15]筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當(dāng)事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當(dāng)事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權(quán)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當(dāng)事人提出，判斷者必須受當(dāng)事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯――民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。

[16]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[17]轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[18]參見沈達明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第2頁。

[19][古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第168頁。

[20]參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第98~100頁。

[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。

[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。

[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第15頁。

[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第102頁。

[26]此節(jié)寫作結(jié)構(gòu)參考了中國政法大學(xué)2005屆訴訟法學(xué)碩士畢業(yè)生劉新波的碩士學(xué)位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學(xué)研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網(wǎng)“全國優(yōu)秀碩博論文庫”。

[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。

[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。

[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。

[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第122頁。

[31]釋明權(quán)是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當(dāng)事人及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權(quán)》，載《人民法院報》，1998年4月18日。

[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第132頁。

[33]《規(guī)定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。”

[34]《規(guī)定》第二十六條：“當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定?！?/p>

[35]《規(guī)定》第三十七條第一款：“經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)?！钡谌藯l：“交換證據(jù)的時間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定?！?/p>

[36]《規(guī)定》第七十二條：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。”

[37]參見張學(xué)亮：《依法治國與公民權(quán)利觀念》，載《理論導(dǎo)刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》

[39]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。

[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)?！爆F(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！钡谌钜?guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！?/p>

[41]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學(xué)研究》，1996年第6期。

[42]參見劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期。

[43]參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學(xué)研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網(wǎng)“全國優(yōu)秀碩博論文庫”。

[44]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第242~243頁。