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保險(xiǎn)法論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)公司；保險(xiǎn)業(yè)資金；保險(xiǎn)代位權(quán)；保險(xiǎn)合同的無效

保險(xiǎn)是當(dāng)今世界各國(guó)重要的民商法律制度和經(jīng)濟(jì)制度。它擔(dān)負(fù)著組織社會(huì)基金，確保社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的穩(wěn)定和安寧的任務(wù)。在現(xiàn)代社會(huì)中作為一種行業(yè)性法律制度，保險(xiǎn)法是國(guó)家法律體系的一部分。我國(guó)加入WTO后，作為其成員國(guó)必須遵守《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》以及附件和《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實(shí)體法律文件的規(guī)則。同時(shí)在世界貿(mào)易組織體制下，我國(guó)的保險(xiǎn)法與其他成員國(guó)的保險(xiǎn)法律應(yīng)當(dāng)與有較強(qiáng)的相似性。然而，我國(guó)保險(xiǎn)法的有些規(guī)定與WTO成員國(guó)保險(xiǎn)法律相關(guān)規(guī)定在很多方面不一致，有些甚至存在沖突，致使政府保險(xiǎn)監(jiān)管不力，保險(xiǎn)關(guān)系人在進(jìn)行保險(xiǎn)投保和理賠時(shí)，面臨法律上的沖突和障礙，從而影響投保人和保險(xiǎn)人的利益。為此，筆者對(duì)入世后我國(guó)保險(xiǎn)法的完善，略陳管見，以求教于同仁。

一、關(guān)于保險(xiǎn)公司的組織形式

所謂保險(xiǎn)公司的組織形式，是指保險(xiǎn)公司以何種機(jī)構(gòu)來經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。保險(xiǎn)公司的組織形式對(duì)保險(xiǎn)業(yè)的經(jīng)營(yíng)和監(jiān)管能產(chǎn)生重大影響。世界各國(guó)和地區(qū)的保險(xiǎn)法律對(duì)保險(xiǎn)公司的組織形式都有特別規(guī)定且都進(jìn)行嚴(yán)格限制，以確保保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展。現(xiàn)在除英國(guó)、美國(guó)等極少數(shù)國(guó)家和地區(qū)外，其余各國(guó)均禁止個(gè)人經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)者必須是法人或組織。一般來說，經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法人或組織包括公司制和非公司制兩類。公司制包括股份有限公司、有限責(zé)任公司和相互保險(xiǎn)公司等形式，非公司制包括保險(xiǎn)合作組織及其它類型的互助團(tuán)體。[1]（P297）如相互保險(xiǎn)社等。其中股份有限公司因其參加人數(shù)無限制，資金容易募集，且股東責(zé)任有限，十分有利于保險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)而成為保險(xiǎn)公司的主要組織形式。當(dāng)今世界保險(xiǎn)法律幾乎大都規(guī)定保險(xiǎn)公司的組織形式可以采用股份有限公司的形式。我國(guó)保險(xiǎn)法對(duì)此也有明文規(guī)定，除了幾家國(guó)有保險(xiǎn)公司外，（根據(jù)公司法的精神，國(guó)有獨(dú)資保險(xiǎn)公司并非典型的商事公司，而屬于一種國(guó)有企業(yè)。參見漆多俊《中國(guó)公司法立法與實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)、問題及完善途徑》，載《中南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版），2002年第1期。因此筆者認(rèn)為保險(xiǎn)法作為一部不以所有制為標(biāo)準(zhǔn)來劃分公司類別的法律，對(duì)國(guó)有獨(dú)資保險(xiǎn)公司沒有必要進(jìn)行硬性規(guī)定。目前，幾家國(guó)有獨(dú)資保險(xiǎn)公司如中國(guó)再保險(xiǎn)公司、中國(guó)人民保險(xiǎn)公司等正在進(jìn)行股份制改革。國(guó)有獨(dú)資保險(xiǎn)公司就此也將成為中國(guó)乃至世界保險(xiǎn)法上的歷史。）其余均為股份有限公司。然而，我國(guó)保險(xiǎn)法卻沒有明確規(guī)定相互保險(xiǎn)公司的組織形式。在WTO成員國(guó)中，相互保險(xiǎn)公司是普遍存在的保險(xiǎn)業(yè)特有的公司組織形式?！霸诟鲊?guó)關(guān)于公司的法律中，一般都只認(rèn)可有限責(zé)任公司和股份有限公司是合法的公司組織形式，但是各國(guó)的保險(xiǎn)法卻普遍承認(rèn)相互保險(xiǎn)公司是保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)的另一個(gè)合法組織形式?！盵1]（p304）在相互保險(xiǎn)公司中，沒有真正的股東，經(jīng)營(yíng)方式是由投保人先行繳納相當(dāng)?shù)馁Y金，用以支付費(fèi)用和事業(yè)資金。而且，在相互保險(xiǎn)公司中，只有保單持有人，保單持有人投保以后，同時(shí)成為公司的成員，成員在公司的法律地位類似于股份有限公司的股東。相互保險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)如有盈余，因無股東分配，完全由成員共享或分別攤還或留作公積金，因此保單持有人投保以后，享有作為被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)保障權(quán)利和享有作為成員對(duì)公司資產(chǎn)的所有權(quán)和收益權(quán)。如在日本保險(xiǎn)業(yè)法中規(guī)定的相互保險(xiǎn)公司中，投保人作為法人的成員，以從事相關(guān)保險(xiǎn)為目的，成員向公司交納保險(xiǎn)費(fèi)，公司對(duì)此進(jìn)行保險(xiǎn)給付的形式從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，出現(xiàn)盈余時(shí)，對(duì)成員進(jìn)行分配。[2]（p156）據(jù)統(tǒng)計(jì)，在日本經(jīng)營(yíng)人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的公司共23家，其中采用相互保險(xiǎn)公司的達(dá)16家，而采用股份有限公司的僅有7家。[3]（p233）在美國(guó)，許多最大型的保險(xiǎn)公司都是相互保險(xiǎn)公司，其承保了約三分之一的財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)和責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)務(wù)以及一半左右的壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)。[4]（p157）而我國(guó)現(xiàn)在沒有一家相互保險(xiǎn)公司，因此，根據(jù)現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)以及WTO成員國(guó)關(guān)于保險(xiǎn)公司的組織形式的立法實(shí)踐，保險(xiǎn)法應(yīng)明確規(guī)定“保險(xiǎn)公司可以采用相互保險(xiǎn)公司的組織形式”。

二、關(guān)于保險(xiǎn)的分類

保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)如何分類也直接影響到保險(xiǎn)公司的經(jīng)營(yíng)和監(jiān)管。由于現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)復(fù)雜的程度，因此難以通過固定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)保險(xiǎn)予以嚴(yán)格的劃分。（因?yàn)橛性S多保險(xiǎn)的命名，是由歷史演變而來的，如汽車保險(xiǎn)、盜竊保險(xiǎn)等。參見陳曉興主編：《保險(xiǎn)法》，法律出版社1999年版，第18頁(yè)。這些由歷史演變而來的保險(xiǎn)，產(chǎn)生的條件也是不確定的。因而對(duì)其進(jìn)行分門別類的確困難。）但總體上以保險(xiǎn)標(biāo)的的性質(zhì)和保險(xiǎn)金賠付的性質(zhì)為依據(jù)對(duì)保險(xiǎn)的立法分類影響最深。[5]（p105）以保險(xiǎn)標(biāo)的性質(zhì)為依據(jù)，可將保險(xiǎn)分為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)二類。以保險(xiǎn)金額賠付性質(zhì)分類可將保險(xiǎn)分為定額保險(xiǎn)（fixed-suminsurance）和補(bǔ)償保險(xiǎn)（indemnityinsurance）。但根據(jù)保險(xiǎn)業(yè)的世貿(mào)規(guī)則及國(guó)際慣例，保險(xiǎn)的分類是以兩者兼顧作為其標(biāo)準(zhǔn)的。即保險(xiǎn)的分類一是要遵循本國(guó)保險(xiǎn)業(yè)習(xí)慣、突出別國(guó)保險(xiǎn)特點(diǎn)，二是要注重與國(guó)際保險(xiǎn)市場(chǎng)的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)相互銜接，以便在保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)管理、會(huì)計(jì)核算、信息技術(shù)等方面進(jìn)行比較與借鑒，其中最為重要的還是第二點(diǎn)。因此，根據(jù)WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對(duì)保險(xiǎn)的分類，我國(guó)保險(xiǎn)法應(yīng)當(dāng)將保險(xiǎn)的分為壽險(xiǎn)和非壽險(xiǎn)兩類。壽險(xiǎn)也就是人壽保險(xiǎn)，指保險(xiǎn)期間較長(zhǎng)，以被保險(xiǎn)人生存或死亡為保險(xiǎn)事故的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。它包括死亡保險(xiǎn)、定期生存保險(xiǎn)、兩全保險(xiǎn)以及年金保險(xiǎn)等。非壽險(xiǎn)指壽險(xiǎn)以外的一切保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，包括財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)。這種分類有兩方面的意義：其一，壽險(xiǎn)的保險(xiǎn)期間較長(zhǎng)（一般為3年或5年以上），保險(xiǎn)費(fèi)和責(zé)任準(zhǔn)備金的計(jì)算規(guī)則是以人的生命表、預(yù)定利息表、預(yù)定費(fèi)率表等因素為標(biāo)準(zhǔn)的，而非壽險(xiǎn)由于其保險(xiǎn)期間一般較短（有的只有幾個(gè)月），保險(xiǎn)費(fèi)率的計(jì)算規(guī)則是以保險(xiǎn)標(biāo)的損失率等因素為標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算的，責(zé)任準(zhǔn)備金是按保險(xiǎn)費(fèi)收入的一定比例計(jì)算的。因而采用這種分類，有利于保險(xiǎn)公司的經(jīng)營(yíng)和政府的專業(yè)化管理。其二，在國(guó)外，保險(xiǎn)分業(yè)經(jīng)營(yíng)是針對(duì)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)而言，即“產(chǎn)壽險(xiǎn)”分業(yè)經(jīng)營(yíng)，而非“產(chǎn)人身險(xiǎn)”分業(yè)經(jīng)營(yíng)，壽險(xiǎn)以外的其他人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，如意外傷害保險(xiǎn)、健康保險(xiǎn)，是允許產(chǎn)險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)的。（在國(guó)外，如英國(guó)把意外傷害保險(xiǎn)和健康保險(xiǎn)稱為“第三領(lǐng)域”（交叉的）的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，人壽險(xiǎn)公司和財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)公司都可以經(jīng)營(yíng)。其他國(guó)家如英國(guó)、加拿大、法國(guó)、德國(guó)、日本都有類似的規(guī)定。參見編委會(huì)：《各國(guó)保險(xiǎn)法規(guī)制度譯編》中的相關(guān)國(guó)家的規(guī)定，中國(guó)金融出版社1996年9月版）而我國(guó)保險(xiǎn)法第91條則將保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)界定為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)分業(yè)經(jīng)營(yíng)，因此，一些本來應(yīng)當(dāng)可以由財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，因其屬于人身險(xiǎn)業(yè)務(wù)，而不能經(jīng)營(yíng)，無論是從保險(xiǎn)理論，還是保險(xiǎn)實(shí)踐，都是不符合國(guó)際保險(xiǎn)慣例的。如果保險(xiǎn)法把保險(xiǎn)業(yè)務(wù)劃分為壽險(xiǎn)和非壽險(xiǎn)，則可以避免這種矛盾。（《保險(xiǎn)法》（修正案）擬規(guī)定“經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司經(jīng)保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核定，可以經(jīng)營(yíng)短期健康保險(xiǎn)業(yè)務(wù)和意外傷害保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”，應(yīng)當(dāng)說，這種規(guī)定符合保險(xiǎn)的理念和精神以及國(guó)際慣例，但卻遭到多方人士的反對(duì)，筆者不思其解。）

三、關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)資金運(yùn)用及監(jiān)管

保險(xiǎn)業(yè)為金融業(yè)，與一般的生產(chǎn)型企業(yè)不同，它的資金可分為自由資金和他人資金。保險(xiǎn)公司通過運(yùn)用保險(xiǎn)資金獲取收益，使保險(xiǎn)資金保值增值，從而增強(qiáng)保險(xiǎn)公司的資金實(shí)力以期有更高的償付能力。世界各國(guó)都制定法律法規(guī)管制保險(xiǎn)業(yè)的投資，包括投資范圍以及投資的寬嚴(yán)度等。歸結(jié)起來，有美國(guó)等的嚴(yán)格限制主義和英國(guó)等的自由公示主義兩種。如在美國(guó)各州法就保險(xiǎn)公司對(duì)于公司債券、不動(dòng)產(chǎn)、放款等各項(xiàng)投資業(yè)務(wù)均有一定規(guī)定，不得稍有逾越，僅在規(guī)定范圍內(nèi)自由運(yùn)用資金。在英國(guó)，對(duì)于保險(xiǎn)業(yè)的資金的運(yùn)用并未有積極的規(guī)定，保險(xiǎn)業(yè)在一定的管制下的自行決定其投資項(xiàng)目范圍。保險(xiǎn)公司除依法將營(yíng)業(yè)報(bào)告書、資產(chǎn)負(fù)債表及損益計(jì)算書送請(qǐng)工部外，政府對(duì)與保險(xiǎn)業(yè)的經(jīng)營(yíng)及資金運(yùn)用不加任何限制和監(jiān)督，一無資金運(yùn)用的詳細(xì)規(guī)定或準(zhǔn)則，完全準(zhǔn)許保險(xiǎn)業(yè)以“自律”（self-control）方式，自主經(jīng)營(yíng)其業(yè)務(wù)和運(yùn)用資金。[6]（p150—153）近年來，我國(guó)學(xué)者對(duì)保險(xiǎn)業(yè)資金運(yùn)用提出了諸多見解，但一般認(rèn)為采納英國(guó)的自由公示主義模式，但對(duì)于這種自由應(yīng)達(dá)到何種程度沒有細(xì)究。

我國(guó)保險(xiǎn)法第104條規(guī)定“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)營(yíng)方式。保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資。”顯然這條規(guī)定同世界其他國(guó)家相比是過嚴(yán)。因此有的學(xué)者提出，在修正保險(xiǎn)法時(shí)應(yīng)全面放開保險(xiǎn)公司資金投資渠道，其“開放程度”至少不應(yīng)低于8年前的《保險(xiǎn)法（草案）》（《保險(xiǎn)法（草案）》第106條第一款規(guī)定：“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，除存款外，以下列形式為限：（一）購(gòu)買有價(jià)證券；（二）不動(dòng)產(chǎn)投資；（三）委托信托公司投資；（四）以保險(xiǎn)單作抵押的放款；（五）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。”），而且應(yīng)當(dāng)把“保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資”的禁止性規(guī)定刪去。[7]（p81）筆者亦認(rèn)同這種主張，但同時(shí)對(duì)這種全面放開卻深表?yè)?dān)憂。對(duì)于激進(jìn)、冒險(xiǎn)的“投機(jī)”行為，如果沒有配套的管理和監(jiān)督措施，很難使保險(xiǎn)公司的投資行為符合安全性、流動(dòng)性和盈利性原則?！巴顿Y”和“投機(jī)”不同，前者系借資金穩(wěn)妥利用獲取利潤(rùn)，后者以極大風(fēng)險(xiǎn)牟取暴利。如對(duì)資金的運(yùn)用無適當(dāng)?shù)囊?guī)定及監(jiān)督，業(yè)者必已受利益之引誘，從事投機(jī)而導(dǎo)致資產(chǎn)虧損。[6]（p155）因此，筆者認(rèn)為，放開保險(xiǎn)投資需要同時(shí)采取以下措施：其一，設(shè)立保險(xiǎn)基金管理公司，即通過專項(xiàng)募集保險(xiǎn)公司可運(yùn)用的保險(xiǎn)基金而設(shè)立的投資基金公司來管理保險(xiǎn)基金。法律在這里的最佳選擇是在設(shè)計(jì)上，應(yīng)參照現(xiàn)代企業(yè)制度中公司治理結(jié)構(gòu)的思想，建立一種保險(xiǎn)基金持有人（保險(xiǎn)公司）、保險(xiǎn)基金管理人和保險(xiǎn)托管人三者各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡、專家理財(cái)、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的治理結(jié)構(gòu)。[8]（p5）在這種投資基金管理公司的管理下，使保險(xiǎn)資金的運(yùn)用做到既安全又可靠且能盈利。當(dāng)然，保險(xiǎn)基金管理公司必須接受國(guó)家的監(jiān)督管理，而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家立法同保險(xiǎn)公司簽訂詳盡的投資管理協(xié)議，包括保險(xiǎn)公司的投資目標(biāo)、資產(chǎn)分配和風(fēng)險(xiǎn)控制要求，基金管理公司進(jìn)行投資決策和操作的權(quán)利、信息披露、收費(fèi)以及托管機(jī)構(gòu)等條款。（關(guān)于專業(yè)化的基金管理公司的運(yùn)作模式，請(qǐng)參見《保險(xiǎn)公司投資管理的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)及其比較》，載《中國(guó)保險(xiǎn)報(bào)》2001年11月8日。）這里需要保險(xiǎn)法設(shè)專章專節(jié)予以規(guī)定，使保險(xiǎn)法對(duì)保險(xiǎn)資金運(yùn)用的范圍和方式在宏觀上一步到位，與世界貿(mào)易組織成員國(guó)的相關(guān)法律接軌。

其二，建立資產(chǎn)負(fù)債管理評(píng)價(jià)體系。歷史和經(jīng)驗(yàn)表明，資產(chǎn)負(fù)債管理是保證保險(xiǎn)公司穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)和發(fā)展的基礎(chǔ)。保險(xiǎn)公司投資的首要目標(biāo)不是追求利益的最大化，而是根據(jù)產(chǎn)品和負(fù)債的期限，在投資市場(chǎng)上匹配相應(yīng)的資產(chǎn)并進(jìn)行分配。根據(jù)美國(guó)、澳大利亞和香港保險(xiǎn)投資的經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)綜合性的資產(chǎn)負(fù)債管理評(píng)價(jià)體系。其目標(biāo)就是要通過秩序性的協(xié)調(diào)資產(chǎn)與負(fù)債的關(guān)系，調(diào)整資產(chǎn)與負(fù)債的戰(zhàn)略，在風(fēng)險(xiǎn)可行性和界限下達(dá)到投資的收益目標(biāo)。具體而言，就是控制并穩(wěn)定公司與投資相關(guān)的市場(chǎng)份額；提高償付能力；通過投資回報(bào)支持產(chǎn)品的定價(jià)等。而且應(yīng)明確規(guī)定資產(chǎn)負(fù)債管理評(píng)價(jià)體系的具體任務(wù)，從不同層次（產(chǎn)品、公司、集團(tuán)）對(duì)負(fù)債特性進(jìn)行分析，預(yù)測(cè)現(xiàn)金流；制定資產(chǎn)負(fù)債管路和投資的政策和指導(dǎo)原則；根據(jù)投資的限制政策和負(fù)債期限實(shí)行資產(chǎn)分配。（關(guān)于資產(chǎn)負(fù)債管理，請(qǐng)參見《保險(xiǎn)公司投資管理的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)及其比較》，載《中國(guó)保險(xiǎn)報(bào)》2001年12月13日。）這里需要制定行政法規(guī)或者行政規(guī)章，以同保險(xiǎn)法相適應(yīng)。

四、關(guān)于保險(xiǎn)合同的無效的原因

同WTO成員國(guó)的保險(xiǎn)合同的無效制度相比，我國(guó)保險(xiǎn)合同的無效制度不很完善。（保險(xiǎn)合同是合同中的一種，我國(guó)合同法第52條所規(guī)定的合同無效的五種情形和《合同法》第53條規(guī)定的二種免責(zé)條款無效的情形，應(yīng)當(dāng)是保險(xiǎn)合同的無效的原因。在此不予討論。）特別是保險(xiǎn)法對(duì)保險(xiǎn)合同的無效的原因同WTO成員國(guó)的保險(xiǎn)法相差很遠(yuǎn)。WTO成員國(guó)的保險(xiǎn)立法關(guān)于保險(xiǎn)合同的無效的原因主要表現(xiàn)在：1.無保險(xiǎn)利益的保險(xiǎn)合同。保險(xiǎn)利益構(gòu)成保險(xiǎn)合同的效力要件，對(duì)于保險(xiǎn)合同的效力具有基礎(chǔ)性評(píng)價(jià)意義。[5]（P140）各國(guó)法律都把保險(xiǎn)利益作為保險(xiǎn)合同生效的條件，投保人或被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效。如英國(guó)的《人壽保險(xiǎn)法》規(guī)定：“人壽保險(xiǎn)的投保人與被保險(xiǎn)人之間必須具有保險(xiǎn)利益，否則保險(xiǎn)合同無效。”《意大利民法典》規(guī)定：“在保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)開始時(shí)，如果被保險(xiǎn)人對(duì)損害賠償不存在保險(xiǎn)利益，則該損害保險(xiǎn)契約無效?！逼湟笤诒ｋU(xiǎn)合同開始后，被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。而我國(guó)澳門地區(qū)商法典卻要求訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。該法第995條規(guī)定：“損害保險(xiǎn)合同，如訂立時(shí)被保險(xiǎn)人對(duì)損害賠償無保險(xiǎn)利益，則無效?！睆囊陨弦?guī)定來看，保險(xiǎn)利益構(gòu)成保險(xiǎn)合同的效力要件，缺少這個(gè)要件，保險(xiǎn)合同無效。一般來說，這個(gè)要件包括三個(gè)內(nèi)容：其一，投保人必須對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益，否則不能投保；其二，投保人或被保險(xiǎn)人須與保險(xiǎn)契約有效期間內(nèi)維持保險(xiǎn)利益，否則保險(xiǎn)契約失效；其三，保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)原則上應(yīng)有保險(xiǎn)利益，否則不能提出索賠。[9]（P63）然而，我國(guó)保險(xiǎn)法對(duì)此規(guī)定不很完善，根據(jù)保險(xiǎn)法第11條第一款“投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效”的規(guī)定來看，顯然，它只是明確規(guī)定投保人投保時(shí)對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，而沒有規(guī)定被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)效力期間應(yīng)當(dāng)對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。依保險(xiǎn)法理，投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益，在保險(xiǎn)合同成立后，由于被保險(xiǎn)人依照保險(xiǎn)合同享有權(quán)益，因此，在保險(xiǎn)合同的效力期間內(nèi)，被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。否則，如果發(fā)生損害時(shí)，被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益，而又獲得保險(xiǎn)給付，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?。而且，否認(rèn)被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，這也與填補(bǔ)損害的保險(xiǎn)理念相背離。因此，有學(xué)者認(rèn)為，出險(xiǎn)時(shí)，被保險(xiǎn)人是否具有保險(xiǎn)利益是判斷保險(xiǎn)合同的效力的最關(guān)鍵的問題。[10]（P145）由是觀之，我國(guó)保險(xiǎn)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在保險(xiǎn)效力期間，如果被保險(xiǎn)人對(duì)損害賠償不存在保險(xiǎn)利益，則該保險(xiǎn)合同無效。

2.危險(xiǎn)不存在的保險(xiǎn)合同。危險(xiǎn)是保險(xiǎn)的第一要素。“無危險(xiǎn)即無保險(xiǎn)”。保險(xiǎn)的功能在于保險(xiǎn)人通過承保風(fēng)險(xiǎn)，填補(bǔ)投保人或被保險(xiǎn)人的損害，如果危險(xiǎn)不存在，保險(xiǎn)也就失去了存在的意義。所以，對(duì)于保險(xiǎn)危險(xiǎn)已發(fā)生或已經(jīng)消滅的情況，或者危險(xiǎn)依一般人的理解不可能發(fā)生，也就是說投保人或被保險(xiǎn)人根本沒有遭受損失的可能，保險(xiǎn)合同無效。對(duì)此，世界各國(guó)保險(xiǎn)立法均有明確規(guī)定。歸納起來有兩種立法例，一種以意大利和我國(guó)澳門地區(qū)等為典型，規(guī)定保險(xiǎn)合同只要不存在危險(xiǎn)，保險(xiǎn)合同就無效。如《意大利民法典》第1895條規(guī)定：“如果風(fēng)險(xiǎn)從未存在過或者契約締結(jié)前危險(xiǎn)已不再存在，則契約無效?！薄栋拈T商法典》第976條第一款規(guī)定：“如訂立合同時(shí)危險(xiǎn)已不再存在或保險(xiǎn)事故已經(jīng)發(fā)生，保險(xiǎn)合同無效。”另一種以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等為典型，賦予當(dāng)事人以“不知情權(quán)”，也就是說，客觀上危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生或危險(xiǎn)已經(jīng)不存在，但雙方當(dāng)事人主觀上都不知道危險(xiǎn)不存在或已經(jīng)發(fā)生，則保險(xiǎn)合同仍為有效。如《日本商法典》第642條規(guī)定：“在訂立保險(xiǎn)契約的當(dāng)時(shí)，當(dāng)事人一方或被保險(xiǎn)人已經(jīng)知道危險(xiǎn)（事故）不會(huì)發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時(shí)，該保險(xiǎn)契約無效。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法第51條就明確規(guī)定：“保險(xiǎn)契約訂立時(shí)，保險(xiǎn)的危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生或已消滅者，其契約無效；但為雙方當(dāng)事人所不知者，不在此限。”從上述兩種立法例來看，第二種立法例顯然有其優(yōu)點(diǎn)，給予當(dāng)事人以不知情權(quán)，體現(xiàn)了法律的公正。我國(guó)大陸地區(qū)保險(xiǎn)法對(duì)此沒有明文規(guī)定，在修改保險(xiǎn)法時(shí)應(yīng)當(dāng)借鑒第二種立法例加以完善，明定在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，當(dāng)事人一方或被保險(xiǎn)人已經(jīng)知道危險(xiǎn)不會(huì)發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時(shí)，該保險(xiǎn)契約無效。

3.惡意復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同。復(fù)保險(xiǎn)又叫重復(fù)保險(xiǎn)，是指投保人對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的，同一保險(xiǎn)利益，同一保險(xiǎn)事故與數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人分別訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同的行為。從復(fù)保險(xiǎn)的概念可以看出，在復(fù)保險(xiǎn)里，一方為“同一投保人，”另一方為“數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人”，同一投保人與數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人之間，并存著數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同，在危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，分別向數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人請(qǐng)求理賠，因此，極為發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)，極有可能產(chǎn)生超額理賠現(xiàn)象。世界各國(guó)保險(xiǎn)法因此對(duì)復(fù)保險(xiǎn)都有嚴(yán)格的法律規(guī)定，都要求投保人應(yīng)將復(fù)保險(xiǎn)的有關(guān)情況通知各保險(xiǎn)人。投保人如果故意不為通知義務(wù)，則構(gòu)成惡意復(fù)保險(xiǎn)，且各保險(xiǎn)合同無效。（但有學(xué)者認(rèn)為，重復(fù)保險(xiǎn)的成立，應(yīng)以投保人與數(shù)保險(xiǎn)人分別訂立的數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同同時(shí)存在為必要。如果投保人先后與兩個(gè)以上的保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，先成立的保險(xiǎn)合同不是重復(fù)保險(xiǎn)，因其合同成立時(shí)，尚未成重復(fù)保險(xiǎn)的狀態(tài)。投保人事后與其他保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，故意不將先行訂立的保險(xiǎn)合同的事實(shí)通知后一保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人，后一保險(xiǎn)合同應(yīng)屬無效，不是說成立在先的保險(xiǎn)合同也屬無效。這一結(jié)論已經(jīng)受到多數(shù)立法者、法院判決及學(xué)說的反對(duì)。參見《德國(guó)保險(xiǎn)合同法》第59條；梁宇賢：《保險(xiǎn)法》，臺(tái)灣瑞興圖書公司1995年2月版，第171頁(yè)；周玉華：《保險(xiǎn)合同法總論》，中國(guó)檢察出版社2000年10月版，第250頁(yè)。）臺(tái)灣保險(xiǎn)法第36條規(guī)定：“除另有約定外，在復(fù)保險(xiǎn)情形時(shí)，投保人應(yīng)將他保險(xiǎn)人的名稱及保險(xiǎn)金額通知各保險(xiǎn)人?！钡?7條規(guī)定：“要保人故意不為前條之通知或意圖正當(dāng)?shù)美鵀閺?fù)保險(xiǎn)者，其契約無效?！?/p>

我國(guó)保險(xiǎn)法未區(qū)分復(fù)保險(xiǎn)的惡意和善意，只是規(guī)定，如果出現(xiàn)投保人惡意復(fù)保險(xiǎn)時(shí)，沒有履行其如實(shí)告知義務(wù)而違約，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同或拒絕賠償。顯然，這種規(guī)定是很模糊不清，不甚科學(xué)。便于法律的適用，無法同國(guó)際上保險(xiǎn)立法接軌。我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)投保人簽訂復(fù)保險(xiǎn)時(shí)的主觀心理狀態(tài)來確定復(fù)保險(xiǎn)的法律效力。凡是投保人出于惡意，以騙取保險(xiǎn)金為目的而訂立的保險(xiǎn)合同，應(yīng)歸功于無效。

4.惡意超額保險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同

所謂超額保險(xiǎn)，就是保險(xiǎn)合同所約定的保險(xiǎn)金額大于保險(xiǎn)價(jià)值的保險(xiǎn)。當(dāng)事人在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)金額和保險(xiǎn)價(jià)值總是會(huì)出現(xiàn)不一致的情況。保險(xiǎn)金額大于保險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值，其超過部分是否有效，各國(guó)立法不盡一致。以德國(guó)、法國(guó)、瑞士等為代表的國(guó)家規(guī)定，如出于投保人為不法得利之目的，其契約全部無效；否則，超過部分為當(dāng)然無效。如《德國(guó)保險(xiǎn)法》第51第第3項(xiàng)規(guī)定，若投保人從超額保險(xiǎn)中獲取不法的金錢利益，保險(xiǎn)合同無效。以日本和我國(guó)大陸為代表的國(guó)家規(guī)定，無論投保人出于善意或惡意，保險(xiǎn)契約的超過部分無效。如《日本商法》第631條規(guī)定，保險(xiǎn)金額超過保險(xiǎn)合同標(biāo)的價(jià)值時(shí)，就其超過部分，保險(xiǎn)合同無效。以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表規(guī)定，如超額保險(xiǎn)出于善意所致的，則其超過部分無效。如《臺(tái)灣保險(xiǎn)法》規(guī)定：“保險(xiǎn)金額超過保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值而有詐欺的情況，除定值保險(xiǎn)外，超過價(jià)值的部分也應(yīng)屬于無效?！睆纳厦娓鲊?guó)立法來看，各有其可采之處，但相較起來，臺(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法甚為完備。超額保險(xiǎn)應(yīng)依當(dāng)事人對(duì)于超額保險(xiǎn)的產(chǎn)生是否具有惡意而論其結(jié)果。對(duì)于善意的超額保險(xiǎn)，為防止被保險(xiǎn)人正當(dāng)?shù)美目赡?，超過的部分應(yīng)屬于無效。而惡意的超額保險(xiǎn)，由于是當(dāng)事人的詐欺行為所致，因此，我們應(yīng)當(dāng)適用民法的“解除合同”立法，賦予保險(xiǎn)人損害賠償請(qǐng)求權(quán)和解除合同權(quán)。

五、關(guān)于保險(xiǎn)代位權(quán)的適用范圍

保險(xiǎn)代位權(quán)作為一種專業(yè)術(shù)語(yǔ)，淵源于民法理論中的“代位權(quán)”，是代位權(quán)在保險(xiǎn)領(lǐng)域中的應(yīng)用。保險(xiǎn)代位權(quán)是指保險(xiǎn)人享有的，代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。[11]（p215）保險(xiǎn)代位權(quán)是損失補(bǔ)償原則派生的權(quán)利，是以衡平原則，即保險(xiǎn)代位權(quán)是以避免被保險(xiǎn)人超額賠償不是要?jiǎng)儕Z它的財(cái)產(chǎn)，而是為了避免他不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)是因?yàn)檫@個(gè)利益是以承保人受損失為基礎(chǔ)。[12]（p824）在我國(guó)保險(xiǎn)理論界認(rèn)為，由于保險(xiǎn)代位追償原則是損失補(bǔ)償原則派生出來的權(quán)利，是對(duì)損失補(bǔ)償原則的補(bǔ)充和完善，所以代位追償原則與損失補(bǔ)償原則只適用于各種財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，而不適用于人身保險(xiǎn)。[5]（p311）其原因在于人身保險(xiǎn)的標(biāo)的是無法估價(jià)的人的生命和身體機(jī)能，因而不存在由于第三者的賠償而使被保險(xiǎn)人或收益人獲得額外利益的問題。所以如果發(fā)生第三者侵權(quán)行為導(dǎo)致人身傷害，被保險(xiǎn)人可以獲得多方面的賠償而無需權(quán)益轉(zhuǎn)讓，保險(xiǎn)人也無權(quán)代位追償。[3]（p312）在這種理論支撐下，我國(guó)保險(xiǎn)法把代位追償權(quán)放在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中，并且在人身保險(xiǎn)合同中明文規(guī)定人身保險(xiǎn)不適用代位追償權(quán)，于是代位追償權(quán)成了財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同所特有的制度，完全排斥其在人身保險(xiǎn)合同中的適用。然而，隨著現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，國(guó)際上新的險(xiǎn)種的誕生，這種完全排斥在人身保險(xiǎn)合同中的適用的立法已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，正如英國(guó)著名保險(xiǎn)法學(xué)者克拉克先生指出：“傳統(tǒng)的分類還會(huì)繼續(xù)起作用：生命險(xiǎn)和事故險(xiǎn)一般不視作補(bǔ)償險(xiǎn)。醫(yī)療費(fèi)用保險(xiǎn)和失能保險(xiǎn)卻被認(rèn)為補(bǔ)償保險(xiǎn)。……如果合同有規(guī)定將訴權(quán)轉(zhuǎn)讓給承保人，那可以說，事故險(xiǎn)在這個(gè)意義上是允許代位的?！盵12]（p826）從世界上各個(gè)國(guó)家的立法來看，代位追償權(quán)并非完全排斥在人身保險(xiǎn)合同中的適用之外，其在人身保險(xiǎn)中的適用，有兩種立法模式，即法定代位權(quán)和約定代位權(quán)。如《澳門商法典》人身保險(xiǎn)的一般規(guī)定第1030條規(guī)定：“人身保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人做出給付后不得代位取得被保險(xiǎn)人因保險(xiǎn)事故而生之對(duì)第三人之權(quán)利。上款之規(guī)定不適用于在第三人所造成之意外事故中保險(xiǎn)人所承擔(dān)之醫(yī)療及住院開支?！薄兑獯罄穹ǖ洹返膿p害保險(xiǎn)第1916條第四款關(guān)于保險(xiǎn)人的代位權(quán)規(guī)定：“……本條規(guī)定亦適用于工傷事故和偶發(fā)災(zāi)害的保險(xiǎn)。”這里，第三人所造成之意外事故保險(xiǎn)和工傷事故、偶發(fā)災(zāi)害的保險(xiǎn)是法定可以適用保險(xiǎn)代位權(quán)的。此外，在當(dāng)今德國(guó)的保險(xiǎn)理論和實(shí)務(wù)中一般認(rèn)為，保險(xiǎn)代位權(quán)對(duì)于依照損害補(bǔ)償原則為給付的意外傷害保險(xiǎn)或者健康保險(xiǎn)具有是有適用價(jià)值。[13]（p245）對(duì)于約定代位權(quán)，如《韓國(guó)商法》人身保險(xiǎn)的通則第729條規(guī)定：“保險(xiǎn)人不得代位行使因保險(xiǎn)事故所致的保險(xiǎn)合同人或者保險(xiǎn)受益人對(duì)第三人的權(quán)利。但是，在簽訂傷害保險(xiǎn)合同的情形下，若當(dāng)事人之間另有約定，保險(xiǎn)人可以在不損害被保險(xiǎn)人的權(quán)利的范圍內(nèi)代位行使該項(xiàng)權(quán)利?！痹诿绹?guó)部分州對(duì)于健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)原則上沒有保險(xiǎn)代位權(quán)的適用，但法院對(duì)于當(dāng)事人擴(kuò)大適用范圍的合同自由采取了更加寬容的態(tài)度，因此健康保險(xiǎn)或者意外傷害保險(xiǎn)合同約定有代位權(quán)的，可以適用約定（conventional）代位權(quán)，這種做法為美國(guó)多數(shù)法院認(rèn)同。[11]（p243—244）因此，對(duì)于意外傷害保險(xiǎn)和健康保險(xiǎn)等這些“第三領(lǐng)域”的保險(xiǎn)“難為其缺乏損失補(bǔ)償?shù)墓δ?，不使其適用保險(xiǎn)代位權(quán)亦缺乏令人信服的理由?！盵14]（p337）因此，我國(guó)保險(xiǎn)法對(duì)于保險(xiǎn)代位權(quán)的適用范圍的限制應(yīng)當(dāng)解除，賦予上述保險(xiǎn)合同當(dāng)事人以約定保險(xiǎn)代位權(quán)是入世后我國(guó)保險(xiǎn)法修正的重點(diǎn)。

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保險(xiǎn)法論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：告知主體、告知內(nèi)容、義務(wù)免除、構(gòu)成要件、解除權(quán)、除斥期間

告知義務(wù)是投保人或被保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)必須履行的義務(wù)。我國(guó)《保險(xiǎn)法》第17條對(duì)此作出了相關(guān)規(guī)定，但該條款內(nèi)容存在缺陷和不足，應(yīng)加以修改和完善。本文試就該問題展開探討。

一、關(guān)于告知義務(wù)主體的范圍

告知義務(wù)人的主體原則上為投保人，因?yàn)樗怯喠⒈ｋU(xiǎn)合同時(shí)保險(xiǎn)人的相對(duì)人，所以我國(guó)《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定，投保人負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)。對(duì)這一點(diǎn)無任何疑義。

關(guān)于如實(shí)告知義務(wù)的承擔(dān)人，各國(guó)立法例規(guī)定的不盡相同。有的國(guó)家規(guī)定告知義務(wù)人為投保人，如德國(guó)1、意大利2、越南3、俄羅斯4等；有的國(guó)家區(qū)分不同情況，如《日本商法典》區(qū)分損失保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)，其第644條規(guī)定，損失保險(xiǎn)的投保人，負(fù)如實(shí)告知義務(wù)；其第678條規(guī)定，人壽保險(xiǎn)的投保人和被保險(xiǎn)人，均負(fù)如實(shí)告知義務(wù)；有的國(guó)家規(guī)定告知義務(wù)人為投保人和被保險(xiǎn)人，如韓國(guó)則要求投保人和被保險(xiǎn)人負(fù)有告知義務(wù)。5瑞士也要求投保人和被保險(xiǎn)人同負(fù)告知義務(wù)。6

美國(guó)保險(xiǎn)立法對(duì)于如實(shí)告知義務(wù)的承擔(dān)人，并沒有完全一致的規(guī)定。但是，在美國(guó)各州的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)上，投保人和被保險(xiǎn)人的地位并未加以明確劃分，通常將被保險(xiǎn)人列為如實(shí)告知的義務(wù)人，實(shí)際包括在投保人內(nèi)。7

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定，投保人負(fù)如實(shí)告知義務(wù)。本文認(rèn)為，在保險(xiǎn)活動(dòng)中，對(duì)投保人和被保險(xiǎn)人均應(yīng)課以告知義務(wù)。首先，就財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)而言，被保險(xiǎn)人為保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)的受損人及受益人，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)一致原則，被保險(xiǎn)人負(fù)告知義務(wù)理所當(dāng)然。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人往往最了解保險(xiǎn)標(biāo)的物的狀況及危險(xiǎn)發(fā)生情況，便于告知義務(wù)的履行。其次，在人身保險(xiǎn)中，被保險(xiǎn)人對(duì)自己身體狀況的了解更為透徹，比投保人負(fù)擔(dān)告知義務(wù)的理由更加充分。再次，考慮到投保人和被保險(xiǎn)人不是同一人的情形，被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的之危險(xiǎn)事項(xiàng)有比投保人更為透徹的了解，特別是有關(guān)被保險(xiǎn)人的個(gè)人或者隱秘事項(xiàng)，除被保險(xiǎn)人本人以外，投保人難以知曉。若不使被保險(xiǎn)人負(fù)擔(dān)如實(shí)告知義務(wù)，對(duì)于保險(xiǎn)人估計(jì)危險(xiǎn)難免會(huì)有所妨礙。既然被保險(xiǎn)人是以其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險(xiǎn)合同保障的利害關(guān)系人，要求其承擔(dān)如實(shí)告知義務(wù)，其妥當(dāng)性不應(yīng)受到懷疑。所以，本文認(rèn)為保險(xiǎn)法告知義務(wù)人為投保人和被保險(xiǎn)人。

二、關(guān)于告知義務(wù)的履行時(shí)間

關(guān)于告知義務(wù)的履行時(shí)間，各國(guó)立法均明確規(guī)定為“保險(xiǎn)合同訂立時(shí)”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《保險(xiǎn)法》第64條亦作出如此規(guī)定。在解釋上，學(xué)者們認(rèn)為，“訂立契約時(shí)”泛指保險(xiǎn)人為承保意思表示之前，義務(wù)人于投保時(shí)及投保后契約成立前應(yīng)負(fù)告知義務(wù)。8

我國(guó)《保險(xiǎn)法》關(guān)于告知義務(wù)履行時(shí)間的規(guī)定則顯得較為模糊，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為告知義務(wù)的履行應(yīng)于保險(xiǎn)合同訂立時(shí)進(jìn)行。9我國(guó)《澳門商法典》第973條第1款更是明確規(guī)定為投保人“最遲應(yīng)于訂立合同時(shí)”履行告知義務(wù)。但也有學(xué)者認(rèn)為保險(xiǎn)合同訂立后，特別是在保險(xiǎn)合同復(fù)效時(shí)、續(xù)約時(shí)、合同內(nèi)容變更時(shí)也應(yīng)該履行如實(shí)告知義務(wù)。10本書認(rèn)為告知義務(wù)的履行時(shí)間應(yīng)在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)。就告知義務(wù)的性質(zhì)而言，告知義務(wù)屬于先合同義務(wù)，即在保險(xiǎn)合同成立之前應(yīng)履行的義務(wù)。我國(guó)《保險(xiǎn)法》第17條第1款的規(guī)定：“訂立保險(xiǎn)合同，投保人對(duì)于保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況的詢問應(yīng)如實(shí)告知?！币涝摋l可知，投保人或被保險(xiǎn)人應(yīng)在合同訂立時(shí)履行告知義務(wù)，本條之所以規(guī)定“訂立合同時(shí)”在于區(qū)別如實(shí)告知義務(wù)的性質(zhì)和保險(xiǎn)合同成立后投保人或被保險(xiǎn)人所負(fù)通知義務(wù)的不同。所謂“訂立合同時(shí)”應(yīng)泛指保險(xiǎn)人做出承保意思表示之前。即“合同成立前的告知義務(wù)”。

三、關(guān)于告知義務(wù)的內(nèi)容

告知的內(nèi)容，主要是指重要事實(shí)的告知。11英國(guó)《1906年海上保險(xiǎn)法》第18條第2款規(guī)定：“所有影響一個(gè)謹(jǐn)慎的保險(xiǎn)人確定保險(xiǎn)費(fèi)或決定是否承擔(dān)某項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)的情況均為重要事實(shí)?！痹谟?guó)，具體講，必須告知的重要事實(shí)有：121、所投保的風(fēng)險(xiǎn)，就其性質(zhì)或險(xiǎn)別比人們通常預(yù)計(jì)的要大；2、同樣，外部因素使得風(fēng)險(xiǎn)大于通常狀況的；3、導(dǎo)致預(yù)期損失金額大于通常估算的金額；4、以往其他保單項(xiàng)下發(fā)生的損失和賠償；5、以往投保時(shí)曾遇到其他保險(xiǎn)人的婉拒或提出的不利條件；6、因被保險(xiǎn)人免除第三方本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任而影響到保險(xiǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的事實(shí)；7、是否存在其他非補(bǔ)償性保險(xiǎn)單，如壽險(xiǎn)或人身意外險(xiǎn)保單；8、與保險(xiǎn)標(biāo)的有關(guān)的全部事實(shí)及相應(yīng)的介紹。

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第17條第2款規(guī)定：“投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)，或者因?yàn)檫^失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同?！睆脑摋l可以看出，告知的內(nèi)容包括兩種情況：一種是足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承保的重要事實(shí)；第二種是足以影響保險(xiǎn)人決定是否提高保險(xiǎn)費(fèi)率的重要事實(shí)。13

判斷“重要事實(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？美國(guó)的保險(xiǎn)法律中有兩種證明重要性的方法：一是風(fēng)險(xiǎn)增加法，二是影響損失法。14

1、風(fēng)險(xiǎn)增加法。這是一種使用較為普遍的方法。按照這種方法，一個(gè)事實(shí)要構(gòu)成重要的事實(shí)必須引起承保風(fēng)險(xiǎn)的增加。紐約州保險(xiǎn)法規(guī)定：除非保險(xiǎn)人了解到不實(shí)陳述的事實(shí)會(huì)導(dǎo)致其拒絕達(dá)成（保險(xiǎn)）合同，否則不能被看作是對(duì)重要事實(shí)的不實(shí)陳述。在確定重要性時(shí)，（法庭）允許以保險(xiǎn)人簽訂合同時(shí)是否會(huì)接受，抑或拒絕類似風(fēng)險(xiǎn)的習(xí)慣做法作為證據(jù)。馬薩諸塞州保險(xiǎn)法規(guī)定：除非不實(shí)陳述增加損失風(fēng)險(xiǎn)，否則不能視為對(duì)重要事實(shí)的不實(shí)陳述。使用這種方法，如果投保汽車保險(xiǎn)，家中有一個(gè)20歲的青年人與投保人共開一輛車，而投保人告訴保險(xiǎn)人家中沒有25歲以下的人開車，由于汽車保險(xiǎn)人按慣常做法對(duì)于年輕、單身駕車人收取較高的保費(fèi)，顯然，投保人所陳述的事實(shí)已經(jīng)增加或嚴(yán)重影響保險(xiǎn)人承保的風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)成了被保險(xiǎn)人的不實(shí)陳述。

2、影響損失法。這是一種比較極端的方法使用不如前一種廣泛。這種方法通常規(guī)定：不論事實(shí)本身的重要性如何，如果這種不實(shí)陳述從本質(zhì)上并未造成承保財(cái)產(chǎn)損害的增加或?qū)е缕錅缡?，就不能使保險(xiǎn)合同失效。

本文認(rèn)為判斷事實(shí)重要性的標(biāo)準(zhǔn)不能依義務(wù)人或保險(xiǎn)人的主觀意思決定，須依事實(shí)的性質(zhì)綜合各種情況進(jìn)行客觀的、全面的考察。假如該事實(shí)足以影響保險(xiǎn)人承受危險(xiǎn)的決定時(shí)即為重要事實(shí)，而義務(wù)人主觀上認(rèn)為不重要，在詢問時(shí)未作出告知，也產(chǎn)生告知義務(wù)的違反。對(duì)于有關(guān)事項(xiàng)的未告知或告知不實(shí)，保險(xiǎn)人須證明其重要性。假如發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)應(yīng)當(dāng)由法院就危險(xiǎn)的性質(zhì)加以判斷。但是如果保險(xiǎn)人對(duì)此問題已以書面標(biāo)明的，可以視為重要事項(xiàng)；反之如果保險(xiǎn)人只概括地在書面上詢問“是否有其他疾?。俊被蝾愃频奈木?，則不得視為該問題已經(jīng)“書面標(biāo)明”。投保人對(duì)之是否有違反如實(shí)告知義務(wù)的情形，仍須由其所未告知或不實(shí)告知的事實(shí)是否為重要事項(xiàng)而定。

四、關(guān)于告知義務(wù)的履行方式

各國(guó)的保險(xiǎn)法都規(guī)定了投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)有如實(shí)告知的義務(wù)，如果不如實(shí)告知，投保人、被保險(xiǎn)人及受益人要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但由于各國(guó)的法律傳統(tǒng)和保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展水平不同，告知存在兩種制度15：一種是詢問告知制，即只有在保險(xiǎn)公司詢問的情況下，投保人才有義務(wù)如實(shí)告知；另一種是主動(dòng)告知制，即不經(jīng)過詢問，投保人也應(yīng)當(dāng)將與保險(xiǎn)公司決定是否承保及費(fèi)率高低有關(guān)的重要情況告知保險(xiǎn)公司，如果有隱瞞不告知或者告知不實(shí)，投保人、被保險(xiǎn)人和受益人要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

（一）《保險(xiǎn)法》規(guī)定的詢問告知制

根據(jù)我國(guó)《保險(xiǎn)法》第17條第1款的規(guī)定，我國(guó)適用的是詢問告知制。一般情況下，保險(xiǎn)公司可以要求投保人填寫保險(xiǎn)公司印制的投保單，作為對(duì)如實(shí)告知義務(wù)的履行。個(gè)別情況下，保險(xiǎn)公司可以就投保單之外的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行詢問，無論這種補(bǔ)充詢問是書面的還是口頭的，投保人都應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知，否則，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。我國(guó)的詢問告知制是與我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展水平以及我國(guó)廣大投保人的風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)相符合的。

（二）《海商法》規(guī)定的主動(dòng)告知制

我國(guó)《海商法》第222條規(guī)定：“合同訂立前，被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)將其知道或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的有關(guān)影響保險(xiǎn)人據(jù)以確定保險(xiǎn)費(fèi)率或者確定是否同意承保的重要情況，如實(shí)告知保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人知道或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的情況，保險(xiǎn)人沒有詢問的，被保險(xiǎn)人無需告知?！憋@然，依照《海商法》的規(guī)定并對(duì)之作文義解釋，投保人（被保險(xiǎn)人）的如實(shí)告知義務(wù)之履行不以保險(xiǎn)人的詢問為前提，不論保險(xiǎn)人是否詢問，除非保險(xiǎn)人已知或者應(yīng)知，投保人（被保險(xiǎn)人）應(yīng)當(dāng)將有關(guān)保險(xiǎn)的重要情況“主動(dòng)”告知保險(xiǎn)人。16至于何者構(gòu)成重要事項(xiàng)，為事實(shí)判斷問題，因保險(xiǎn)標(biāo)的和承保險(xiǎn)別的不同而有所不同。投保人無需告知的保險(xiǎn)人“沒有詢問的”事項(xiàng)，僅以保險(xiǎn)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的事項(xiàng)為限。可見，投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)于有關(guān)影響保險(xiǎn)人據(jù)以確定保險(xiǎn)費(fèi)率或者確定是否同意承保的重要情況，不論保險(xiǎn)人是否詢問，均應(yīng)履行如實(shí)告知義務(wù)。

（三）對(duì)兩者的比較

本文認(rèn)為，在保險(xiǎn)關(guān)系中，保險(xiǎn)人居于有利地位，對(duì)于哪些事項(xiàng)事關(guān)保險(xiǎn)危險(xiǎn)的發(fā)生或其程度，在判斷上具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)由其就這些事項(xiàng)對(duì)投保人作出詢問也在情理之中。如果其沒有就這些事項(xiàng)作出詢問，表明此等事項(xiàng)并不重要，或者可以推定保險(xiǎn)人已經(jīng)知道這些情況或者雖不知情但免除了投保人的如實(shí)告知義務(wù)，投保人自然沒有必要主動(dòng)進(jìn)行告知。有鑒于此，本文認(rèn)為，對(duì)海商法上關(guān)于如實(shí)告知的規(guī)定，應(yīng)作寬松的解釋，即投保人只對(duì)保險(xiǎn)人關(guān)于重要事項(xiàng)的詢問有如實(shí)告知義務(wù)；而對(duì)保險(xiǎn)法第17條應(yīng)作反面解釋，即如果保險(xiǎn)人沒有詢問投保人的事項(xiàng)，投保人沒有必要告知保險(xiǎn)人。

（四）對(duì)《保險(xiǎn)法》第17條第1款的修改意見

建議將該款修改為：訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容，并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出書面詢問，投保人應(yīng)當(dāng)以書面形式如實(shí)告知。

五、關(guān)于告知義務(wù)的免除

投保人告知義務(wù)的免除，是指在某些情況下，根據(jù)法律規(guī)定可以免除投保人的告知義務(wù)。隨著保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，許多國(guó)家在規(guī)定了投保人負(fù)有告知義務(wù)的同時(shí)，亦嘗試在某些情況下免除告知義務(wù)。如美國(guó)《加州保險(xiǎn)法》第333條的規(guī)定和我國(guó)《臺(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法》第62條的規(guī)定。17

對(duì)于保險(xiǎn)人沒有詢問的事項(xiàng)，投保人沒有義務(wù)告知保險(xiǎn)人，但對(duì)于保險(xiǎn)人詢問的事項(xiàng)，投保人并不負(fù)擔(dān)無限告知的義務(wù)。投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)為投保人或者被保險(xiǎn)人知道的有關(guān)保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)情況的重要事項(xiàng)（即直接影響保險(xiǎn)費(fèi)率的確定和危險(xiǎn)發(fā)生的程度的事項(xiàng)），以保險(xiǎn)人在投保書中列明或者在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)詢問的事項(xiàng)為限。例如，投保人在訂立人壽保險(xiǎn)時(shí)，有關(guān)被保險(xiǎn)人的年齡、性別、住所、職業(yè)、收入、健康狀況、有無重大疾病、心理健康狀況、家族病史等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)為重要事項(xiàng)。保險(xiǎn)人已經(jīng)詢問的事項(xiàng)，投保人和被保險(xiǎn)人不知道的，投保人或者被保險(xiǎn)人沒有告知義務(wù)。18

告知義務(wù)的免除制度，我國(guó)保險(xiǎn)立法尚未確立，不過，許多國(guó)家的保險(xiǎn)立法已傾向于由保險(xiǎn)人自身承擔(dān)因過失而放棄或不知本應(yīng)知道的事實(shí)的責(zé)任。對(duì)此我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)張某訴保險(xiǎn)公司一案的判決可以反映此種立法潮流。19

張某于1995年5月向臺(tái)灣某保險(xiǎn)公司投保終身壽險(xiǎn)300萬元，約定被保險(xiǎn)人發(fā)生癌癥時(shí)賠付50％，身故時(shí)賠付50％。投保書健康告知欄中有關(guān)于過去5年是否患有癌癥以及現(xiàn)在是否患有良性腫瘤，惡良性不明腫瘤的詢問，投保人張某均填寫“無”。同年6月，張某因感冒內(nèi)耳積水就診，經(jīng)檢查得知已患初期鼻咽癌，張某因此向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)理賠。保險(xiǎn)公司經(jīng)審核，發(fā)現(xiàn)其住院病歷中張某主訴自覺頸部有硬塊約2個(gè)月（即投保前）。保險(xiǎn)公司以投保人在投保前已自覺腫塊而未如實(shí)告知為由予以拒賠。張某不服，至法院。

臺(tái)中地方法院一審判決認(rèn)為，保險(xiǎn)人不能舉證證明投保人在投保前曾有鼻咽癌就診記錄，應(yīng)認(rèn)為張某投保前未經(jīng)證實(shí)已患鼻咽癌，因此也就不存在投保人不實(shí)告知的問題，故判決保險(xiǎn)公司敗訴。

保險(xiǎn)公司不服一審判決，向臺(tái)灣高等法院臺(tái)中分院提出上訴，二審判決駁回上訴，維持原判。理由是，投保人在投保之初，已經(jīng)在保險(xiǎn)公司指定的醫(yī)院體檢，有專職負(fù)責(zé)體檢的醫(yī)生進(jìn)行詳細(xì)檢查后，就有關(guān)部門是否有腫塊或腫脹，均填寫“無”，由此可以認(rèn)為，投保人在投保時(shí)無頸部腫塊及腫脹。保險(xiǎn)公司提出的拒賠理由主要為，病例上記載有投保人自述頸部有硬塊約2個(gè)月，對(duì)此張某認(rèn)為，此屬主治醫(yī)生誤記，主治醫(yī)生已予以證實(shí)，保險(xiǎn)公司不能憑一次的記載即作出不利于被保險(xiǎn)人的認(rèn)定，從而對(duì)保險(xiǎn)公司以違反告知義務(wù)為由的拒賠決定不予支持。

本文認(rèn)為，從保障投保人和被保險(xiǎn)人利益的角度，我國(guó)《保險(xiǎn)法》對(duì)告知義務(wù)的免除似有補(bǔ)正的需要，但對(duì)此不宜簡(jiǎn)單照搬。

六、關(guān)于違反告知義務(wù)的要件

告知義務(wù)的違反，須具備主觀要件和客觀要件，方可構(gòu)成。主觀要件指義務(wù)人未告知或作不實(shí)的告知，是否為故意或過失所致。其客觀要件，是指告知義務(wù)人不告知有關(guān)重要事項(xiàng)或有關(guān)事項(xiàng)作不實(shí)說明。關(guān)于違反告知義務(wù)的主觀歸責(zé)性，立法例多采過失主義，20日本和意大利更是將此種過失限于重大過失。21

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第17條第2款規(guī)定，投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同?？梢姡覈?guó)立法對(duì)違反告知義務(wù)的主觀歸責(zé)性亦采過失主義，而將告知義務(wù)人主觀上無過失的情況排除在外，此種立法主張值得肯定?？v觀各國(guó)立法，違反告知義務(wù)的客觀構(gòu)成要件，大體有兩種體例22：因果關(guān)系說和非因果關(guān)系說。

第一種，因果關(guān)系說。此說主張，若投保人未如實(shí)履行告知義務(wù)的事項(xiàng)和保險(xiǎn)事故的發(fā)生之間具有因果關(guān)系，保險(xiǎn)人才可以解除合同，不負(fù)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。若已賠償?shù)模ｋU(xiǎn)人可請(qǐng)求返還。至于未如實(shí)告知事項(xiàng)和保險(xiǎn)事故發(fā)生之間是否有因果關(guān)系，須由投保人或被保險(xiǎn)人證明。未能證明彼此間有因果關(guān)系，保險(xiǎn)人可解除合同并不負(fù)理賠責(zé)任。德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)及美國(guó)Kansas、Missouri、Rhode三州采此說。23

第二種，非因果關(guān)系說。此說認(rèn)為投保人只要有違反如實(shí)告知義務(wù)的事實(shí)，不論其與保險(xiǎn)事故的發(fā)生是否具有因果關(guān)系，保險(xiǎn)人都可以據(jù)之解除合同，免負(fù)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。此說又稱危險(xiǎn)估計(jì)說。因?yàn)槠渲攸c(diǎn)只在于投保人的違反如實(shí)告知義務(wù)可能影響保險(xiǎn)人在訂約時(shí)的危險(xiǎn)估計(jì)，至于事后是否影響保險(xiǎn)事故的發(fā)生不在所論之列。法國(guó)及美國(guó)大多數(shù)州皆采此說。24

針對(duì)上述兩說，本文認(rèn)為，非因果關(guān)系說只論投保人是否違反如實(shí)告知義務(wù)的表面事實(shí)，而不論事實(shí)上是否影響保險(xiǎn)事故的發(fā)生。這與保險(xiǎn)法第17條的規(guī)定即投保人所告知的范圍以重大事項(xiàng)為限的立法本意是不相符的。因而是不可取的。

如果采因果關(guān)系說，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，投保人未將所知或所應(yīng)知的事項(xiàng)如實(shí)告知，已違反“誠(chéng)信原則”，若所涉及的事項(xiàng)屬重大而影響保險(xiǎn)人的危險(xiǎn)估計(jì)，保險(xiǎn)人可解除合同，并保留收取保費(fèi)的權(quán)利。在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，若投保人違反如實(shí)告知義務(wù)，和保險(xiǎn)事故的發(fā)生無關(guān)聯(lián)，那么，保險(xiǎn)人仍應(yīng)負(fù)保險(xiǎn)賠償?shù)呢?zé)任。這種法理可由我國(guó)保險(xiǎn)法第37條的規(guī)定得知。25保險(xiǎn)法第37條第2款規(guī)定的宗旨是，危險(xiǎn)增加本應(yīng)依同條第1款的規(guī)定通知保險(xiǎn)人，否則應(yīng)負(fù)特定的不利法律效果，但若后來?yè)p害的發(fā)生不影響保險(xiǎn)人的負(fù)擔(dān)，投保人的通知義務(wù)可以免除，保險(xiǎn)人不得主張本可主張的法律后果。換言之，保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)保險(xiǎn)人解除權(quán)未行使或危險(xiǎn)增加對(duì)于保險(xiǎn)事故的發(fā)生及保險(xiǎn)人的給付范圍無影響，保險(xiǎn)人仍應(yīng)負(fù)給付的義務(wù)。據(jù)此，因果關(guān)系說似較合理。

告知義務(wù)人違反告知的事項(xiàng)與保險(xiǎn)事故的發(fā)生兩者間如果沒有因果關(guān)系，保險(xiǎn)人可否解除契約？美國(guó)法院近來已有區(qū)分險(xiǎn)種的做法，即在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)及責(zé)任保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人固不必證明有因果關(guān)系即可解除契約，但在人壽保險(xiǎn)，則須違反告知的事項(xiàng)與保險(xiǎn)事故的發(fā)生有因果關(guān)系，保險(xiǎn)人始得解除契約。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法在1992年修訂時(shí)特別增加“……，但要保人證明危險(xiǎn)之發(fā)生未基于其說明或未說明之事實(shí)時(shí)，不在此限。”26換言之，對(duì)此持否定觀點(diǎn)，即告知義務(wù)人違反告知的事項(xiàng)與保險(xiǎn)事故的發(fā)生如果沒有因果關(guān)系，保險(xiǎn)人不得解除合同。

綜上所述，本文認(rèn)為，對(duì)違反告知義務(wù)的客觀要件，應(yīng)采因果關(guān)系說?；诖擞^點(diǎn)，本文認(rèn)為，應(yīng)對(duì)我國(guó)保險(xiǎn)法第17條第2款和第4款作如下修改：投保人（或被保險(xiǎn)人）故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以變更或減少保險(xiǎn)人對(duì)于危險(xiǎn)估計(jì)者，保險(xiǎn)人可以解除合同，保險(xiǎn)事故發(fā)生后亦同。但投保人（或被保險(xiǎn)人）證明保險(xiǎn)事故的發(fā)生未基于其不告知或未如實(shí)告知的事項(xiàng)時(shí)，不在此限。

七、關(guān)于違反告知義務(wù)的法律后果

告知義務(wù)人違反告知義務(wù)的法律后果，各國(guó)立法的規(guī)定不盡相同，有規(guī)定合同無效者（如俄羅斯、法國(guó)），有規(guī)定合同終止者（如韓國(guó)），有規(guī)定合同撤銷者（如意大利），但多數(shù)國(guó)家均規(guī)定由保險(xiǎn)人享有合同解除權(quán)，我國(guó)《保險(xiǎn)法》亦作如此規(guī)定。

投保人違反如實(shí)告知義務(wù)，并不產(chǎn)生保險(xiǎn)合同無效的后果，保險(xiǎn)人只是有條件地取得解除保險(xiǎn)合同的權(quán)利。保險(xiǎn)人因投保人違反如實(shí)告知義務(wù)而取得解除保險(xiǎn)合同的權(quán)利，稱之為保險(xiǎn)人的解約權(quán)。因?yàn)橥侗Ｈ诉`反如實(shí)告知義務(wù)，使得保險(xiǎn)人承保風(fēng)險(xiǎn)后實(shí)際處于很不利的地位，保險(xiǎn)人是在沒有了解真實(shí)情況的前提下同意承保，法律若繼續(xù)維持保險(xiǎn)合同的效力對(duì)保險(xiǎn)人不公平，反而會(huì)鼓勵(lì)投保人不履行如實(shí)告知義務(wù)。所以，投保人違反如實(shí)告知義務(wù)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的補(bǔ)救。

因違反告知義務(wù)所產(chǎn)生的解除權(quán)，在保險(xiǎn)合同成立的同時(shí)即已發(fā)生，不問保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)責(zé)任是否已經(jīng)開始。另外，此項(xiàng)解除權(quán)不限于保險(xiǎn)事故發(fā)生前，才能行使，在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，也可以行使。保險(xiǎn)人多在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，才發(fā)現(xiàn)有違反的事實(shí)，此時(shí)即有解除的必要。但為使法律關(guān)系早日確定起見，保險(xiǎn)法應(yīng)規(guī)定解除權(quán)的除斥期間。

臺(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法對(duì)解除權(quán)的除斥期間作出了相關(guān)規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法第65條規(guī)定，由保險(xiǎn)契約所生之權(quán)利，自得為請(qǐng)求之日起，經(jīng)過二年不行使而消滅。有下列各款情形之一者，其期限之起算，依各該款之規(guī)定：（1）要保人或被保險(xiǎn)人對(duì)于危險(xiǎn)之說明，有隱匿遺漏或不實(shí)者，自保險(xiǎn)人知情之日起算。（2）危險(xiǎn)發(fā)生后，利害關(guān)系人能證明其非因疏忽而不知情者，自其知情之日起算。（3）要保人或被保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)人之請(qǐng)求，系由于第三人之請(qǐng)求而生者，自要保人或被保險(xiǎn)人受請(qǐng)求之日起算。

對(duì)我國(guó)保險(xiǎn)法第17條第2款的規(guī)定，本文認(rèn)為應(yīng)作如下修改：投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承保或者提高保險(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。但是自合同成立之日起，逾2年以上的除外。

注釋：

1德國(guó)《保險(xiǎn)契約法》第16條

2《意大利民法典》第1892、1893條

3《越南民法典》）第577條

4《俄羅斯民法典》第944條

5《韓國(guó)商法典》第651條

6陳顧遠(yuǎn)：《保險(xiǎn)法概論》，正中書局印行，第121頁(yè)。

7施文森：《保險(xiǎn)法判例之研究》（上冊(cè)），五南圖書出版公司1975年版，第183頁(yè)。

8江朝國(guó)：《保險(xiǎn)法論》，瑞興圖書公司1990年版，第197頁(yè)。施文森：《保險(xiǎn)法總論》，三民書局1985年版，第156頁(yè)。

9參見：李玉泉：《保險(xiǎn)法》，法律出版社，1997年版，第58頁(yè)；羊煥發(fā)、吳兆祥：《保險(xiǎn)法》，人民法院出版社，2000年版，第37頁(yè)。

10周玉華：《保險(xiǎn)合同與保險(xiǎn)索賠理賠》，人民法院出版社，2001年5月第一版，第219-221頁(yè)。

11施文森：《保險(xiǎn)法判決之研究》（上冊(cè)），五南圖書出版公司，第187頁(yè)。

12李玉泉：《保險(xiǎn)法》，法律出版社，1997年版，第57頁(yè)。

13徐衛(wèi)東：《保險(xiǎn)法論》，吉林大學(xué)出版社，2000年8月第一版，第336頁(yè)。

14陳欣：《保險(xiǎn)法》，北京大學(xué)出版社，2000年9月第1版，第58頁(yè)。

15李寶明、鞠維紅：《保險(xiǎn)索賠理賠規(guī)則》，人民法院出版社，2001年5月第1版，第16頁(yè)。

16李政明、賈林青：《海上保險(xiǎn)合同的原理與實(shí)務(wù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第33頁(yè)。

17鄒海林：《保險(xiǎn)法》，人民法院出版社，1998年4月第1版，第125頁(yè)。

18RaoulColinvaux，TheLawofInsurance，5thed.，Sweet&Maxwell，1984，P95.

19鄒輝：《保險(xiǎn)糾紛案例》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，2001年6月第一版，第44頁(yè)。

20參見《德國(guó)保險(xiǎn)契約法》第16-19條；《韓國(guó)商法》第651條；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《保險(xiǎn)法》第64條；英國(guó)《1906年海上保險(xiǎn)法》第18、20條。

21參見《日本商法典》第644、678條；《意大利民法典》第1892、1893條。

22《保險(xiǎn)合同與保險(xiǎn)索賠理賠》，周玉華著，人民法院出版社，2001年5月第一版，第243頁(yè)—第244頁(yè)。

23《德國(guó)保險(xiǎn)契約法》第21條規(guī)定：“若保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生后解除合同的，若告知義務(wù)的違反并不影響保險(xiǎn)事故的發(fā)生或保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)責(zé)任的范圍時(shí)，其給付義務(wù)仍不改變”。

《日本商法典》第645條第2款但書規(guī)定：“但經(jīng)投保人證明危險(xiǎn)的發(fā)生并非基于其告知或不告知的事實(shí)的，不在此限”。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法第64條第2款但書規(guī)定：“但投保人證明危險(xiǎn)的發(fā)生不是基于告知或未告知的事實(shí)時(shí)，則不在此限”。

美國(guó)各州的規(guī)定，參考陳世義（臺(tái)），現(xiàn)代保險(xiǎn)15期，91頁(yè)。

24法國(guó)保險(xiǎn)合同法第21條第1款規(guī)定：“投保人故意隱匿或虛偽告知時(shí)，假如其行為足以變更或減少保險(xiǎn)人的危險(xiǎn)評(píng)價(jià)，保險(xiǎn)合同無效；雖此行為對(duì)于危險(xiǎn)事故的發(fā)生無影響，亦同?！?/p>

保險(xiǎn)法論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：存款保險(xiǎn)金融風(fēng)險(xiǎn)法律制度

2009年6月18日，《有效存款保險(xiǎn)制度核心原則》頒布。國(guó)際存款保險(xiǎn)協(xié)會(huì)和巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)，在總結(jié)世界各國(guó)的存款保險(xiǎn)制度在應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出建立有效存款保險(xiǎn)制度準(zhǔn)則，為各國(guó)加強(qiáng)存款保險(xiǎn)制度提供指導(dǎo)。該原則的提出，又一次把建立存款保險(xiǎn)制度問題推向了我國(guó)金融改革的風(fēng)口，再一次提醒我國(guó)應(yīng)當(dāng)緊緊抓住當(dāng)前時(shí)機(jī)、抓緊建立我國(guó)的存款保險(xiǎn)法律制度。

一、存款保險(xiǎn)制度概述

存款保險(xiǎn)制度，就是銀行按照規(guī)定參加存款保險(xiǎn)，繳納保費(fèi)，國(guó)家組建專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理投保銀行的保險(xiǎn)費(fèi)和其他渠道籌資，建立起存款保險(xiǎn)基金：當(dāng)某家銀行出現(xiàn)倒閉破產(chǎn)等危機(jī)事件時(shí)，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)向存款人予以賠付，并依法參與或組織對(duì)這家銀行的清算，實(shí)現(xiàn)對(duì)存款人合法權(quán)益的最大保護(hù)。該制度通常與政府接管、最后貸款援助制度一起，構(gòu)成處理金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)退出的核心法律制度，是國(guó)際金融中心金融安全法律體系的信心來源與保證，對(duì)穩(wěn)定本國(guó)金融市場(chǎng)安全體系起到重要作用。它的核心是防止一些存款者因某些金融機(jī)構(gòu)的倒閉而對(duì)其它的金融機(jī)構(gòu)失去信任，由此導(dǎo)致大規(guī)模的擠兌行為，引發(fā)銀行機(jī)構(gòu)恐慌和大規(guī)模的金融危機(jī)。

保險(xiǎn)法論文范文第4篇

隨著“基因檢測(cè)”技術(shù)越來越多地投入臨床應(yīng)用，一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題令人擔(dān)憂：就是商業(yè)保險(xiǎn)公司在承保健康保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)時(shí)，要求投保人提供“基因檢測(cè)”結(jié)果，并將這種基因信息作為評(píng)估投保人未來健康狀況的依據(jù)；對(duì)于那些帶有“不良”基因的人，保險(xiǎn)公司將大幅提高保費(fèi)，使其無力支付，或干脆拒絕予以承保，以降低未來賠付的機(jī)率，形成以基因信息為基礎(chǔ)的所謂“基因歧視”（geneticdiscrimination）.[1]在英國(guó)，一項(xiàng)調(diào)查顯示，在被調(diào)查的2167名具有某種基因缺陷的保險(xiǎn)申請(qǐng)人中，34%在申請(qǐng)保險(xiǎn)時(shí)遇到了問題，其中4817%被保險(xiǎn)公司拒絕承保，4116%被收取了高額保費(fèi)，4112%被要求進(jìn)行本來不必要做的體檢，2815%遇到了其他問題。而未被保險(xiǎn)公司獲知有基因缺陷的保險(xiǎn)申請(qǐng)人中，遇到問題的只有5%，其中只有4%的人支付了高額保費(fèi)，只有1%的人被拒絕承保。[2]在美國(guó)，一個(gè)有20年安全駕駛記錄的人突然失去了汽車保險(xiǎn)，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司發(fā)現(xiàn)他具有一種影響他肌肉的基因。[3]澳大利亞的一項(xiàng)調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，在105名向保險(xiǎn)公司披露“基因檢測(cè)”結(jié)果的投保人之中，有32人被要求支付高額保費(fèi)，有12人被要求進(jìn)行進(jìn)一步的檢測(cè)，有15人被拒絕承保。其比例遠(yuǎn)大于那些沒有接受過“基因檢測(cè)”的人。[4]盡管目前保險(xiǎn)中的“基因歧視”事件絕對(duì)數(shù)量并不多，但對(duì)保險(xiǎn)公司在未來可能會(huì)經(jīng)常使用基因信息進(jìn)行“基因歧視”的憂慮，卻從一開始就引起了社會(huì)極大的共鳴。[5]保險(xiǎn)中“基因歧視”現(xiàn)象成為各國(guó)所共同關(guān)心的課題。西方國(guó)家也已通過了為數(shù)不少的反“基因歧視”的立法。然而，保險(xiǎn)公司對(duì)這些法律表示強(qiáng)烈不滿，各國(guó)學(xué)者正就是否應(yīng)當(dāng)立法制止保險(xiǎn)中的“基因歧視”，以及如何立法方面展開激烈的辯論，目前尚遠(yuǎn)未得出一致結(jié)論……中國(guó)是參與“人類基因組計(jì)劃”的唯一發(fā)展中國(guó)家?；蚩萍冀陙碓谖覈?guó)得到迅速發(fā)展，我國(guó)自行研制的用于“基因檢測(cè)”的“基因芯片”不久將投入臨床應(yīng)用。[6]可以預(yù)見，當(dāng)前已經(jīng)在西方國(guó)家發(fā)生的“基因歧視”必然也會(huì)在我國(guó)出現(xiàn)。而我國(guó)的社會(huì)保障體系尚在建立之中，全國(guó)能夠享受公費(fèi)和疾病補(bǔ)助的人所占比例不足全國(guó)人口的15%，[7]而且社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)只能支付一定限額之下的醫(yī)療費(fèi)用。大多數(shù)人必然會(huì)尋求商業(yè)健康保險(xiǎn)作為補(bǔ)充。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)給人們帶來的不安定感也會(huì)激發(fā)人們對(duì)商業(yè)人壽保險(xiǎn)的需求。商業(yè)健康保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)在保障我國(guó)人民獲得醫(yī)療服務(wù)和安定生活方面的作用將大大增強(qiáng)。而“基因歧視”可能在未來發(fā)生在我國(guó)的保險(xiǎn)行業(yè)，對(duì)投保人的利益造成影響。因此，研究保險(xiǎn)中“基因歧視”對(duì)我國(guó)具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、現(xiàn)行立法的失誤：違背保險(xiǎn)法的公平精神和最大誠(chéng)信原則

目前，已有5個(gè)歐洲國(guó)家和美國(guó)的20多個(gè)州通過了禁止或限制保險(xiǎn)公司在承保過程中使用基因信息的立法。其立法的初衷自然是為了保護(hù)那些具有基因缺陷的人，使他們能以可以承受的保費(fèi)獲得商業(yè)性健康保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)。但是，仔細(xì)分析許多立法的內(nèi)容卻不難發(fā)現(xiàn)，它們與傳統(tǒng)保險(xiǎn)法所一直遵循的公平精神和最大誠(chéng)信原則是相悖的。

“公平”是保險(xiǎn)法的基本精神?！肮健钡幕疽笫秋L(fēng)險(xiǎn)和保費(fèi)相適應(yīng)。保費(fèi)既不能過低，導(dǎo)致保險(xiǎn)人無力支付索賠；也不能過高，使投保者望而卻步。為此保險(xiǎn)人必須較為準(zhǔn)確地計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率和損失率。這意味著保險(xiǎn)人還要做到對(duì)相同的風(fēng)險(xiǎn)單位應(yīng)當(dāng)采用相同的保險(xiǎn)費(fèi)率；不同的風(fēng)險(xiǎn)單位應(yīng)采用不同的保險(xiǎn)費(fèi)率。[8]對(duì)于發(fā)生概率極高的“劣質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)”，保險(xiǎn)公司可以拒絕承保。這樣，對(duì)于具有不同風(fēng)險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人也才是公平的。這就是保險(xiǎn)學(xué)中的“保費(fèi)負(fù)擔(dān)公平原則”和“風(fēng)險(xiǎn)選擇原則”。[9]因此，“區(qū)別對(duì)待”是商業(yè)保險(xiǎn)的應(yīng)有之義。

也正因?yàn)槿绱?，一些?guó)家的反歧視法明確規(guī)定商業(yè)保險(xiǎn)中的“歧視”不構(gòu)成“非法歧視”。例如，澳大利亞1992年《（反）殘疾人歧視法》（DisabilityDiscriminationAct）在規(guī)定了禁止歧視殘疾人的一般原則之后，又專門規(guī)定，在提供人壽保險(xiǎn)、意外事故保險(xiǎn)和其他保險(xiǎn)時(shí)“歧視”殘疾人“不是非法行為”，但條件是這種“歧視”必須以實(shí)際的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，或在缺乏實(shí)際統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)時(shí)根據(jù)其他相關(guān)因素合理地做出“歧視決定”。[10]這就意味著如果統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明某種殘疾確實(shí)會(huì)導(dǎo)致殘疾人過早死亡或發(fā)病率提高，則保險(xiǎn)公司對(duì)殘疾人提高保費(fèi)或拒絕承保并不構(gòu)成法律所禁止的歧視行為。

要做到保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間，以及在被保險(xiǎn)人之間的這種公平，一個(gè)必要的前提就是保險(xiǎn)人能夠獲得與風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的一切信息。只有充分掌握影響風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生和風(fēng)險(xiǎn)大小的各類信息，保險(xiǎn)人才有可能對(duì)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率和損失率進(jìn)行較為準(zhǔn)確的計(jì)算，并在此基礎(chǔ)上對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類定級(jí)，適用不同的費(fèi)率。然而，這些為計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)所需的信息卻完全掌握在投保人手中，除非其予以披露，保險(xiǎn)人無從知曉。為了維護(hù)保險(xiǎn)的公平精神，投保人在投保時(shí)，必須誠(chéng)實(shí)信用，向保險(xiǎn)人如實(shí)披露與風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的情況。這在保險(xiǎn)法上被稱為“最大誠(chéng)信原則”。雖然各國(guó)對(duì)披露范圍的規(guī)定有所不同，但均要求投保人如實(shí)回答保險(xiǎn)人有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)情況的詢問。[11]如果投保人隱瞞或虛構(gòu)了對(duì)于保險(xiǎn)人決定是否承保具有關(guān)鍵作用的風(fēng)險(xiǎn)情況，會(huì)直接導(dǎo)致合同法上的后果：保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同或不支付約定的保費(fèi)。因此，在投保健康險(xiǎn)和人壽險(xiǎn)時(shí)，投保人必須向保險(xiǎn)公司如實(shí)陳述有關(guān)自己健康風(fēng)險(xiǎn)的情況，包括年齡、疾病情況、過去的病史等。而保險(xiǎn)公司的精算師則需要根據(jù)過去具有不同健康狀況的投保人的索賠記錄，將每個(gè)人的健康風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成以數(shù)字表示的索賠率，以此制定保費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如果保險(xiǎn)公司認(rèn)為投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)大于正常情況，就會(huì)按照增加的風(fēng)險(xiǎn)程度相應(yīng)地提高保費(fèi)；當(dāng)保險(xiǎn)公司認(rèn)為投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)大到無法接受的程度（如幾乎可以百分之百地?cái)喽ū厝换忌闲枰揞~賠付的重大疾?。?，則有可能拒絕承保，或?qū)⑦@種風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的保險(xiǎn)事件列入“除外條款”，即在其發(fā)生時(shí)不承擔(dān)賠付責(zé)任。正因?yàn)槿绱?，投保人如?shí)披露信息對(duì)于保險(xiǎn)公司決定是否承保和收取保費(fèi)數(shù)額是非常關(guān)鍵的。

雖然許多基因信息并不能科學(xué)地反映一個(gè)人未來的風(fēng)險(xiǎn)狀況。但確有部分基因信息能夠準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)某人必然在未來患上某種疾病，或是有較大的患病可能性。西方人群中較常見的“舞蹈癥基因”是這種情況的典型代表。具有“舞蹈癥基因”的人最終會(huì)患上“舞蹈癥”這種絕癥而死亡。在這種情況下，就風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估而言，“舞蹈癥基因”的基因檢測(cè)結(jié)果與艾滋病病毒檢測(cè)結(jié)果沒有任何實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。按照歐洲《關(guān)于人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)的公約》以及比利時(shí)、挪威、奧地利等國(guó)和大多數(shù)美國(guó)各州的立法，保險(xiǎn)公司被禁止使用這一類型的基因信息來評(píng)估投保人未來的健康風(fēng)險(xiǎn)。投保人即使明知自己有這種基因，也不必如實(shí)向保險(xiǎn)公司披露。這種立法必然導(dǎo)致商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)制所一直遵循的、并為各國(guó)保險(xiǎn)法所一致承認(rèn)的基本原則-按照投保人風(fēng)險(xiǎn)大小收取保費(fèi)的公平精神被打破，從而導(dǎo)致兩個(gè)方面的后果：

一是對(duì)保險(xiǎn)公司不公平。由于保險(xiǎn)公司不能客觀地評(píng)估投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)，其收取的保費(fèi)必然低于按風(fēng)險(xiǎn)狀況應(yīng)當(dāng)收取的數(shù)額。仍以“舞蹈癥基因”為例，任何一家商業(yè)保險(xiǎn)公司如果被告之投保人具有“舞蹈癥基因”，絕不會(huì)以普通保費(fèi)承保其健康險(xiǎn)和人壽險(xiǎn)，因?yàn)槠胀ūＹM(fèi)不足以反映投保人巨大的風(fēng)險(xiǎn)狀況。而一旦法律強(qiáng)行禁止保險(xiǎn)公司根據(jù)基因信息決定是否承保和保費(fèi)數(shù)額，商業(yè)保險(xiǎn)公司就不得不以普通保費(fèi)承保，這對(duì)保險(xiǎn)公司而言顯然是不公平的。在保險(xiǎn)公司尚不知道投保人具有“舞蹈癥基因”這一情況，而投保人自己知道的情況下，如果法律規(guī)定保險(xiǎn)公司不得詢問和索取投保人的基因信息（如奧地利立法規(guī)定），則投保人出于自身利益的考慮會(huì)多購(gòu)買保險(xiǎn)，從而形成“逆向選擇”。

二是對(duì)其他具有同等健康風(fēng)險(xiǎn)，但不具有基因缺陷的投保人不公平。一個(gè)被查出有“舞蹈癥基因”的人與一個(gè)攜帶艾滋病病毒的人具有同等的健康風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椤拔璧赴Y基因”和艾滋病病毒都預(yù)示著他們?cè)谖磥砣舾赡陜?nèi)會(huì)因絕癥死亡。然而，根據(jù)目前大多數(shù)立法，保險(xiǎn)公司不得以投保人具有“舞蹈癥基因”而拒絕承?；蛱岣弑ＹM(fèi)，因此具有“舞蹈癥基因”的人僅支付普通保費(fèi)就可以獲得保險(xiǎn)。然而，沒有法律規(guī)定保險(xiǎn)公司不得進(jìn)行“艾滋病歧視”，保險(xiǎn)公司因此可以合法地根據(jù)某人艾滋病檢查呈陽(yáng)性這一信息認(rèn)定其健康風(fēng)險(xiǎn)極大，而拒絕承保或收取高額費(fèi)。在后一種情況下，具有艾滋病病毒的被保險(xiǎn)人實(shí)際上是用高額保費(fèi)補(bǔ)貼了具有“舞蹈癥基因”的被保險(xiǎn)人。如果有較多數(shù)量的、已經(jīng)知道自己具有基因缺陷的人進(jìn)行投保，而保險(xiǎn)公司又被禁止詢問他們的基因情況，保險(xiǎn)公司為了避免遭受“逆向選擇”帶來的損失，必然會(huì)普遍提高保費(fèi)。這樣，承保具有基因風(fēng)險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人的成本，實(shí)際上被轉(zhuǎn)嫁到了其他被保險(xiǎn)人身上。因此，法律在力圖消滅一種歧視的同時(shí)，又人為地創(chuàng)造了新的“歧視”-對(duì)不具有基因缺陷的投保人的“歧視”。

有的學(xué)者提出，基因疾病與普通疾病有所不同。普通疾病多與人的生活方式或自主行為有關(guān)，是人可以控制的。與此相反的觀點(diǎn)是，基因完全是天生的，在人的行為控制領(lǐng)域之外。個(gè)人可以戒煙或改變飲食習(xí)慣，卻無法改變自己的基因。按照通常的倫理準(zhǔn)則，人是不應(yīng)當(dāng)為自己無力控制和改變的東西遭受懲罰的。而保險(xiǎn)公司依據(jù)基因信息這種投保人無法控制的因素提高保費(fèi)是不合理的。[12]而且，由于基因特征會(huì)遺傳，具有基因缺陷的人下一代也可能具有同樣的基因缺陷，又將被迫支付高額保費(fèi)，或無法獲得保險(xiǎn)。這顯然是不公平的。[13]這種說法有一定道理，然而放在商業(yè)人壽保險(xiǎn)和健康保險(xiǎn)機(jī)制中去考察，卻是難以成立的。如上所述，商業(yè)保險(xiǎn)遵循公平精神。具體體現(xiàn)為保費(fèi)應(yīng)與風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率和損失率相適應(yīng)。換言之，風(fēng)險(xiǎn)大小是確定保費(fèi)多少的唯一因素。至于風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的原因是人為活動(dòng)的結(jié)果還是不可抗拒的自然力量，與保險(xiǎn)公司評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)大小并無關(guān)系。此外，從實(shí)踐來看，基因疾病以外的許多普通疾病也并不是由人的自主行為或生活方式造成的。如空氣污染、被動(dòng)吸煙、意外傷害等超出個(gè)人控制能力的因素均可以導(dǎo)致疾病。即使在基因科技發(fā)展起來之前，商業(yè)健康和人壽保險(xiǎn)公司依然會(huì)要求投保人披露這些疾病情況作為評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的依據(jù)，而絕不會(huì)過問或考慮得病的原因。

有的學(xué)者還認(rèn)為，唯有禁止保險(xiǎn)公司使用基因信息才能維持社會(huì)正義，防止出現(xiàn)“基因無產(chǎn)階級(jí)”；[14]以“基因檢測(cè)”結(jié)果作為承保的依據(jù)還會(huì)使那些最需要保險(xiǎn)的人無法得到保險(xiǎn)。通過對(duì)少數(shù)人的歧視，而使大多數(shù)人享受較低的保費(fèi)是一種“社會(huì)性的不負(fù)責(zé)任的行為”。[15]

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)難以自圓其說。如果承認(rèn)商業(yè)保險(xiǎn)市場(chǎng)有存在必要，商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)制就應(yīng)當(dāng)?shù)靡跃S護(hù)。禁止保險(xiǎn)公司使用那些能夠準(zhǔn)確預(yù)測(cè)未來風(fēng)險(xiǎn)的基因信息是違背商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)制的。如前所述，它的必然結(jié)果就是導(dǎo)致具有非基因風(fēng)險(xiǎn)的投保人對(duì)具有基因風(fēng)險(xiǎn)的投保人進(jìn)行補(bǔ)貼，這是違反公平精神的。而且，這些學(xué)者的理由完全可以被用來支持禁止保險(xiǎn)公司使用其他任何類型的醫(yī)療信息?；加懈窝?、膽結(jié)石、肺炎等其他疾病而被迫支付高額保費(fèi)的人可以說“肝炎歧視”造成了“肝炎無產(chǎn)階級(jí)”、“膽結(jié)石歧視”造成了“膽結(jié)石無產(chǎn)階級(jí)”、“肺炎歧視”造成了“肺炎無產(chǎn)階級(jí)”？？。那些已經(jīng)患有嚴(yán)重疾病的人應(yīng)當(dāng)比僅具有基因缺陷，但尚未實(shí)際患上疾病的人更需要保險(xiǎn)來支付醫(yī)療費(fèi)用，然而他們卻難以獲得和健康人相同的低廉保費(fèi)。[16]這樣所有的商業(yè)性保險(xiǎn)行為都是“社會(huì)性的不負(fù)責(zé)的行為”了。而要解決這種內(nèi)在矛盾的唯一方法，就是徹底廢除商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)制，由非市場(chǎng)性的社會(huì)保險(xiǎn)體制來承保一切種類的風(fēng)險(xiǎn)。而這種選擇顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

三、立法的任務(wù)：防止對(duì)基因信息的不科學(xué)使用

那么，“基因歧視”是否就是完全合理的，不需要任何立法來應(yīng)對(duì)呢？首先需要思考的一個(gè)現(xiàn)象是：保險(xiǎn)公司對(duì)具有不同健康風(fēng)險(xiǎn)的投保者進(jìn)行“區(qū)別對(duì)待”的情況早已有之。例如一個(gè)吸煙者和不吸煙者繳納的保費(fèi)就會(huì)不同。那么，為什么社會(huì)公眾對(duì)保險(xiǎn)公司使用基因信息評(píng)估健康風(fēng)險(xiǎn)這種新出現(xiàn)的“區(qū)別對(duì)待”形式會(huì)有如此巨大的強(qiáng)烈反應(yīng)呢？筆者認(rèn)為，這固然與人們擔(dān)心自己具有基因缺陷、無力購(gòu)買保險(xiǎn)有關(guān)，但更深層的原因在于：基因信息的特殊性和復(fù)雜性導(dǎo)致保險(xiǎn)公司濫用、誤用基因信息對(duì)健康風(fēng)險(xiǎn)做出錯(cuò)誤評(píng)估的可能性極大。

基因信息與其他普通醫(yī)療信息的根本區(qū)別在于：它反映的不是一個(gè)人過去或現(xiàn)在的疾病或身體狀況，而是“預(yù)示”未來的健康情況。換言之，投保人即使具有基因缺陷，在申請(qǐng)保險(xiǎn)時(shí)身體卻可能完全健康，過去也沒有得過較大疾病。更重要的是，基因與疾病的關(guān)系絕非病毒和疾病的關(guān)系那樣確定和明顯。迄今為止，只有少數(shù)基因疾病被證明是由單獨(dú)一種基因缺陷直接引起的。在大多數(shù)情況下，基因疾病發(fā)生的原因是非常復(fù)雜的，往往是基因缺陷與環(huán)境、飲食和生活習(xí)慣等因素相互作用的結(jié)果。心血管疾病、糖尿病、哮喘、癲癇、精神分裂癥，以及部分關(guān)節(jié)炎、肺氣腫和癌癥等常見疾病就是如此。[17]即使基因檢測(cè)揭示一個(gè)人具有與某種疾病有關(guān)系的基因缺陷，也并不能說明此人一定會(huì)患上這種基因疾病，而只是反映了此人對(duì)這種基因疾病具有一種先天性的“傾向性”。例如，研究發(fā)現(xiàn)：如果控制膽固醇的基因具有缺陷，一個(gè)人得冠心病的可能性就比其他人大。但是，精神緊張、肥胖、抽煙和缺乏鍛煉等因素卻是決定具有這種基因缺陷的人是否會(huì)得冠心病的關(guān)鍵性因素。②因此通過基因檢測(cè)發(fā)現(xiàn)一個(gè)人具有這種基因缺陷，雖然具有提醒被檢測(cè)者注意保持良好生活方式的作用，卻很難準(zhǔn)確預(yù)測(cè)他是否會(huì)在未來患上冠心病的可能性。由于現(xiàn)代基因科技起步時(shí)間并不長(zhǎng)，對(duì)于大多數(shù)基因缺陷，目前甚至無法科學(xué)地預(yù)測(cè)它們轉(zhuǎn)化為實(shí)際基因疾病的概率。由于對(duì)臨床病例的研究也才剛剛起步，因此也缺乏具有說服力的統(tǒng)計(jì)資料來計(jì)算這一概率?！鞍拇罄麃喨祟惢騾f(xié)會(huì)”為此指出：當(dāng)前對(duì)于大多數(shù)“基因檢測(cè)”而言，還缺乏足夠的科學(xué)數(shù)據(jù)使其能夠作為可靠的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估依據(jù)。[[18]

在前文引所述的英國(guó)學(xué)者所做的有關(guān)人壽保險(xiǎn)公司進(jìn)行“基因歧視”的調(diào)查報(bào)告中，研究者調(diào)查了三種根本不可能具有“基因風(fēng)險(xiǎn)”的保險(xiǎn)申請(qǐng)人：“隱性”基因缺陷攜帶者、親屬具有基因缺陷，但本人沒有這種基因缺陷的人，以及孩子被查出有基因疾病，但本人沒有基因缺陷的人。這三種人要么本人根本沒有基因缺陷，要么所具有的缺陷基因?yàn)殡[性基因，終身不會(huì)影響本人身體健康，因此都不可能構(gòu)成保險(xiǎn)意義上的特殊健康風(fēng)險(xiǎn)。按照保險(xiǎn)公司所稱的公平原則，他們不會(huì)被收取高額保費(fèi)或被拒絕承保。然而調(diào)查結(jié)果卻恰恰相反。在543名屬于上述三類不可能具有“基因風(fēng)險(xiǎn)”的投保人之中，有71人遇到了各種各樣的問題，占13%，其比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般投保人遇到問題的比例-5%.其中有25人被拒絕承保，有33人被收取了高額保費(fèi)。[19]顯然，這71人遭到了不公平的“基因歧視”。說它“不公平”，是因?yàn)樗鼪]有建立在保險(xiǎn)公司聲稱的保費(fèi)與風(fēng)險(xiǎn)相一致的公平原則上。這充分說明基于基因信息的復(fù)雜性，保險(xiǎn)公司極有可能在不能正確解讀基因信息的情況下，錯(cuò)誤地評(píng)估投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)，從而形成不公平的“基因歧視”。

因此，立法的任務(wù)，并不是禁止保險(xiǎn)公司使用那些能夠準(zhǔn)確反映投保人健康風(fēng)險(xiǎn)的基因信息，而是防止保險(xiǎn)公司不科學(xué)地使用基因信息，以致于錯(cuò)誤地判斷投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)、不公平地收取過高的保費(fèi)。

四、對(duì)我國(guó)未來立法的建議

基于以上分析，建議我國(guó)未來的立法遵循一個(gè)基本原則：只有在某種基因缺陷必然能夠?qū)е履撤N疾病，或是能夠預(yù)測(cè)投保人很有可能患上這種疾病，而且這種可能性，已經(jīng)被醫(yī)療統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所證實(shí)、能夠用以計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率的情況下，保險(xiǎn)公司才能要求投保人披露這種基因信息，并用于進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。因?yàn)橹挥羞@樣，基因缺陷的存在才能夠反映投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司據(jù)此評(píng)估投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)并收取相應(yīng)的保費(fèi)才符合公平精神。

那么，法律應(yīng)當(dāng)如何確保以上原則得以實(shí)行呢？立法者在試圖將它轉(zhuǎn)化為具體立法時(shí)，不可避免地會(huì)遇到以下兩個(gè)問題：第一、如何判斷某種基因缺陷已被“科學(xué)證據(jù)和統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證明能夠預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)”？這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)誰由來制定？第二、如何判斷保險(xiǎn)公司使用了與未來風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)的基因信息？

對(duì)于第一個(gè)問題，是否能夠允許商業(yè)保險(xiǎn)公司自己來決定哪些基因信息能夠科學(xué)地預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)？商業(yè)健康保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)公司百余年來都是自己?jiǎn)为?dú)，或通過行業(yè)協(xié)會(huì)制定標(biāo)準(zhǔn)、決定使用何種醫(yī)療信息的。那么，這一自律性質(zhì)的做法是否也應(yīng)在基因科技時(shí)代繼續(xù)得到延續(xù)呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。過去保險(xiǎn)公司自行制定的標(biāo)準(zhǔn)之所以能夠?yàn)樯鐣?huì)所接受，是因?yàn)樵凇扒盎蚩萍紩r(shí)代”，保險(xiǎn)公司用以判斷投保人風(fēng)險(xiǎn)的依據(jù)只有普通醫(yī)療信息，而這些醫(yī)療信息絕大多數(shù)都是有關(guān)于投保人過去和目前健康和疾病狀況的。它們本身確實(shí)能夠反映投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)，是普通醫(yī)療信息自身的性質(zhì)決定了保險(xiǎn)公司從技術(shù)上不太可能制定出不公平的信息使用標(biāo)準(zhǔn)。然而，基因信息反映的并不是投保人過去和目前的健康和疾病狀況，而是對(duì)某種疾病的“傾向性”。對(duì)于不同的基因缺陷，這種“傾向性”變成現(xiàn)實(shí)性的條件、可能和機(jī)率都不大相同。面對(duì)這種不確定性，保險(xiǎn)公司出于自身利益考慮，有可能盡量擴(kuò)大使用基因信息的范圍，將那些在科學(xué)上和統(tǒng)計(jì)上尚無確實(shí)證據(jù)證明與疾病有確定聯(lián)系的基因缺陷也作為評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的因素。而且，要制定使用基因信息的標(biāo)準(zhǔn)，需要現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和基因科技的各種技術(shù)手段，以及相關(guān)領(lǐng)域的專家。保險(xiǎn)業(yè)顯然不具備這種條件。

因此，筆者認(rèn)為，為了保證保險(xiǎn)公司科學(xué)和公平地使用基因信息，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由政府組織專門的委員會(huì)加以制定。這一委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由醫(yī)生、基因?qū)＜?、保險(xiǎn)公司代表和普通公眾代表組成，其職責(zé)是根據(jù)基因醫(yī)學(xué)研究成果、病例資料和最新發(fā)展，制定出一張保險(xiǎn)公司可以使用的基因缺陷列表。列表中的基因缺陷已在科學(xué)上和統(tǒng)計(jì)上被證明必然導(dǎo)致某種疾病或能夠較準(zhǔn)確地說明患病率。列表應(yīng)當(dāng)根據(jù)基因科技的發(fā)展而不斷更新，可以加入新的基因缺陷，也可能刪除過去被認(rèn)為與疾病有確定聯(lián)系，但后來被證實(shí)聯(lián)系性不大的基因缺陷。保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)只被允許使用列表中的基因缺陷進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。

對(duì)于第二個(gè)問題，即如何判斷保險(xiǎn)公司使用了與未來風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)的基因信息，實(shí)際上是一個(gè)程序法上的問題。如果保險(xiǎn)公司運(yùn)用“安全策略”，在某種基因缺陷與疾病之間的關(guān)系尚未得到證明的情況下，就以投保人具有這種基因缺陷為根據(jù)提高保費(fèi)或拒絕承保，就違反了公平精神。在澳大利亞等國(guó)，由于相關(guān)反歧視法中明確規(guī)定承保決定必須以實(shí)際統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為根據(jù)，投保人可以。直接以保險(xiǎn)

公司違反反歧視法為由。而在其他國(guó)家，投保人也可以根據(jù)一般的侵權(quán)法提訟。然而，根據(jù)侵權(quán)法和訴訟法原理，被侵權(quán)人-投保人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)舉證證明保險(xiǎn)公司的歧視是建立在誤用基因信息基礎(chǔ)上的。然而，投保人要履行這一舉證責(zé)任卻非常困難。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和決策過程完全不為投保人所知。投保人很難知道保險(xiǎn)公司是否從其醫(yī)療記錄和其他渠道獲得了自己的基因信息，更難以提供證據(jù)證明特定的基因缺陷與疾病之間缺乏確定的聯(lián)系、不足以使保險(xiǎn)公司合理地根據(jù)這種基因缺陷評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)。

因此，從保護(hù)投保人利益的角度出發(fā)，需要有一系列制度安排來確保保險(xiǎn)公司只使用由專門委員許可的基因信息進(jìn)行承保。首先，保險(xiǎn)公司在做出提高保費(fèi)或拒絕承保的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)有義務(wù)向投保人說明原因，使投保人充分知情。這樣一方面可以提高保險(xiǎn)公司決定的透明度，增加公眾對(duì)保險(xiǎn)公司依法承保的信心，但更重要的是讓投保人能夠監(jiān)督保險(xiǎn)公司的決定是否符合法律規(guī)定。如果投保人發(fā)現(xiàn)保險(xiǎn)公司表面上是以其他理由做出不利于自己的決定，而真正原因是自己具有某種基因缺陷，投保人就可以從法律上質(zhì)疑保險(xiǎn)公司的決定。筆者認(rèn)為，我國(guó)未來的立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定信息披露的原則，而保險(xiǎn)業(yè)的自治組織或監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)制定信息披露的標(biāo)準(zhǔn)，以真正保證投保人的知情權(quán)。例如，保險(xiǎn)公司的說明不能過于專業(yè)化，應(yīng)當(dāng)讓一般公眾能夠理解；同時(shí)也不能過于簡(jiǎn)單，使投保人無從知曉保險(xiǎn)公司決定的真正依據(jù)。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定“舉證責(zé)任倒置”，即由保險(xiǎn)公司舉證證明自己是使用規(guī)定的信息進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的。保險(xiǎn)公司應(yīng)證明：投保人具有某種基因缺陷，而且這種作為承保決定根據(jù)的基因缺陷是專門委員會(huì)許可使用的。如果保險(xiǎn)公司無法舉出這樣的證據(jù)，只能推定不利于投保人的決定缺乏合法依據(jù)。最后，賦予上述制定標(biāo)準(zhǔn)的專門委員會(huì)以調(diào)查權(quán)也是十分必要的。與基因有關(guān)的承保過程有著極強(qiáng)的專業(yè)性，涉及復(fù)雜的基因知識(shí)。如果完全依賴民事訴訟、由法院解決，會(huì)在實(shí)際中造成諸多困難，而且訴訟時(shí)間可能會(huì)拖得較長(zhǎng)。而由專業(yè)人士組成的專門業(yè)委員會(huì)對(duì)保險(xiǎn)公司的承保決定是否有合理依據(jù)進(jìn)行調(diào)查就會(huì)容易得多。因此，可以考慮賦予專門委員會(huì)以受理投保人投訴、進(jìn)行調(diào)查和做出裁決的權(quán)力。保險(xiǎn)公司如不服專業(yè)委員會(huì)的決定可以向法院提訟。這樣的機(jī)制能夠極大地便利投保人進(jìn)行投訴，并通過對(duì)各種案例的裁決逐步發(fā)展起一套保險(xiǎn)業(yè)必須遵循的標(biāo)準(zhǔn)。（作者單位：華東政法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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[11]如《德國(guó)保險(xiǎn)契約法》第16條規(guī)定：“要保人所知悉且對(duì)于危險(xiǎn)承擔(dān)系重要的情況，應(yīng)于契約訂立時(shí)通知保險(xiǎn)人。對(duì)于保險(xiǎn)契約或其約定內(nèi)容訂立的決定產(chǎn)生影響的危險(xiǎn)情況系重要者，經(jīng)保險(xiǎn)人明確地以書面詢問的情況，若有疑義時(shí)，視為重要者?！?/p>

保險(xiǎn)法論文范文第5篇

受益人（beneficiary）是指保險(xiǎn)契約約定的，于保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，也就是被指定領(lǐng)受保險(xiǎn)金的人，又稱保險(xiǎn)金受領(lǐng)人。我國(guó)《保險(xiǎn)法》第21條第3款規(guī)定，“受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，投保人、被保險(xiǎn)人可以為受益人”。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中，被保險(xiǎn)人通常享有保險(xiǎn)金賠償請(qǐng)求權(quán)；在人身保險(xiǎn)合同中，投保人可以指定自己或第三人為受益人。在指定他人為受益人時(shí)，保險(xiǎn)合同就是為第三人利益訂立的合同。我國(guó)保險(xiǎn)法受益人的專門規(guī)定主要有：（1）第21條第3款對(duì)于受益人含義的規(guī)定；（2）第60條—62條關(guān)于指定和變更受益人的規(guī)定；（3）第63條，保險(xiǎn)金列入遺產(chǎn)的情況；（4）第64條，受益人喪失受益權(quán)以及保險(xiǎn)人免責(zé)的規(guī)定。

本文主要就以上這些規(guī)定之漏弊談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、關(guān)于受益人的指定

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第60條規(guī)定，“人身保險(xiǎn)的受益人由被保險(xiǎn)人或者投保人指定”：“投保人指定受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意”：“被保險(xiǎn)人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，可以由其監(jiān)護(hù)人指定受益人”。該條是對(duì)指定受益人的具體要求，在實(shí)踐中出現(xiàn)的主要問題在于：

（一）沒有指定受益人怎樣處理

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第63條第一項(xiàng)規(guī)定，沒有指定受益人的，被保險(xiǎn)人死亡后，遇有下列情形之一的，保險(xiǎn)金作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)，由保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人的繼承人履行給付保險(xiǎn)金的義務(wù)。該條如何正確理解，可以有兩種思路：

1.受益人為被保險(xiǎn)人；

2.受益人為被保險(xiǎn)人的法定繼承人。（注：李玉泉：《保險(xiǎn)法》，法律出版社，1997年6月第1版，第113頁(yè)。）

筆者傾向于第一種觀點(diǎn)。因?yàn)?，如果認(rèn)為受益人是被保險(xiǎn)人的繼承人，則保險(xiǎn)金就會(huì)不參加被保險(xiǎn)人的債務(wù)承擔(dān)。繼承人與受益人是不同的，受益人對(duì)于保險(xiǎn)金的領(lǐng)受是不附帶條件的，（注：魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第384頁(yè)。）他不負(fù)責(zé)在保險(xiǎn)金的額度內(nèi)對(duì)被保險(xiǎn)人的債務(wù)進(jìn)行償還；而繼承人在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)，有對(duì)被繼承人的債務(wù)進(jìn)行償還的責(zé)任。根據(jù)第63條第1款的規(guī)定，在這種情況下，保險(xiǎn)金是作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)的，而我國(guó)對(duì)于遺產(chǎn)的認(rèn)識(shí)有這樣兩點(diǎn)：第一，遺產(chǎn)屬于繼承人共有。（注：郭明瑞、房紹坤編著：《繼承法》，法律出版社，1996年10月版，第198～199頁(yè)。）因此在遺產(chǎn)分割前，保險(xiǎn)金與其他被保險(xiǎn)人生前所留財(cái)產(chǎn)（注：當(dāng)然，這里必須考慮的是，如果存在遺囑，遺囑確定的遺囑繼承的財(cái)產(chǎn)則不屬于法定繼承人共有。）一樣屬于繼承人共有。（注：這里所說的繼承人是法定繼承人。）但我國(guó)的遺產(chǎn)原則包括繼承或總體繼承（注：郭明瑞、房紹坤編著：《繼承法》，法律出版社，1996年10月版，第210頁(yè)。），也即，遺產(chǎn)既包括遺產(chǎn)權(quán)利也包括遺產(chǎn)義務(wù)，因此，在遺產(chǎn)分割之前要先清償被繼承人的債務(wù)。這里，若保險(xiǎn)金進(jìn)入被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)，則保險(xiǎn)金是需要負(fù)擔(dān)被保險(xiǎn)人債務(wù)的。

（二）指定受益人為繼承人怎樣處理

實(shí)踐中還多有在受益人欄中指定“繼承人”為受益人的。具體怎樣處理，可以有這樣幾種思路：（1）保險(xiǎn)金劃入被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)；（2）保險(xiǎn)受益人為記載之時(shí)被保險(xiǎn)人的繼承人；（3）保險(xiǎn)受益人為保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)被保險(xiǎn)人的繼承人；（4）考究被保險(xiǎn)人的真實(shí)意思來確定。

日本判例和通說為第三說。（注：［日］倉(cāng)澤康一郎：《保險(xiǎn)法通論》，三嶺書房，1982年12月版，第131頁(yè)。）筆者認(rèn)為，該說可采。因?yàn)?，如果采第一說，則有悖于被保險(xiǎn)人的真實(shí)意愿，因?yàn)楣舸?，他?huì)在受益人一欄中填寫自己，或如上述（一）所述，將受益人欄空白。

若采第二說，也與被保險(xiǎn)人的真實(shí)意思不符，因?yàn)榇朔N情況下，被保險(xiǎn)人大都希望保險(xiǎn)金可以減輕其去世后繼承人等的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，為其后代提供一些經(jīng)濟(jì)上的援助。但是，在指定受益人到被保險(xiǎn)人出險(xiǎn)這段時(shí)間內(nèi)，繼承人的范圍是變化的，如原來有繼承權(quán)的人發(fā)生死亡，或者新的繼承人出生等。因此第二說不可取。

采第四說是科學(xué)的，從根本上探求被保險(xiǎn)人的意思也是合理、合情的。但是，在實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。被保險(xiǎn)人真實(shí)意思的標(biāo)準(zhǔn)在哪里？誰來提供證明其真實(shí)意思的證據(jù)？這些都很難判別，因此，適用起來是行不通的。

惟有第三說從技術(shù)上是可行的，從情理上是可通的。那么，這里的繼承人是遺囑繼承人還是法定繼承人呢？應(yīng)該說，在指定遺囑繼承人可以受領(lǐng)保險(xiǎn)金時(shí)，實(shí)際上遺囑繼承人是受益人，保險(xiǎn)金當(dāng)然歸其享有；但是，如果遺囑未明確指明遺囑繼承人可以繼承保險(xiǎn)金，則保險(xiǎn)金屬于法定繼承人享有。

那么，繼承人被指定為受益人的情況下，保險(xiǎn)金是否先作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)處理，而后再歸繼承人共有？筆者認(rèn)為，此種情況下應(yīng)與上文受益人欄空白的情況有所區(qū)別，指定受益人是繼承人的，繼承人在保險(xiǎn)中的地位就是受益人，他對(duì)保險(xiǎn)金的受領(lǐng)權(quán)是專有的，受益人（繼承人）在這種情況下取得的財(cái)產(chǎn)是原始取得，而不是一般繼承情況下的傳來取得，因此，保險(xiǎn)金不承擔(dān)債務(wù)。當(dāng)然，如果這時(shí)的法定繼承人不是一人，根據(jù)我國(guó)《保險(xiǎn)法》第61條第2款的規(guī)定“受益人為數(shù)人的，被保險(xiǎn)人或者投保人可以確定受益順序和受益份額；未確定受益份額的，受益人按照相等份額享有受益權(quán)”，因此，保險(xiǎn)金應(yīng)由繼承人均分。

另外，除了經(jīng)常出現(xiàn)上述法律適用問題外，指定受益人中還存在一個(gè)立法技術(shù)問題，在我國(guó)《保險(xiǎn)法》第60條第2款中規(guī)定，投保人指定受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意。但是這里忽略了一個(gè)問題，即在指定的受益人為被保險(xiǎn)人時(shí)是不需要被保險(xiǎn)人同意的。這在法理上稱為“預(yù)想外型隱含漏洞”，即依據(jù)法律條文所使用詞語(yǔ)的意義，涵蓋了本不應(yīng)該涵蓋的某種事件，而此隱含漏洞之產(chǎn)生，是由于該種事件超出立法者或準(zhǔn)立法者的預(yù)想之外。對(duì)該漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的方法是進(jìn)行目的性限縮，即將由于立法者疏忽而未排除在外的法律條文不應(yīng)涵蓋之某一案型排除在該法律條文適用范圍之外。（注：梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社，1994年版，第16、28、29頁(yè)。）因此，這里只能將第2款的適用限定在投保人指定的受益人為被保險(xiǎn)人以外的第三人的情況。

二、關(guān)于受益人喪失受益權(quán)

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第64條規(guī)定，投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病的，保險(xiǎn)人不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。投保人已交足兩年以上保險(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定向其他享有權(quán)利的受益人退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值。受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險(xiǎn)人未遂的，喪失受益權(quán)。

該條兩款規(guī)定引發(fā)的問題有：

（一）受益人非出于獲得保險(xiǎn)金的目的而傷害被保險(xiǎn)人時(shí)，是否也當(dāng)然喪失受益權(quán)

從立法規(guī)定的旨趣來看，該條第2款主要是為了防止受益人為獲得保險(xiǎn)金而引發(fā)道德危險(xiǎn)。但是，如果受益人不是出于獲得保險(xiǎn)金的目的而傷害被保險(xiǎn)人時(shí)，是否也當(dāng)然喪失受益權(quán)呢？對(duì)此我國(guó)保險(xiǎn)法沒有具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)該認(rèn)為喪失受益權(quán)。

（1）雖然解釋上認(rèn)為該條主要宗旨趣在于防止道德危險(xiǎn)的發(fā)生，但是，法沒有明文禁止剝奪其他動(dòng)機(jī)下傷害被保險(xiǎn)人的受益人的受益權(quán)，這樣，應(yīng)該認(rèn)為立法是不區(qū)分受益人的動(dòng)機(jī)而做出總括規(guī)定的。（2）防范道德危險(xiǎn)重在道德標(biāo)準(zhǔn)的衡量，由此剝奪了為獲得保險(xiǎn)金而傷害被保險(xiǎn)人的受益人的受益權(quán)；法律還有一個(gè)合法與非法的衡量，還有公序良俗和公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，雖然不違背道德標(biāo)準(zhǔn)而不以獲得保險(xiǎn)金為目的，但是傷害被保險(xiǎn)人是有違公共秩序的，是應(yīng)該禁止的，法律上需要懲罰，而懲罰最直接的措施是剝奪受益權(quán)。（3）國(guó)外立法基本上也采剝奪受益權(quán)說。例如，日本將保險(xiǎn)金受領(lǐng)人致被保險(xiǎn)人死亡列為保險(xiǎn)人的免責(zé)事由之一。（注：見《日本商法》第680條。）美國(guó)立法和判例也認(rèn)為，暴力殺害（feloniouslykilled）被保險(xiǎn)人的受益人無權(quán)獲得保單收益。（注：RonaldA.Anderson，IvanFox，DavidP.Twomey，BusinessLawandtheRegulatoryEnvironment，15[th].Ed，Souty-WesternPublishingCo.1993，P724.）

（二）受益人喪失受益權(quán)，若受益人為一人，該如何處理？如果受益人為數(shù)人，其他受益人是否也無權(quán)再要求保險(xiǎn)人進(jìn)行保險(xiǎn)賠償

（1）受益人喪失受益權(quán)后，視為未指定該受益人。筆者稱其為清除受益人說。該說為德國(guó)說。（注：德國(guó)《保險(xiǎn)合同法》第170條第2款規(guī)定，受益人故意殺害被保險(xiǎn)人的，產(chǎn)生未指定其為受益人的后果。）這樣，在受益人為一人時(shí)，其后果為受益人欄空白；在受益人為數(shù)人時(shí)，全部的保險(xiǎn)賠償金由其他受益人享有。

（2）受益人喪失受益權(quán)后，保險(xiǎn)人免責(zé)；但若還有其他受益人的，則保險(xiǎn)人應(yīng)向其他受益人支付保險(xiǎn)賠償金的余額。筆者稱其為受益人一人時(shí)的絕對(duì)免責(zé)說。該說為日本說。（注：《日本商法》第680條規(guī)定了保險(xiǎn)人的法定免責(zé)事由，其第1款第2項(xiàng)規(guī)定的事由為，保險(xiǎn)金額受領(lǐng)人故意致被保險(xiǎn)人死亡時(shí)。但是，如果該人應(yīng)受領(lǐng)保險(xiǎn)金額之一部分時(shí)，保險(xiǎn)人不得免除其支付差額的責(zé)任。）日本判例也采此說，認(rèn)為殺害被保險(xiǎn)人而獲得保險(xiǎn)金非公益所欲，有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則，與要求保險(xiǎn)事故偶然性的保險(xiǎn)特性不符。（注：《最高裁判所民事判例集》第21卷第1號(hào)，第77頁(yè)。）這樣，保險(xiǎn)受益人為數(shù)人時(shí)，保險(xiǎn)人免責(zé)的范圍僅限于殺害被保險(xiǎn)人的受益人的受益份額部分。該說要求指定受益人必須慎重，指定一人為受益人時(shí)尤其需要慎重，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人可能全部免責(zé)。

（3）保險(xiǎn)人完全免責(zé)。筆者稱其為絕對(duì)免責(zé)說。這是我國(guó)《保險(xiǎn)法》第64條的觀點(diǎn)。該條規(guī)定的是保險(xiǎn)人免責(zé)事由，根據(jù)該條規(guī)定，如果受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病，則保險(xiǎn)人可免責(zé)，即免除支付保險(xiǎn)金的責(zé)任。

（4）受益人喪失受益權(quán)后，保險(xiǎn)人僅對(duì)該受益人免責(zé)，但是，對(duì)其他權(quán)利人仍要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者稱其為僅對(duì)受益人免責(zé)說。我國(guó)《保險(xiǎn)法》第63條采此說。該條規(guī)定，受益人依法喪失受益權(quán)或者放棄受益權(quán)的，又沒有其他受益的人，被保險(xiǎn)人死亡后，保險(xiǎn)金作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)，由保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人的繼承人履行給付保險(xiǎn)金的義務(wù)。該條的解釋層次如下：

1.受益人依法喪失受益權(quán)是指依據(jù)我國(guó)《保險(xiǎn)法》第64條第2款的規(guī)定，因受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險(xiǎn)人未遂的，喪失受益權(quán)。

2.受益人喪失受益權(quán)后，如果還有其他受益人的，則保險(xiǎn)人對(duì)其他受益人進(jìn)行賠付。如何進(jìn)行賠付，規(guī)定在我國(guó)《保險(xiǎn)法》第61條第2款中：受益人為數(shù)人的，被保險(xiǎn)人或者投保人可以確定受益順序和受益份額；未確定受益份額的，受益人按照相等份額享有受益權(quán)。這樣，保險(xiǎn)人應(yīng)該向其他受益人賠付其應(yīng)該享有的受益份額。

3.受益人依法喪失受益權(quán)或者放棄受益權(quán)的，又沒有其他受益人的，保險(xiǎn)金列入被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)。消除受益人說強(qiáng)調(diào)對(duì)受益人利益的維護(hù)，對(duì)保險(xiǎn)人來說是最為嚴(yán)苛的。即使有受益人違法犯罪，他仍然不能免除保險(xiǎn)賠償?shù)呢?zé)任。這從公平的角度講是不通的。

絕對(duì)免責(zé)說與清除受益人說完全對(duì)立，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格防范道德危險(xiǎn)，如果沒有受益人的行為就不會(huì)發(fā)生保險(xiǎn)事故，也就不會(huì)出現(xiàn)保險(xiǎn)賠償，因此，保險(xiǎn)人根本就不會(huì)承擔(dān)責(zé)任，所以要求保險(xiǎn)人免責(zé)。