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立法論文范文第1篇

按照傳統(tǒng)的理論學說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已?！眥1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對于這種傳統(tǒng)的理論學說，以及根據(jù)這種理論學說提出的有關反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應現(xiàn)實糾紛的復雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實社會中，隨著社會的發(fā)展，民商事關系的發(fā)達，糾紛也日趨復雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經很難適應社會經濟發(fā)展的要求。現(xiàn)實社會生活中的公司股權爭議、名譽侵權損害賠償、消費者權益保護、產品瑕疵責任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復雜實體權利義務關系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調整和擴張，保證糾紛的一次性解決。而要適應現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復雜化趨勢，以及糾紛解決中的經濟、及時和一次性解決的需要，按照一定的準則在同一程序內，根據(jù)糾紛的實際情況適當擴大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發(fā)展，以及社會的需要而調整和適度擴張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應解決糾紛的現(xiàn)實需要。

其次，從有關反訴制度的立法上看，反訴中的當事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國家有關反訴制度的立法規(guī)定之中?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請求或交叉請求的當事人。”{2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當事人原告狀的人，以下稱為第三當事人被告。第三當事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對第三當事人原告的請求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對第三當事人原告提出反請求及對其他第三當事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應就有關案件的管理作出指令?！眥3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關的其他人。

最后，從有關反訴司法實踐的情況來看，已發(fā)生了較大變化，反訴當事人已不局限于本訴當事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當事人限制在本訴當事人之內的。但是隨著社會的發(fā)展，德國不僅在理論認識上，而且民事司法實務上對于這一問題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個世紀60年代以來，不僅德國的理論界發(fā)表了大量的論文，對于這一問題進行了深入的探討，如德國的著名法學雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權收取與訴訟權限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當事人只能是本訴當事人的限制，并認為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

德國聯(lián)邦最高法院的該項司法判例，是因本訴被告與本訴原告之間的一樁交易而起的案件。交易中，當本訴被告向本訴原告支付部分價金以后，本訴被告發(fā)現(xiàn)其與本訴原告訂立買賣合同時，受到了本訴原告與另外兩人的共同欺詐而受騙。為此，本訴被告撤銷了買賣合同。本訴原告隨即提起本訴要求本訴被告給付其余未給付的價金。訴訟中，本訴被告以本訴原告和其他兩人為反訴中的共同被告，要求法院判決反訴中的3個被告承擔損害賠償責任。德國聯(lián)邦最高法院在判決中認為：“若將其他反訴被告以其原非本訴原告為理由而駁回本訴被告所提起之反訴時，此種判決顯然違反提起反訴之實質上需要。倘反訴與本訴有法律上之牽連關系，即得同時對于第三人提起反訴?！眥6}

德國聯(lián)邦最高法院這一判例公布以后，進一步促進了理論上有關這一問題的研究，理論上有關反訴是否可以擴張至第三人問題所討論的范圍，較德國聯(lián)邦最高法院的判決還要廣。不僅有學者認為，反訴當事人可以同時擴張及于本訴原告以外之第三人為反訴被告人，還有學者認為，反訴原告可擴張及于第三人；以及有學者認為，反訴原告人及反訴被告人均可同時擴張及于本訴當事人以外之第三人；還有學者認為，反訴的類型包括4種：“第一，本訴被告對本訴原告提起之反訴；第二，本訴被告對于第三人提起之反訴；第三，第三人對于本訴原告提起之反訴；第四，第三人對于另外之第三人提起之反訴?！眥6}129可以說目前德國民事訴訟理論固執(zhí)傳統(tǒng)理論、堅持反訴當事人僅能以本訴當事人為限的觀點，已不多見。“反訴必須由被告針對原告提起。但被告也可以同時針對目前還未參與訴訟的第三人提起反訴”{7}的理論觀念，已經成為德國理論界的共識。

由上可見，我國傳統(tǒng)民事訴訟理論中，把反訴的當事人僅僅局限在本訴當事人范圍以內的思想和學說，以及目前根據(jù)這種理論學說提出的有關完善反訴當事人的立法建議本身都是不完善的，也是有問題的。擴充反訴主體的范圍，具有以下積極意義：

（一）有利于訴訟經濟

由于在糾紛涉及多面和多類人員的情況下，擴大反訴當事人的范圍，在同一個程序中引入涉及糾紛的第三人，即將與反訴有牽連關系的第三人納入同一訴訟程序之中，不僅擴大了同一程序解決糾紛的功能。即將與本訴有牽連、有聯(lián)系的所有糾紛都納入到一個程序中解決，而且第三人在被引入程序后，不論該第三人對反訴被告是否有訴訟主張，以及本訴原告對引入的第三人是否有訴訟主張，都可以通過同一程序加以解決。這種將與本訴有牽連的糾紛都納入同一程序，以及將不同的主張和多方請求置于同一程序中加以解決的方式，避免了同一事實所涉糾紛的多重訴訟，對于法院和當事人，都一定程度上減少了投入，提高了效益，擴大了同一程序解決糾紛的功能，因而可以說最大限度地實現(xiàn)了訴訟經濟。

（二）有利于避免矛盾裁判

在傳統(tǒng)理論中，由于不論案外第三人與本訴的當事人即使存在法律上或者事實上的牽連關系，只要不是本訴的當事人就不能夠成為反訴的當事人，因而在司法實踐中，一些本質上存在相同法律關系或者相同法律事實的糾紛，往往不得不另案，分別審理。而對于這些具有相同法律關系或者基于相同法律事實的糾紛，如果由不同的法官在不同的時間，以及不同的程序中進行審理，基于學識、認識和經驗上的差異，很難保證裁判的一致性，從而出現(xiàn)裁判結果和裁判理由上的矛盾，影響司法裁判的嚴肅性和權威性。而適度擴張反訴當事人的范圍，基于必要共同原告或者必要共同被告之間所存在的法律上或者事實上的牽連關系，將未曾列入共同原告或者共同被告的當事人列為反訴中的共同原告或者共同被告，一并審理，顯然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反訴的時間問題

反訴應當在什么時間提起，是目前我國民事訴訟理論及實務中頗具爭議的一個問題。主要存在兩種觀點：一種認為，反訴應當在本訴以后，至法庭辯論終結以前提起；另一種認為，反訴應當在本訴以后，至庭前準備程序結束以前提起，即“我國提起反訴的時間以限制在庭審前的答辯期間為宜?！眥8}最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第34條第3款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！本痛艘?guī)定而言，目前我國司法實踐持的也是這種觀點。

這兩種觀點如果就其形成和學術背景而言，前一種是長期以來在大陸法系傳統(tǒng)理論思想以及立法規(guī)定的影響下形成的；而后一種則是近十幾年以來，在民事訴訟程序改革中，特別是借鑒、吸收英美法系訴訟程序理論思想的基礎上產生的。前一種觀點之所以認為提起反訴的時間，應當是在本訴以后，至法庭辯論終結以前，究其原由，不僅是因為理論上大陸法系各國均認為：“反訴之提起，以本訴已系屬于法院為前提，本訴尚未系屬者固無反訴可言，本訴之訴訟系屬已消滅者，亦無提起反訴余地?！眥9}“所以在言詞辯論結束之前都可以提起反訴，并且不允許法院將之視為遲延而駁回?！眥7}200而且也是因為立法上大陸法系各國均將反訴提起時間的終結點，規(guī)定在了法庭辯論終結以前。例如《日本新民事訴訟法》第146條第1款規(guī)定：“被告以與本訴標的的請求或者防御方法有關聯(lián)的請求作為標的為限，可以在口頭辯論終結之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第296條之1規(guī)定：“在作為判決基礎的言詞辯論終結后，再不能提出攻擊和防御方法”。即在德國的民事訴訟制度中，反訴提起時間的終結點也是確定在法庭辯論終結以前。

后一種觀點就其形成來看，其學術傾向與英美法系程序理論以及程序立法規(guī)定形式的影響存在直接的聯(lián)系。在英美法系的民事訴訟中，由于提倡“武器對等”、“攻防平衡”和防止“訴訟突襲”，因而不論是本訴、反訴還是第三人之訴，不僅理論學說上都主張必須在庭審前的答辯期間內提出。而且，立法上也明確地把提起反訴時間的終結點確定在了庭審前的答辯期限以內。例如，《英國民事訴訟規(guī)則》第20．4條在“被告對原告提起的反訴”中規(guī)定：“（1）被告可通過提交反訴狀明細向原告提起反訴。（2）被告向原告提起反訴的：（a）如在答辯期間提起反訴的，無需經法院許可；或者（b）在其他任何期間提起反訴，須經法院許可?！倍@里所謂的“答辯期間”，按照第15．4條第1款有關答辯期間的規(guī)定：“（1）答辯期間一般為：（a）訟達訴狀明細之日起14日；或者（b）如被告根據(jù)本規(guī)則第10章之規(guī)定提出訟達認收書的，為訟達訴狀明細之日起28日。”{3}95《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第12條第1款第（2）項規(guī)定“原告應在接到答辯狀后20日內對答辯狀中的反請求作出再答辯?！钡?款規(guī)定：“如果答辯是必要的，對訴答文書中的救濟請求所作的事實上或法律上的抗辯，無論救濟請求是本訴請求、反請求、交叉請求還是第三當事人請求，都應當在應答的訴達文書中主張。”{2}31—32由這些規(guī)定可見，在英國和美國聯(lián)邦民事訴訟中，反訴提起時間的終結點，是被限定在庭審前的答辯期限以內的。

從上可見，反訴提起時間的終結點，反映了兩大法系在理論認識和立法規(guī)定上的差異。為此，目前在有關反訴制度的立法完善中，到底應當采用那一種觀點，不能簡單地從邏輯的或者論理的角度來論證，以及簡單地評說那一種好，或者那一種不好，而是應當從我國現(xiàn)實的社會狀況、其他的制度配套，以及整個民事訴訟程序體系協(xié)調的角度上進行思考。而就這個角度上看，筆者認為應當采用第一種觀點，即反訴應當在本訴以后，至法庭辯論終結以前提起，其理由如下：

（一）這種立法規(guī)定形式與我國現(xiàn)行社會狀況相適應

任何訴訟程序制度都不是抽象存在的，而是與一定的社會環(huán)境條件相關聯(lián)的，即訴訟制度作為特定社會環(huán)境條件下的糾紛解決機制，客觀的社會環(huán)境條件決定了它必須與所適用的社會環(huán)境條件相適應。因此，在我國民事訴訟的立法完善中，程序制度的設置是否與現(xiàn)實的社會狀況相適應，是必須考慮的重要因素。而就我國目前當事人的法律水平、訴訟技能，以及沒有在訴訟中實行強制律師制度的社會現(xiàn)實狀況來看，把反訴提起時間的終結點確定在法庭辯論終結以前，是與現(xiàn)實的社會狀況相適應的。

（二）這種立法形式有利于整個訴訟程序間的協(xié)調

由于民事訴訟程序制度是一個整體，從整個程序功能的角度上看，除了各種具體制度本身的完善外，還涉及到各種程序制度之間的協(xié)調與配套的問題。所以，借鑒域外經驗應考慮科學性和可適性。申言之，如果按照英美法系的理論思想及其立法例確定我國反訴提起時間的終結點，雖然就防止訴訟突襲、保證攻防平衡，以及防止訴訟遲延的角度也確有相當?shù)牡览砗秃侠硇砸蛩?，但是就整個訴訟程序體制的角度來看卻難以與其它規(guī)定相協(xié)調。因為如果按照英美法系的訴訟競技的理論，不僅反訴提起時間的終結點應當確定在庭前準備程序結束以前，而且可以說為了保證當事人雙方的武器對等，所有的主張、抗辯、證據(jù)，以及有關訴訟的資料和材料都必須在庭前準備程序結束以前提出，這顯然與我國以大陸法系程序思想為藍本設置的程序體系，在整體上是不協(xié)調和配套的，由此而改變整個訴訟程序體系也是不現(xiàn)實的。因此，就與整個訴訟程序間的協(xié)調、配套的角度上看，應當將反訴提起時間的終結點，確定在法庭辯論終結以前。

（三）這種立法形式有利于保障被告人的訴權

被告人的訴權保障，作為世界各國設置反訴制度最為基本的目的之一，不僅對于這種制度具有十分重要的意義，而且也需要在反訴制度的設置與構建中予以具體體現(xiàn)。而將反訴提起時間的終結點，限定在庭前準備程序結束以前，不僅限制了被告提出反訴的時間，也限制了被告反訴權的行使。而將反訴提起終結的時間確定為法庭辯論終結以前，不僅有利于被告人訴權的充分行使，而且也是對被告人訴權行使的充分保障。

三、關于反訴與本訴的牽連性問題

反訴與本訴必須具有牽連關系，是大陸法系國家普遍的立法例，如，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第33條規(guī)定：“反訴，可以向本訴的法院提起，但以反訴請求同本訴中主張的請求、或者同對本訴請求提出的防御方法有牽連關系者為限”。《法國民事訴訟法典》第70條規(guī)定：“反訴或追加之訴，僅在其與本訴請求有足夠聯(lián)系時，始予受理?！薄度毡久袷略V訟法》第146條規(guī)定：“被告以與本訴標的的請求或者防御方法有關聯(lián)的請求作為標的為限，可以在口頭辯論終結之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。但是，什么是牽連關系，以及怎樣確定或者衡量是否存在牽連關系，各國立法上均未加以規(guī)定。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對于牽連關系的確切含義也沒有做任何規(guī)定，實踐中法官們各行其是，憑著自己的理解來執(zhí)行，使得這一問題在司法實踐的運用中顯得較為混亂，因而這是反訴制度立法完善中一個需要加以深入研究的問題。

對于牽連關系，就理論認識的角度上看，我國存在所謂的“二牽連說”、“三牽連說”、“四牽連說”、“五牽連說”{10}、“牽連否定說”{8}6等等學說。這些學說雖然就各自觀點的角度上看不無道理，但是筆者認為，作為司法上確定牽連性的基本學說，不能僅僅從邏輯上或者理論的角度上考慮，更應當研究的是該學說與反訴制度設置的基本目的，以及案件審理之間的關系。而從這些角度上看，運用于我國司法實踐中的牽連關系的學說首先應當具備以下兩個基本條件：

對于最高人民法院有關二審反訴的司法解釋，以及學理上否定二審反訴的解釋，筆者認為是值得研究的。首先，雖然就審級利益保護，以及防止訴訟突襲的角度上看，否定二審反訴也有一定的道理，但是應當注意的是，這種論證的合理性是以本訴原告不同意本訴被告的二審反訴為前提和基礎的。換言之，如果本訴原告同意本訴被告在二審中提出反訴，那么否定二審反訴的理由就失去了合理的前提和基礎。即審級利益以及公平訴訟，作為法律賦予當事人的程序利益和權利，不僅為當事人享有，而且作為當事人自己的權利和利益，當事人也是可以自由處分的。申言之，本訴原告同意本訴被告二審反訴，作為本訴原告對于自己的審級利益以及公平訴訟權利的一種處分形式，不僅符合民事訴訟解決私權糾紛的特征，是本訴原告的自由和權利，并不侵害其他人的利益和權利，而且有利于糾紛的一次性解決，因而并無不當。為此，筆者認為，從當事人訴訟權利自由處分的角度上看，符合一定條件下的二審反訴應當是允許的。換言之，否定二審反訴的觀點，雖然看到了問題的一個方面，卻忽視了問題的另一方面，就這一問題的認識和處理而言過于絕對化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情況來看，在本訴原告同意的條件下，允許二審反訴也是大陸法系各國有關這一問題的立法通例。如《法國新民事訴訟法典》第567條規(guī)定：“反訴，在上訴審亦可受理之?！眥17}《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第530條規(guī)定：“（1）提起反訴，須經對方當事人同意后，或者法院認為被告在已系屬的程序中提出反訴中的請求為適當時，才準提起?！眥18}《日本新民事訴訟法》第300條規(guī)定：“第一款在控訴審提起反訴，對方當事人同意的情況可以提起。第二款對方當事人不陳述異議而對反訴的本案進行辯論時，視為已同意提起反訴?！眥19}

基于上述兩方面的理由，筆者認為，對于上訴中的反訴，應當在考慮當事人審級利益保護以及公平訴訟的基礎上，充分尊重當事人的意志和對于自己權利的處分，盡可能的促進案件所涉糾紛的一次性解決，在有關《民事訴訟法》的立法完善中，根據(jù)二審反訴的3種不同情況，即：“對方當事人同意的反訴”、“法律上擬制的反訴”和“由法官酌定的反訴”，對于二審中的反訴作出以下3項規(guī)定。

（一）二審中非經對方當事人同意，不得提出反訴。

（二）對方當事人對于反訴不提出異議，且對反訴進行答辯和辯論者，視為已同意提起的反訴。

（三）二審中的反訴雖然未經對方同意，但是符合下列情形之一者，且法院認為被告提出的反訴請求適當?shù)?，可以提起?/p>

1．請求的基礎事實同一的；

2．對于同一訴訟標的有提起反訴利益的；

3．對于主張抵消的請求存在剩余部分，且有提起反訴利益的；

立法論文范文第2篇

競爭是市場經濟最基本的運行機制。作為市場行為理想模式的競爭，應當是公平、正當?shù)母偁?，它“以公平交易為基礎，以經濟自由為前提，以社會正義為歸宿”。①由于市場本身并不具有維護公平、正當競爭秩序的機制，因此不正當競爭總是作為正當競爭的伴生物，與之共同生存，而且在競爭機制的作用下，失敗者被淘汰，優(yōu)勝者得以壯大，生產和資本趨于集中，最終必然導致與自由競爭對立的壟斷出現(xiàn)。十九世紀末、二十世紀初，隨著資本主義經濟由自由競爭階段向壟斷階段發(fā)展，面對壟斷給競爭機制、經濟結構和社會整體利益造成極大危害的現(xiàn)實，各資本主義國家開始改變對私法領域的市場交易行為不加干預的傳統(tǒng)觀念，肯定國家從社會公共利益出發(fā)對經濟生活實行適度干預的正當性。在法律思想上發(fā)生了從強調“私法自治”、私權絕對自由向強調“社會正義”、允許國家從社會整體利益出發(fā)對私法領域予以干預的重大轉變。這一重大的法律思想轉變在立法上的回應是，經濟法的產生，而經濟法的產生又是以競爭立法為先導的。美國于1890年頒布的以反壟斷為內容的《謝爾曼反托拉斯法》，是一部系統(tǒng)的由國家權力干預市場經濟的法律。該法律的頒布，標志著現(xiàn)代競爭法的產生，實質上也標志著“第一部資本主義經濟法”②的產生。競爭法在現(xiàn)代經濟法中占有極其重要的地位，被稱為“自由企業(yè)大”、“經濟憲法”和經濟法核心?，F(xiàn)代意義的、完整的競爭法體系包括反壟斷、反限制競爭和反不正當競爭三個部分③。反壟斷是競爭法的主要內容。從世界范圍進行考察，我們可以得出這樣一個一般性結論，即現(xiàn)代競爭法尤其是反壟斷法，是市場經濟高度發(fā)達的產物，是經濟競爭極其激烈并導致經濟壟斷的產物。我國目前尚未制定出一部系統(tǒng)的、專門的競爭法，但實質意義的競爭法律規(guī)范卻為數(shù)不少，其中最具代表性的是1993年9月2日頒布的《反不正當競爭法》。該法的起草工作從1987年開始，當時我國正處于計劃經濟階段，該法頒布時，我國也還處在由計劃經濟向市場經濟過渡時期，社會主義市場尚未發(fā)育成熟，典型的經濟壟斷和限制競爭行為并不突出。所以該法僅就不正當競爭行為和少數(shù)幾種典型的具有行政壟斷性質的限制競爭行為作出規(guī)定。由于受當時的經濟體制、經濟生活狀況、立法經驗等多方面因素的局限，我國《反不正當競爭法》存在不少缺陷，主要表現(xiàn)如下：1、調整范圍有限，不能構成一部系統(tǒng)完整的現(xiàn)代競爭法。2、該法所規(guī)定的基本原則極不完整，對一些已為世界各國普遍認可的重要原則未作規(guī)定，現(xiàn)有原則未能全面、準確反映競爭法的基本特征，缺乏普遍的指導意義。3、該法第二條雖然通常被視為一般條款或概括性條款，但由于加上“違反本法規(guī)定”的限定，而且缺乏相應的法律責任規(guī)定，在行政執(zhí)法上，與行政法奉行的“法定主義”原則不一致，操作性差。所以有的學者認為該條款的作用非常有限，不是真正意義的一般條款，充其量只能算是一個有限的一般條款④。4、該法在適用上容易發(fā)生與其他相關法律競合的現(xiàn)象，而該法除少數(shù)條文有轉致適用其他法律的規(guī)定外多數(shù)情況未作規(guī)定，而且也沒有一個處理競合問題的原則性規(guī)定，導致適用困難。5、沒有專門的、具有高度獨立性的執(zhí)行機關，缺乏相應的行政強制措施和調查取證手段，不能適應維護公平正當競爭秩序和反壟斷、反不正當競爭的實踐需要。

二、我國現(xiàn)行競爭立法之完善

針對《反不正當競爭法》存在的缺陷，筆者認為主要應從以下四個方面加以完善：

（一）擴充調整范圍，完善競爭立法體系

與競爭的復雜多樣性相對應，不正當競爭、限制競爭和壟斷的表現(xiàn)形式極為繁多。各國競爭法對其調整對象的分類并不一致，在立法體例上，也存在不同類型。主要有三種類型：1、將禁止壟斷、反限制競爭和反不正當競爭統(tǒng)一規(guī)定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正當競爭法》和我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》；2、對禁止壟斷（包含反限制競爭）和反不正當競爭分別立法，如德國和日本；3、沒有專門的競爭法，以若干專項法規(guī)和判例對各種危害競爭的行為進行規(guī)制，如美國。我國的《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的起草工作，是同時進行的。按當時立法思路，我國競爭法的立法體例采取分別立法的模式。當時多數(shù)意見認為，我國尚處于市場經濟的初始階段，經濟壟斷行為表現(xiàn)尚不充分，“為了起動市場、搞活企業(yè)，企業(yè)間的橫向聯(lián)合還在發(fā)展，企業(yè)集團或企業(yè)群體正在起步，如果現(xiàn)在就把發(fā)達國家所認為的壟斷行為完全照搬過來，規(guī)定在我國的競爭法中，必然會影響當前的產業(yè)政策，對市場經濟的確立產生負作用”⑤，制定一部《反壟斷法》的條件尚未成熟。由于受這一觀點的直接影響，《反壟斷法》未能與《反不正當競爭法》同時出臺，造成我國競爭立法體系存在一個很大的缺陷。1993年9月頒布的《反不正當競爭法》主要規(guī)制不正當競爭行為，同時，出于應急需要，也將對市場競爭危害極大、亟需法律予以調整的行政性壟斷行為納入其調整的范圍。隨著我國市場經濟的發(fā)展和對反壟斷法研究的深入，目前學術界主張抓緊制定頒布反壟斷法的觀點已經成為主流。我國《反壟斷法》實際上已在擬議當中；多數(shù)學者同意將壟斷與不正當競爭分別立法。筆者雖然同意盡快對壟斷加以法律規(guī)制，但并不贊同對禁止壟斷單獨立法的觀點，而主張通過完善現(xiàn)行《反不正當競爭法》，增加禁止壟斷和反限制競爭之內容，使我國《反不正當競爭法》成為一部包含禁止壟斷、反限制競爭、反不正當競爭三部分內容的系統(tǒng)、完整的現(xiàn)代競爭法。主要理由有以下幾點：1、這一立法體例在其他國家和地區(qū)的立法上有先例可以借鑒，特別是我國臺灣地區(qū)也采用這一立法體例。我國選擇這一立法體例有利于海峽兩岸的法律文化交流，對促進祖國的統(tǒng)一大業(yè)具有積極意義。2、我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》并非單純規(guī)制不正當競爭行為，而是將一些嚴重危害市場經濟的部門壟斷和地區(qū)封鎖行為也納入其調整范圍?？梢哉f，我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》已經表現(xiàn)出對競爭行為統(tǒng)一、綜合調整的趨向。在現(xiàn)行《反不正當競爭法》規(guī)定的基礎上，補充完善禁止壟斷和反限制競爭的內容，具有現(xiàn)成的立法基礎，不會引起法律體系的重大變化。3、壟斷、反限制競爭和不正當競爭三者的具體表現(xiàn)形式雖然不同，但本質是相同的，即都是對公平競爭、正當競爭的妨礙。三者的概念不是絕對的，它們之間并沒有十分明確的界線。從廣義上講，限制競爭行為亦屬于不正當競爭行為。在立法例上，限制競爭行為通常被歸類到壟斷之中，而從概念的外延上看，壟斷應當為限制競爭所包含。學者們大都認為，現(xiàn)行《反不正當競爭法》所調整的限制競爭行為，實質上就是行政性壟斷行為。因此，沒有必要刻意將三者區(qū)別開來。4、將性質相同的單行法律統(tǒng)一到一部系統(tǒng)、完整的法律之中，代表我國立法的發(fā)展趨勢。今年3月通過的《合同法》，就是采取了這種立法模式（體例），將《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》統(tǒng)一到一部法律之中。競爭立法選擇統(tǒng)一立法體例，符合我國實際情況，有利于構建系統(tǒng)完整的現(xiàn)代競爭法體系，也便于適用和操作。由于從字面上理解，“不正當競爭”并不包含“壟斷”和“限制競爭”，因此將《反不正當競爭法》的調整范圍擴充到禁止壟斷和反限制競爭之后，為使該法律概念的內涵與外延相一致，應將其變更為“競爭法”或“競爭保護法”。

（二）完善競爭立法的基本原則

每個法律部門都有其一系列的基本原則。它們全面、充分地反映該法律部門調整社會關系各個方面和全過程的客觀要求，集中體現(xiàn)國家在該法調整領域的基本政策，從不同方面反映該法律部門的本質屬性和主要特征，對該法律部門具有普遍的指導意義。⑥我國立法工作長期奉行立法“宜粗不宜細”的指導思想，許多法律制定得比較“粗線條”，原則性的條文規(guī)定多。因此，基本原則在法律適用上具有十分重要的意義，有助于準確地理解和把握立法的基本精神，正確適用法律解決復雜疑難的法律問題，甚至可以在法律沒有具體規(guī)定的情況下直接適用基本原則處理案件。由于競爭法的調整對象具有不確定性、多變性的特點，因此該法基本原則的指導意義尤為突出。根據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第一章“總則”的有關條文規(guī)定，該法的基本原則可歸納為兩項：一是，市場交易應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，尊重公認的商業(yè)道德；二是，政府主動干預，制止不正當競爭行為，維護公平競爭秩序。有人認為，第一項基本原則，“就是競爭的基本原則?！雹哌@種理解，至少從字面意義上看是牽強的。雖然市場交易是市場主體進行競爭的主要環(huán)節(jié)，但競爭并不僅僅發(fā)生在市場交易環(huán)節(jié)，市場交易不能涵蓋競爭的全部內容。此外，將“自愿”作為競爭遵守的原則，也值得商榷，因為競爭本身具有強制性，市場主體不管是否愿意，都無法逃避競爭?！白杂伞备偁幉坏扔凇白栽浮备偁?，“自由”競爭主要是強調市場主體的自由發(fā)展權利。因此，市場交易應當遵循的原則可進行修改完善，使之能夠集中體現(xiàn)競爭的基本準則，而成為現(xiàn)代競爭法的一項基本原則。現(xiàn)代反不正當競爭法是集公法和私法，具體地說是行政法、民法和刑法于一身的諸法合體的法律，以公法規(guī)范最為突出（尤其是行政規(guī)范），特別強調行政干預、行政監(jiān)督管理和行政處罰。這是反不正當競爭法有別于傳統(tǒng)民法的重要特征，同時也是反不正當競爭法之所以被視為現(xiàn)代經濟法的一個部門法律的主要原因。⑧我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》，雖然其具體條文規(guī)定也體現(xiàn)了諸法合體的特點，但其立法宗旨（第一條規(guī)定）只強調保護經營者和消費者的合法權益，未能反映現(xiàn)代競爭法同時強調維護社會整體利益的特點。將反壟斷（含限制競爭）納入我國《反不正當競爭法》的調整范圍之后，該法的公法性質更為明顯，國家干預色彩更加濃厚。修改完善后的《反不正當競爭法》應當從我國長期實行計劃經濟、政企不分導致嚴重行政壟斷的實際情況出發(fā)，將禁止行政壟斷作為其重要內容，直接將各級政府作為其調整的法律關系的主體。我國的競爭立法不僅應當強調各級專門執(zhí)法機關在行政執(zhí)法中的行政干預和監(jiān)督管理，而且應當從國家干預的高度出發(fā)，規(guī)定各級政府不得因其行政性而豁免競爭法的適用。現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二項基本原則應作相應的修改和完善，增加維護社會整體利益和禁止行政性壟斷的原則性要求。反壟斷法和反不正當競爭法所規(guī)制的對象具有不確定性的特點，主要表現(xiàn)在：壟斷行為和不正當競爭行為的種類繁多，而且變動很快；合法壟斷與非法壟斷，壟斷與規(guī)模經濟，正當競爭與不正當競爭之間的模糊區(qū)域大，一般情況下沒有絕對的、具體的劃分標準。就反壟斷法律規(guī)范而言，“它反對的并非一般意義上的大企業(yè)，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助該種優(yōu)勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業(yè)通過先進的技術、優(yōu)秀的策略等正當商業(yè)行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是出于減滅競爭壓力、長期輕松獲取利潤的目的，以非正當?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用；它所保護的并非弱小企業(yè)的弱小，而保護它們獲得平等的發(fā)展機會”。⑨與競爭法的上述特點相適應，其適用有一個突出特點，就是在多數(shù)情況下不能直接依據(jù)法律的具體條文規(guī)定判斷某一行為是否違法，而由行政執(zhí)法機關或法院根據(jù)其“對市場競爭精神的理解和現(xiàn)實競爭狀況的把握、對國家產業(yè)政策和競爭政策的靈活掌握”⑩以及具體案件中相關主體占有市場比例、生產規(guī)模、同類行業(yè)經營者的數(shù)量等多方面因素綜合分析并作出裁量。這就是各國反壟斷法普遍適用的“合理性原則”。它是指對于一些本身不具有當然違法特征的行為（包括狀態(tài)），只有從多方面因素進行綜合分析，確認其具有不合理的反競爭意圖、傾向及實際后果，才能將其納入反壟斷法的調整范圍。適用該原則的關鍵是正確把握其中的“度”。因為反壟斷法并不是反對所有的壟斷，更不是反對所有的企業(yè)聯(lián)合，它限制和禁止的只是嚴重損害競爭的壟斷和大企業(yè)聯(lián)合。由于不正當競爭具有界線模糊，種類繁多且變動無常的特點，“合理性原則”對反不正當競爭法的適用也具有指導意義，因此應將該原則引進到反不正當競爭領域，使之成為我國競爭法的一項基本原則，并根據(jù)我國的實際情況賦予其新的內容。目前，我國尚處于市場經濟的初始階段，經濟發(fā)展水平不高，企業(yè)平均規(guī)模小，企業(yè)橫向聯(lián)合和企業(yè)集團剛剛起步，經濟壟斷在我國還不明顯。我國的反壟斷立法應從宏觀調控需要出發(fā)，將重點放在對“壟斷狀態(tài)”和“企業(yè)結合”的早期預防和控制?！皦艛酄顟B(tài)”是指在相關市場中由于一定市場結構之存在而產生有礙或排斥市場競爭的弊害的狀態(tài)。在這種情況下，無論該狀態(tài)的形成是否基于合理的原因或企業(yè)行為是否具有過錯，均認為存在障礙有效競爭之虞，而予以糾正。這種對于壟斷狀態(tài)的法律規(guī)制屬于純結構性的反壟斷法律制度。其特點在于所著意規(guī)范的是宏觀經濟結構，而不是具體的企業(yè)行為。（11）“企業(yè)結合”是指兩個或兩個以上的企業(yè)通過企業(yè)控股、企業(yè)參股、企業(yè)合并、連鎖董事會以及共同經營等方式實行相互關系的持久性變遷，借以擴大經濟規(guī)模、增強經濟實力?！捌髽I(yè)結合”雖然不一定有害，但它隱含著導致經濟力量過度集中、形成壟斷性經濟結構、侵害經濟民主與競爭自由的危險性，因此應將其納入反壟斷法律的規(guī)制范圍。對“企業(yè)結合”的規(guī)制是對于形成有悖自由競爭的經濟結構傾向的阻卻，具有預防的性質。對“壟斷狀態(tài)”和“企業(yè)結合”的早期監(jiān)控和預防，反映作為競爭法基本內容的反壟斷法律的本質屬性和重要特征，體現(xiàn)我國維護社會主義市場經濟競爭秩序的方針政策，符合我國現(xiàn)行經濟制度和現(xiàn)行經濟生活狀況，可將其進行抽象和概括，使之上升為我國競爭立法的一項基本原則。綜上所述，我國《反不正當競爭法》經進一步補充完整之后，其基本原則包括以下四項：1、保護競爭原則：依法鼓勵和保護公平正當競爭，維護有利于競爭的市場結構和經濟秩序，禁止政府及其職能部門濫用行政權力，妨礙、限制和排斥競爭。2、競爭正當性原則：經營者開展競爭應當遵循平等、公平、誠實信用原則，尊重社會善良風俗，遵守公認的商業(yè)道德，不得損害社會公共利益及其他經營者、消費者的合法權益。3、主動干預和早期監(jiān)控預防原則：各級專門機關應當采取主動措施，制止不正當競爭行為和各種限制、排斥競爭的行為，對有礙競爭性經濟結構的壟斷狀態(tài)和企業(yè)結合進行監(jiān)控和預防。4、法律適用的合理性原則：在法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，各級專門機關和人民法院可根據(jù)我國的經濟制度、產業(yè)政策、競爭政策、市場狀況、社會利益、具體商業(yè)行為的目的及其對競爭秩序的影響程度等因素進行綜合分析，對其是否違法作出裁量。

（三）完善一般條款和法律責任

一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調整對象，也不能適應調整對象的發(fā)展變化。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應當采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對其調整對象作概括性規(guī)定，并以具體條文明確列舉現(xiàn)實生活中存在的主要的、典型的壟斷、限制競爭和不正當競爭行為。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！睂υ摋l文的理解，存在兩種截然不同的觀點。第一觀點認為，該條款屬于一般條款，執(zhí)法機關和人民法院可以根據(jù)該條款的規(guī)定，認定除本法第二章所列舉的11種不正當競爭行為以外的其他不正當競爭行為。第二種觀點認為，該條款中的“違反本法規(guī)定”這一限定詞語具有特殊的立法意圖，特指違反本法第二章的規(guī)定，所以執(zhí)法機關和人民法院不能在該法第二章所規(guī)定的11種不正當競爭行為之外，認定其他行為屬于不正當競爭行為。第二種觀點應該比較符合立法原意，但在理論上不具有合理性，在實踐上也不利于維護正常的競爭秩序。第一種觀點具有一定的靈活性，有利于解決法律規(guī)定的不周延性和滯后性的問題，但也容易導致權力的濫用。此外，就行政執(zhí)法而言，由于行政處罰實行“法定主義”，而該條款并無相應的法律責任規(guī)定，所以其適用非常有限，不具有太大的意義，只是一個有限的一般條款，將禁止壟斷和反限制競爭納入現(xiàn)行反不正當競爭法的調整范圍之后，對該條文應當作相應的修改和完善，使之成為真正意義的一般條款。修改完善的具體方案為：1、所規(guī)制的行為主體不限于經營者，還包括各級政府及其職能部門。2、規(guī)定較高級別的專門執(zhí)法機關和人民法院可以根據(jù)實際情況和本法的原則，確認除本法列舉的情形之外的其他情形構成不正當競爭或壟斷。3、設定一個與一般條款相對應的概括性責任條款。對于法律已明確列舉的具體行為，應當分別規(guī)定其相應的法律責任。在現(xiàn)行《反不正當競爭法》所列舉的11種不正當競爭行為當中，有3種行為沒有規(guī)定相應的行政責任條款，即第十一條規(guī)定的低于成本價銷售商品的行為、第十二條規(guī)定的搭售商品或者附加其他不合理條件的行為和第十四條規(guī)定的損害商業(yè)信譽和商品聲譽的行為。由于上述條款未規(guī)定相應的行政責任條款，在行政執(zhí)法方面的作用不大，操作性差，應當加以完善。

立法論文范文第3篇

關鍵詞:勞務派遣;井噴;發(fā)展;雇主責任

盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對于勞務派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應當使勞務派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發(fā)展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機關、事業(yè)單位等非經營性單位也對勞務派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動者對于勞務派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實施不到兩年,勞務派遣人員激增。

1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務派遣法規(guī)的不足,乃是逐步完善勞務派遣立法的當務之急。

1勞務派遣的定義

所謂勞務派遣,是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責管理這些勞動者,完成由派遣而產生的所有事務性工作的一種勞動法律制度。

勞務派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關系,而是與派遣單位存在勞動關系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。

2勞務派遣制度的發(fā)展

2.1世界各國勞務派遣制度發(fā)展

勞務派遣不是一個新名詞,早在20世紀初的美國,就有了勞務派遣,后隨著世界范圍內各國制造業(yè)的發(fā)展,勞務派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區(qū)迅速發(fā)展,當今勞務派遣用工已為西方發(fā)達國家普遍采用,所以,勞務派遣是一個舶來品。

美國20世紀70年代出現(xiàn)勞務派遣雇用形態(tài),但因實行判例法制度而沒有統(tǒng)一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關系為基礎來架構勞務派遣制度,而是從落實責任的角度,通過法院判決來救濟派遣勞工的利益,而且主要從職業(yè)損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進行規(guī)制。此外,在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面,派遣機構與用人單位承擔著共同雇主責任。

歐盟國家在20世紀90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務派遣占全部就業(yè)比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務派遣實現(xiàn)的就業(yè)占全部就業(yè)的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業(yè)機構公約》。為執(zhí)行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業(yè)機構建議書》。批準該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規(guī)范經營性雇員轉讓法》,對派遣勞工的保護應該說是最得力的。

20世紀70年代末開始日本著手起草《勞務派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細規(guī)定了允許勞務派遣的行業(yè)和工種。另外,勞務派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責任分擔、勞務派遣的強化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。

2.2中國勞務派遣制度的發(fā)展

中國的勞務派遣,始于20世紀70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務公司向外國使領館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發(fā)了《職業(yè)介紹暫行規(guī)定》,首次提出了職業(yè)介紹機構的概念。1995年勞動部又頒布《就業(yè)登記規(guī)定》,但都不是真正意義上的勞務派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規(guī)章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務派遣的描述。

此時,隨著市場經濟的快速發(fā)展、企業(yè)用工體制的變革和農村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發(fā)達地區(qū)倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業(yè)。全國各地各種性質和類型的派遣機構、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關部門經辦或審批的近兩萬家。

但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規(guī)來對勞務派遣的法律地位予以明確規(guī)范,因而這一行業(yè)在中國的運行就顯得極不規(guī)范,眾多人才交流市場、勞動就業(yè)中心、職業(yè)介紹中心混淆勞務派遣與職業(yè)介紹的概念,紛紛打起了球,打著向企業(yè)派遣勞動者的招牌,爭相與企業(yè)簽訂勞務派遣服務協(xié)議。勞務派遣的大量蔓延嚴重地影響到勞動力市場的健康發(fā)展和勞動關系的和諧穩(wěn)定。

3中國現(xiàn)行勞務派遣法規(guī)的缺陷

2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結束了勞務派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務派遣愈來愈火爆的發(fā)展趨勢,不能不說是法規(guī)的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:

3.1勞務派遣公司設立門檻太低,沒有嚴格的實質審查制度

目前,《勞動合同法》對勞務派遣公司的設立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責任公司形式,而在其他方面并無特別規(guī)定。正因為設立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務派遣公司如雨后春筍般迅猛發(fā)展,全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機關單位及非公有制企業(yè)使用勞務派遣工現(xiàn)象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業(yè)方式的跡象。

3.2《實施條例》“三性:細化規(guī)定的取消,加速了勞務派遣的井噴

鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位的粗糙規(guī)定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經予以彌補:“用工單位一般在非主營業(yè)務工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。”但正式頒布的條例中,“三性”的細化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業(yè)對勞務派遣的擴張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業(yè)的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩(wěn)定的勞動關系為主要的用工方式的立法宗旨。

3.3籠統(tǒng)的連帶責任,不利于勞務派遣單位與用工單位積極地履行各自的責任

雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規(guī)定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任”,看似加強了被派遣勞動者的保護力度,但不加區(qū)分責任主體,一味地強調承擔連帶賠償責任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務,反而給其相互扯皮推諉法律責任帶來了可能的空間。尤其作為勞務派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔保,承擔責任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當派遣單位在連帶責任規(guī)定這樣的重負下,無力承擔或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產倒閉等方式逃避責任,從而風險轉嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發(fā)生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權程序,望法生畏,不得不放棄維權。

3.4同工同酬規(guī)定的可操作性差

雖然《勞動合同法》第六十三條明確規(guī)定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”然而在實踐中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現(xiàn)象普遍存在,用工單位各項福利待遇、社會保險等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規(guī)定遭遇到現(xiàn)實尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執(zhí)行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動合同法》并沒有相應的處罰規(guī)定,況且勞動者對“同工同酬”的知情權因其信息弱勢和用工單位的財務封鎖而難以得知。

另外,在工資的支付上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規(guī)定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報酬,第六十二條又規(guī)定用工單位支付加班費、獎金和相關福利待遇。在這種立法模式下,勞動報酬的支付變得復雜化,容易產生更多糾紛,因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題,都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬,此外,勞動報酬支付的復雜化,也給勞動者維權和勞動行政部門的監(jiān)管增加了難度。

3.5勞動者的工會保障權益形同虛設

《勞動合同法》第六十四條規(guī)定:“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護自身的合法權益?！钡捎诠ぷ餍再|、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務派遣單位或用工單位自發(fā)參加或組織工會,維護自身合法權益不受侵害。勞動者參加或組織工會的權利在勞務派遣實務中被大打折扣,甚至形同虛設。

4對勞務派遣法律制度的完善建議

綜合上述分析,中國勞務派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動立法的宗旨極不協(xié)調,急需在以下幾個方面亟待進一步完善:

4.1對勞務派遣單位的設立要建立實質審查機制

考慮到實際操作上,勞務派遣關系的復雜性,勞動者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認為,從勞務派遣公司的設立源頭上把關,提高勞務派遣行業(yè)準入標準,實施嚴格的資質審查制度。可借鑒德國、日本等國的經驗,實行嚴格的備案和許可審批制度。要求勞務派遣公司必須具有一定數(shù)量的具備勞動、社會保險等相關法律知識和專業(yè)技術任職資格的從業(yè)人員,實行嚴格的資質年審制度。并建立必要的保證金制度,以應對企業(yè)倒閉和發(fā)生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。

4.2勞務派遣的“三性”應當予以明確

由于中國《勞動合同法》對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務派遣幾乎遍布各行各業(yè),派遣期限長期化,不僅對被派遣勞動者權益維護極為不利,而且嚴重沖擊到勞動關系的穩(wěn)定。故中國可以參照日本按照行業(yè)及工種進行列舉限制的做法來界定勞務派遣適用的范圍,達到既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要,又不使勞務派遣用工方式主流化、常態(tài)化。

4.3明晰勞務派遣單位和用工單位的法律責任

為了真正方便于被派遣勞動者合法權益的維護,促進勞務派遣單位和用工單位主動履行各自的法定義務,避免無過錯雇主因有過錯雇主的責任,挫傷其履行連帶責任的法定義務,也避免有過錯雇主因為有無過錯雇主連帶承擔責任而更加無視履行自己的法定義務。

筆者建議,應該細化雇主責任,當兩個雇主在履行法定管理職責時都存在瑕疵、共同侵權、責任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應當連帶承擔責任,或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害,兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權行為應當連帶承擔責任。此外,兩個雇主在派遣合同中違反法定義務的內部責任約定,不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力,仍應承擔連帶責任。但如果能夠清楚地區(qū)分雇主責任,區(qū)分雇主承擔責任有利于被派遣勞動者快捷地維護自己的合法權益。

4.4簡化被派遣勞動者勞動報酬等待遇支付程序

筆者認為,既然《勞動合同法》規(guī)定用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利,派遣單位負有不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者勞動報酬的義務。法律不如明確規(guī)定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔支付工資、加班費、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔向被派遣勞動者支付當?shù)刈畹凸べY標準報酬。既有利于被派遣勞動者工資等各項待遇及時兌現(xiàn),又能保證被派遣勞動者社會保險費用的統(tǒng)一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動者法律維權的程序。

4.5明確勞務派遣工會組織的設立機制

從各國的經驗看,工會在勞務派遣的發(fā)展過程中,發(fā)揮著越來越重要的作用。雖然《勞動合同法》規(guī)定,勞務派遣工既可以在用人單位入會也可以在用工單位入會,但實際上,勞務派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會也流于形式;用工單位因勞務派遣工沒有與本單位建立勞動關系而難以或者不愿意吸收他們入會,致使勞務派遣工大多游離于工會組織之外。所以要適時修改《工會法》,完善工會執(zhí)法機制的建立,使工會在維護被派遣勞動者的合法權益上更具有針對性。

4.6強化政府相關部門對勞務派遣的監(jiān)管權限

由于勞務派遣的雙重雇主責任制度,決定了勞務派遣監(jiān)管的復雜性,必須加強對勞務派遣的全過程監(jiān)管。而目前涉及勞務派遣的監(jiān)管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實施條例》三十五條,且規(guī)定得十分粗糙,故應強化勞動保障監(jiān)察機制,加強對勞務派遣機構的日常監(jiān)督檢查,并且在立法中明確監(jiān)察、工商、稅務、公安等部門的聯(lián)動執(zhí)法機制。

5結束語

總之,如果不及時規(guī)范勞務派遣的非正常繁榮,其結果勢必是助長勞務派遣的常態(tài)化、主流化,維護的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動者的切身利益,最終與國家和諧穩(wěn)定的勞動關系立法宗旨背道而馳。為此,對勞務派遣存在的漏洞和問題如何進一步探索研究,加強立法、行政和司法等方面的規(guī)制,是擺正勞動關系主流用工方式的當務之急。

參考文獻:

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[3]陳德喜.淺談勞動合同法背景下勞務派遣的規(guī)范與發(fā)展[J].華商,2008,(2):49.

立法論文范文第4篇

要提升中關村園區(qū)的競爭力，沒有良好的法治環(huán)境是不行的，與此同時《中關村科技園區(qū)條例》的頒布與實施，為園區(qū)向著良性的方向發(fā)展注入了一支生命劑?！稐l例》是一部由北京市人大批準頒布的地方性法規(guī)。它不是以規(guī)定園區(qū)的管理機構和優(yōu)惠政策為主要內容，而是以規(guī)范包括政府在內的相關主體的權利，義務，行為規(guī)則和法律責任為主要內容。不僅是園區(qū)的高新技術企業(yè)適用本《條例》。凡是園區(qū)的組織和個人以及其它主體的相關活動都平等的，無一例外的適用本條例。《中關村科技園區(qū)條例》以知識市場經濟為主題，以高新技術為關鍵，從中關村實際出發(fā)，走向國際。它包括行政、民商、經濟、科技、社區(qū)、文化、涉外、人事、執(zhí)法等方方面面內容?！稐l例》顯示出立法機關、決策人物、專家三方面較好的結合?！稐l例》的核心實質是把體制改革、制度創(chuàng)新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規(guī)出臺的宗旨是為了營造有利于園區(qū)高新技術企業(yè)發(fā)展的市場經濟和法治環(huán)境，同時加快園區(qū)與國際的接軌。

首先,讓我們來了解《中關村科技園區(qū)條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區(qū)域法而不是產業(yè)法。其更側重于把園區(qū)作為一個特區(qū)，通過立法在園區(qū)內營造一個與國際接軌的市場經濟平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業(yè)爭取到更好的優(yōu)惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現(xiàn)實法。所謂超前法是在立法時對中關村科技園區(qū)的發(fā)展趨勢做出判斷，為園區(qū)未來的發(fā)展留下較大的空間。而現(xiàn)實法旨在企業(yè)現(xiàn)實中遇到的問題。③《條例》是個創(chuàng)新法而不是集錦法。創(chuàng)新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領域進行立法，為園區(qū)的發(fā)展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區(qū)的現(xiàn)行有效的法規(guī)，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關村科技園區(qū)的建設發(fā)展構件一個性的制度框架，為園區(qū)提供一個法治平臺。

今年實施的《條例》，在中關村科技園區(qū)的發(fā)展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區(qū)作為一個特定領域，受到特別法律調整的地位。在此之前，國家對園區(qū)的發(fā)展出臺了一系列的政策。主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠以及工商管理領域，對于中關村的發(fā)展起到積極的促進作用。但是《條例》則對園區(qū)的整體法制規(guī)劃,提出了建設科技園區(qū)的全方位法制環(huán)境:：第一是政府服務環(huán)境。.《條例》中表現(xiàn)強烈的政府為經濟服務的特色.，這一點對于中關村的發(fā)展至關重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執(zhí)法，聽取意見，接受監(jiān)督，是《條例》中政府執(zhí)法的重要要求；第三，使市場交易環(huán)境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當事人意志的決定性；第四，投資環(huán)境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護都給予明確的規(guī)定。比較其他相關的法律規(guī)定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護投資上則加強力度；最后是人才流動環(huán)境。人才問題是中關村科技園區(qū)的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區(qū)發(fā)展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規(guī)定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。

《條例》為高科技企業(yè)創(chuàng)造了更為寬松的法治環(huán)境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進行了大膽的突破和創(chuàng)新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創(chuàng)新結合條文進行分析：

⑴以從事法律，法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序，違公德的行為除外?！边@是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規(guī)范調整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規(guī)定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現(xiàn)，這也是此次園區(qū)立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。

⑵企業(yè)設立時可以不設立經營范圍《條例》第九條規(guī)定，在中關村設立企業(yè)，辦理工商登記時，工商機關對其經營范圍不作具體核定。這表明中關村有關方面在企業(yè)登記注冊方面將擺脫審批制，向核準制邁進。這是在企業(yè)登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標和國際慣例邁出的一大步。

⑶明文規(guī)定保護創(chuàng)業(yè)者投資者的合法權益。《條例》第七條第二款明確規(guī)定：“組織和個人在中關村科技園區(qū)投資的資產、收益等財產權利以及其他合法權益受到法律保護。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創(chuàng)造財富而使自己富裕起來的投資者和創(chuàng)造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。

⑷規(guī)定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業(yè)形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業(yè)、商業(yè)組織形態(tài)。他的產生和發(fā)展是為了適應不同投資者的要求。德國商法典規(guī)定了有限合伙，根據(jù)德國商法典第171條和172條的規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責任合伙人和一個有限責任合伙人。有限責任合伙人在其出資范圍內對合伙的債權人承擔責任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統(tǒng)稱為有限合伙。根據(jù)美國《統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規(guī)定有限合伙的形式，其中第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責任的字樣?！痹谖覈逗匣锲髽I(yè)法》起草時曾有專門的有關“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業(yè)形態(tài)的實踐，似乎也沒有這種企業(yè)形態(tài)的需求。既無實踐經驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規(guī)定：“合伙人具有完全民事行為能力的人?！边@一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資，還應該允許“機構”充當合伙人，使之與國際慣例接軌。風險投資機構采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預測到自己受到的最大損失，作到量力而行。

長期以來，一直存在一個誤區(qū)即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應征企業(yè)所得稅，只在利潤回報個人的時候對其征收個人所得稅，這是國際慣例，有利于促進風險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現(xiàn)行《企業(yè)所得稅暫行條例》和《企業(yè)所得稅暫行條例實施細則》的有關規(guī)定。《條例》中對有限合伙做了肯定，明確規(guī)定：“風險投資機構可以以有限合伙的形式?！辈⑶乙?guī)定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業(yè)所得稅?！薄稐l例》的這項規(guī)定，可以防止重復征稅，為投資者和經營者創(chuàng)造了更好的經營環(huán)境。

⑸明文規(guī)定中關村科技園區(qū)內的學校教師學生兼職創(chuàng)業(yè)合法《條例》規(guī)定：“高等學校，科研機構的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關村科技園區(qū)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)。凡離崗創(chuàng)業(yè)的，經所在單位與本人以合同約定，在約定期限內可以保留其在原單位的人事關系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規(guī)定：“高等學校，科研機構的學生可以在中關村科技園區(qū)創(chuàng)辦高新技術企業(yè)，或者在企業(yè)從事技術開發(fā)和科研成果轉化工作。需要保留學籍的，經所在單位同意，可以保留一定期限的學籍；保留學籍的期限，由所在學?；蛘呖蒲袡C構與學生與合同約定?！?/p>

⑹為引進人才突破了制度障礙條例明確規(guī)定，北京市行政區(qū)域內的高?？蒲袡C構應屆畢業(yè)生受聘于園區(qū)內高新技術企業(yè)，可以直接辦理本市常住戶口；引進園區(qū)發(fā)展所需的留學人員，外省市科技和管理人才，可按規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制。這一條是對人才市場的開放的規(guī)定。其中“按照本市有關規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制，”可以算是一個進步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。

⑺明文規(guī)定了反壟斷第二十三條規(guī)定“政府及其所屬部門應當采取措施制止壟斷行為，維護市場公平競爭秩序，不得濫用行政權力限制正常的商業(yè)秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規(guī)、政策和社會利益，通過合謀性協(xié)議安排或協(xié)同行動，或濫用經濟優(yōu)勢地位，排斥或控制他人正當?shù)慕洕顒?，在某一生產或流通領域實質上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當競爭行為。《條例》以明文的形式規(guī)定了反壟斷，為中關村地區(qū)經營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統(tǒng)一的市場競爭機制。使資源配置達到合理，最大限度的發(fā)揮經濟潛力。充分利用中關村的科技與資源，創(chuàng)造最佳的市場經濟體制。

⑻明確具體地對保護商業(yè)秘密和競業(yè)限制進行了規(guī)定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護企業(yè)商業(yè)秘密方面進行規(guī)定。對企業(yè)與員工簽訂保密合同、員工承擔保密義務、訂立專門競業(yè)限制合同等一些做出了具體的，專門規(guī)定。

⑼建立了信用擔保準備金制度和財政有限補償擔保代償損失制度企業(yè)和其他市場主體，在中關村科技園區(qū)依法設立信用擔保制度，為中小企業(yè)提供以融資擔保為主的信用擔保。

⑽規(guī)范土地一級開發(fā)明確了“政府壟斷土地一級開發(fā)”的原則，解決中關村房地產價格過高的問題。眾所周知，中關村一帶房地產價格過高，這與它作為一級的科技園區(qū)是不相適應的。有關專家學者早就提出，要運用立法的形式改變中關村房地產價格過高的泡沫狀況，使之適應價值規(guī)律。本條例規(guī)定的這一規(guī)則為這一狀況提供了很好的解決辦法。

⑾增設了園區(qū)企業(yè)的投訴渠道除了現(xiàn)有的，復議和訴訟等渠道，《條例》規(guī)定企業(yè)和其他市場主體可以向園區(qū)管理機構投訴。

⑿我國法律中首次設專章規(guī)范政府機構《中關村科技園區(qū)條例》在第五章以整章篇幅規(guī)定了規(guī)范政府機構。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規(guī)范。并且第一次明確的，系統(tǒng)的規(guī)定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。

⒀對政府“不作為”的法律責任進行了明文規(guī)定政府不按照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責造成企業(yè)和其他市場主體不能享受應有的權利和利益時，將承擔相應的法律責任。

以上是筆者總結出的15項創(chuàng)新或特色。除此之外，《中關村科技園區(qū)條例》在立法原理、理論框架、結構模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。

立法論文范文第5篇

關于第一個需要,即“堅持社會主義基本經濟制度的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“堅持以公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展是國家在社會主義初級階段的基本經濟制度。通過制定物權法,明確國有財產和集體財產的范圍、國家所有權和集體所有權的行使、加強對國有財產和集體財產的保護,有利于鞏固和發(fā)展公有制經濟；明確私有財產的范圍、依法對私有財產給予保護,有利于鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展”。

關于第二個需要,即“規(guī)范社會主義市場經濟秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產權明晰、公平競爭是發(fā)展社會主義市場經濟的基本要求。通過制定物權法,確認物的歸屬,明確所有權和用益物權、擔保物權的內容,保障各種市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利,依法保護權利人的物權,對于發(fā)展社會主義市場經濟具有重要作用”。

關于第三個需要,即“維護廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經濟發(fā)展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護他們通過辛勤勞動積累的合法財產、保護依法享有的土地承包經營權等合法權益。通過制定物權法,明確并保護私人所有權、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權、土地承包經營權、宅基地使用權,以維護人民群眾的切身利益,激發(fā)人們創(chuàng)造財富的活力,促進社會和諧”。

上述必要性與物權法的目的功能,決定了物權法的基本精神與原則。但是,物權法的這些基本精神必須通過具體的規(guī)范表達出來,而且這種通過規(guī)范表達出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權法的基本精神是以規(guī)范作為載體的。

在我看來,物權法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權的平等保護原則；（2）保護交易安全的原則；（3）明晰所有權范圍與加強保護的原則；（4）物權主利益協(xié)調原則；（5）重點保護城市居民和農民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權法的表達規(guī)范。

二、物權的平等保護原則

（一）物權的平等保護原則之法律含義

所謂物權的平等保護原則是指所有物權不論權利人為何人,平等受法律保護。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀60年代開始到80年代中期的歷史進程看,基本上就是一個消滅私人財產權的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經濟成分的并存,由此,所有制結構從單一變?yōu)槎嘣?。因?社會政策上的這種從消滅私人財產權到承認私人財產權的轉變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權法,承認對所有主體的物權之平等保護原則,是一個偉大的進步。

（二）平等保護原則在物權法上的規(guī)范體現(xiàn)

我國物權法第1條規(guī)定:“為了維護國家基本經濟制度,維護社會主義市場經濟秩序,明確物的歸屬,發(fā)揮物的效用,保護權利人的物權,根據(jù)憲法,制定本法?！钡?條規(guī)定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經濟,鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展。國家實行社會主義市場經濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利?！钡?條規(guī)定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯?！?/p>

應該說,從倫理價值上看,對所有物權的主體實行平等保護是由民法的性質所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權分為不同的等級,那么物權之間的流轉將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經濟的法則,市場經濟就建立不起來。再從立法技術上看,平等保護也是物權法的規(guī)范制度構建的基礎,沒有主體平等作為基礎,物權法將變?yōu)樾姓f(xié)調法,而不再是私法意義上的物權法。

三、保護交易安全的原則

（一）交易安全的重要性

無論是從國家經濟秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標的物就難以持有,其目的就難以達到,社會分工所帶來的相互協(xié)同的需要就難以滿足,正常的經濟秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權法對物權的變動都規(guī)定了安全規(guī)范制度,以保障交易安全。在物權法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區(qū)分原則”等制度表現(xiàn)出來的。

（二）物權法定主義原則

1.物權法定主義原則的含義及物權法規(guī)范。

物權法定主義原則的基本含義是:物權的種類和內容由民法和其他法律統(tǒng)一規(guī)定,不允許當事人依自己的意思自由創(chuàng)設或者變更。這一原則為19世紀大陸法系各國民法典運動后確立的一項關于物權法的基本原則,其具體內容有兩個:（1）民法上所有的物權種類必須在法律中明確固定下來,當事人不得創(chuàng)設法律所不認可的新類型權利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權的內容由法律強制性地予以規(guī)定,當事人不得創(chuàng)設與法律規(guī)定的物權內容不同的物權。我國物權法第5條規(guī)定:“物權的種類和內容,由法律規(guī)定。”這是我國第一次以法律的形式規(guī)定之。

2.物權法定主義原則的意義。

物權法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權具有絕對效力,任何人對物權都負有尊重的義務。而要實現(xiàn)這一要求,物權的內容要為第三人所認識。如果物權的內容不統(tǒng)一,第三人將無法知道其行為是否構成對物權的不尊重。只有通過內容固定,才能引導人們的行為,實現(xiàn)對物權的尊重和對第三人的保護。與債權不同,債權為對特定人請求為特定行為的權利,具有相對性。債權不能實現(xiàn)的原因主要在于債務人不履行債務的行為,因此,債權的侵犯者一般只能是債務人。而物權為支配支配物的權利,具有絕對性,物權的不能實現(xiàn),可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權的侵犯者。為使物權不致無端遭受他人侵犯,權利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權的種類和內容必須明確,否則物權人之外的第三人將在千奇百怪的“物權”面前無所適從,而第三人對物權的尊重便無從談起。所以,物權是一種必須經由權利人之外的一切人加以尊重才能實現(xiàn)的權利,而物權之獲得他人尊重,須以他人知曉物權的存在及物權的內容為條件。

（三）公示公信原則

所謂物權的公示原則,是指物權的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權享有或者變動的外部象征或者標志。例如,你擁有房屋所有權,你必須進行登記,登記就是你擁有的標志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉讓登記,以表明所有權人已經發(fā)生的變化。

所謂物權的公信原則,是指物權的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認第三人可以取得如同公示與權利相符合時可以取得的結果,以保護交易安全。

公示公信原則在《物權法》中有集中體現(xiàn)。物權法第6條規(guī)定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規(guī)定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規(guī)定交付?！蔽餀喾ǖ?條規(guī)定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發(fā)生效力；未經登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。”

法律規(guī)定公示公信原則的原因在于:一是權利推定（享有權利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權利人。但不可否認的是,這種權利享有的外觀可能與真實權利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權利推定實踐中的意義是確權之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據(jù)之。二是權利轉讓。物權的轉讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉讓權利的人,首先必須具有對權利的合法有效的處分權。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標的具有合法有效的處分權呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調查出賣人對出賣物的合法處分權。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當然相信其為合法處分權人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權利外觀的人的利益。為了完善不動產登記制度,物權法還規(guī)定了預告登記與異議登記制度。

預告登記是指為保全對不動產物權的請求權而將此權利為對象進行的登記,該登記具有物權的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規(guī)定了這種登記制度。我國物權法第20條規(guī)定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發(fā)生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。”

異議登記在立法中也有體現(xiàn)。我國物權法第19條規(guī)定:“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的,登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不,異議登記失效。異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>

由此可見,在我國法上,如果更正得不到現(xiàn)實權利人的同意,應采取異議登記的方式,以防止現(xiàn)實權利人惡意處分不動產,而損害請求人。

（四）區(qū)分原則

區(qū)分原則就是指法律區(qū)分物權變動的原因與結果的原則。物權法第15條規(guī)定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權登記的,不影響合同效力?！盵2-4]區(qū)分原則在保護交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負有轉移所有權的義務,如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉移所有權的義務。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區(qū)分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規(guī)定,只要符合合同法的規(guī)定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負擔交付房屋并轉移房屋所有權與買受人的義務。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔違約責任。這一制度再配合“預告登記”制度,能夠很好地保護交易安全。

四、明晰所有權范圍與加強保護的原則

（一）關于國家所有權

關于國家所有權,物權法的規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面:一是明確國家所有權的范圍；二是明確國家所有權的行使主體；三是加強對國家所有權的保護。關于國家所有權的范圍,物權法第46條至52條明確規(guī)定:“礦藏、水流、海域屬于國家所有；城市的土地,屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農村和城市郊區(qū)的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規(guī)定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產屬于國家所有；鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施,依照法律規(guī)定為國家所有的,屬于國家所有?！?/p>

關于國家所有權的行使主體,物權法第45條規(guī)定:“法律規(guī)定屬于國家所有的財產,屬于國家所有即全民所有。國有財產由國務院代表國家行使所有權；法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。”

關于加強對國家所有權的保護問題,物權法第56條規(guī)定:“國家所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！钡?7條規(guī)定:“履行國有財產管理、監(jiān)督職責的機構及其工作人員,應當依法加強對國有財產的管理、監(jiān)督,促進國有財產保值增值,防止國有財產損失；,,造成國有財產損失的,應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規(guī)定,在企業(yè)改制、合并分立、關聯(lián)交易等過程中,低價轉讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產損失的,應當依法承擔法律責任?！?/p>

（二）關于集體所有權

物權法關于集體所有權的主要貢獻在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護。關于集體所有權的范圍,物權法第58條規(guī)定:

“集體所有的不動產和動產包括:（1）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產設施、農田水利設施；（3）集體所有的教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等設施；（4）集體所有的其他不動產和動產。”

關于集體所有權的行使,物權法作出了比較詳細的規(guī)定,以避免實踐中少數(shù)人利用職權來侵害集體利益。物權法第59條規(guī)定:“下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（3）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業(yè)的所有權變動等事項；（5）法律規(guī)定的其他事項?！钡?0條規(guī)定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規(guī)定行使所有權:（1）屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（2）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的,由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；（3）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體所有的,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經濟組織代表集體行使所有權。”

關于對集體所有權的保護,物權法第63條規(guī)定:“集體所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！?/p>

（三）關于個人所有權

關于個人所有權的范圍與保護,物權法第64條至66條規(guī)定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；國家依照法律規(guī)定保護私人的繼承權及其他合法權益；私人的合法財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞。”

五、物權主利益協(xié)調原則

無論是私人所有權之間、私人與集體所有權之間,還是國家所有權之間,在權利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權法為協(xié)調這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權、相鄰關系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內得到合理的協(xié)調,以利于建設和諧社會的目標。

（一）業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權

由于商品住宅的大力推廣,業(yè)主與業(yè)主之間、業(yè)主與開發(fā)商之間、業(yè)主與物業(yè)公司之間的矛盾比較突出,可以說已經成為重要的社會問題。在這一問題上,物權法主要規(guī)定了下列協(xié)調利益的措施。

1.明確業(yè)主之間的權利義務。

物權法第70條至72條、第77條規(guī)定:“（1）業(yè)主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。（2）業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業(yè)主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業(yè)主的合法權益。（3）業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權利,承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。（4）業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻洜I性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房的,除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外,應當經有利害關系的業(yè)主同意?！?/p>

2.明確物業(yè)小區(qū)的組織管理機構。

物權法第75條規(guī)定:“業(yè)主可以設立業(yè)主大會,選舉業(yè)主委員會?！钡?6條規(guī)定:“下列事項由業(yè)主共同決定:（1）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約；（3）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；（4）選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設施；（7）有關共有和共同管理權利的其他重大事項?！睕Q定前款第五項和第六項規(guī)定的事項,應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總人數(shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項,應當經專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！钡?8條規(guī)定:“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力。”

3.明確建筑區(qū)劃內設施的歸屬。

物權法第73條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內的道路,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內的綠地,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房,屬于業(yè)主共有?！钡?4條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內,規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內,規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業(yè)主共有?！?/p>

（二）相鄰關系

相鄰關系是由法律規(guī)定的因相鄰不動產的利用而發(fā)生的權利義務關系。因相鄰不動產在不動產的利用方面,多發(fā)生糾紛,因此,為協(xié)調與平衡利益關系,物權法特別規(guī)定了相鄰關系,為建設和諧社會堅定了法律基礎。具體來說,物權法對相鄰關系的規(guī)定主要是:“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系；不動產權利人應當為相鄰權利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放,應當尊重自然流向；不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的,應當提供必要的便利；不動產權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照；不動產權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質；不動產權利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等,不得危及相鄰不動產的安全；不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的,應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害；造成損害的,應當給予賠償?！?/p>

（三）征收制度

所謂征收,是指國家依強制力將非國有財產轉移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權法對此作了比較明確的規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用?！边@樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權限；三是必須給予合理的補償。

六、重點保護城市居民和農民利益的原則

除了上面講的合法的收入、生活用品、生產工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權法為了保護他們的合法權益,對于他們關心的問題,特別作了規(guī)定。

（一）對于城市居民房屋所占建設用地使用權的保護在物權法的起草過程中,許多人非常關心一個關乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權70年,期滿后如何處理？對此,物權法第149條規(guī)定:“住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續(xù)期。”這一規(guī)定,使許多人對安居樂業(yè)有了充足的信心。

（二）對于農村居民利益的特別保護

1.土地承包權期限長且不必登記。

物權法第126條規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。承包期屆滿,由土地承包經營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包?！蔽餀喾ǖ?27條規(guī)定:“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立?？h級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發(fā)放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權?！?/p>

2.土地承包權可以自由流轉。