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關(guān)鍵詞:物權(quán)行為、物權(quán)行為理論、絕對物權(quán)行為理論
一
自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來,爭論百年而終無定論,時至今日對物權(quán)行為理論持肯定說與否定說的觀點(diǎn)仍相持不下,但雙方的爭論仍然未能跳出“留學(xué)德國的學(xué)者多持贊同說,留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一基本定式。目前,堅持肯定說的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答否定說的合理質(zhì)疑,反對者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰,這已經(jīng)成為民法學(xué)界一個難以解開的謎題。本文認(rèn)為,法律是世俗的行為規(guī)范,而決不是魔術(shù),更不是不食人間煙火的精靈,思維方式固然會有所差異,但似乎也不會對一項制度設(shè)計達(dá)到無法彼此理解的尷尬境地。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國,根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題,但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論同樣十分激烈,這就表明爭論的來源仍來自于物權(quán)行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態(tài)之際,明智之舉似乎是選擇支持其中的一方,因?yàn)闊o論如何,都會擁有一批同盟軍,決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險境地。然而,既然我不能被目前的物權(quán)行為理論徹底說服,又無法將物權(quán)行為理論中的科學(xué)性徹底拋棄,最終我還是決定走第三條道路,大膽地對物權(quán)行為理論進(jìn)行檢討和重構(gòu),試圖破解物權(quán)行為理論的謎題。
二
薩維尼強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而具有無因性,實(shí)際上只有在“債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效”場合才真正具有價值。然而,根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論,當(dāng)債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效時,雖然物權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生變動,但并不意味著物權(quán)的取得人可以高枕無憂,其最終的結(jié)果卻是:雖然買受人根據(jù)物權(quán)行為取得了所有權(quán),但鑒于債權(quán)行為的無效,其必須按照不當(dāng)?shù)美麑⑵淙〉玫奈餀?quán)予以返還。從實(shí)際效果來看,物權(quán)行為理論所強(qiáng)調(diào)的無因性,似乎只是虛晃一槍,最終卻使無因性理論的結(jié)果被迂回曲折地否定掉。既然物權(quán)行為具有獨(dú)立性,且物權(quán)行為的效力不應(yīng)受債權(quán)行為的影響,那么債權(quán)行為無效,為何要把基于有效物權(quán)行為而產(chǎn)生的利益予以返還?如果債權(quán)行為無效,物權(quán)行為有效,而最終卻因?yàn)閭鶛?quán)行為無效而將物權(quán)行為所產(chǎn)生的法律結(jié)果認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?,這究竟采取的是有因性還是無因性?物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實(shí),但根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論,為什么物權(quán)行為中的意思表示主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合?筆者認(rèn)為,絕對權(quán)與相對權(quán)之間的區(qū)分不無道理,但物權(quán)行為理論本身仍有不少令人費(fèi)解之處,其理論仍有待完善。
由于“物權(quán)行為”概念的誕生是整個物權(quán)行為理論的邏輯起點(diǎn),也是構(gòu)建整個物權(quán)行為理論的基石,因此,本文就把對物權(quán)行為概念的研究作為對整個物權(quán)行為理論進(jìn)行分析檢討的第一步。
在當(dāng)前的法律行為理論中,以意思表示的主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分,法學(xué)界幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。目前的立法、司法和法學(xué)論著中既沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念,也沒有認(rèn)可特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點(diǎn)。我姑且將這種引起特定權(quán)利人和不特定義務(wù)人之間絕對權(quán)變動的法律行為稱為絕對法律行為。
如果一項絕對法律關(guān)系的變動是基于法律行為而引起的,那么基于私權(quán)自治原則,法律關(guān)系的主體就應(yīng)當(dāng)是法律行為中作出意思表示的民事主體,自然而然的邏輯結(jié)果就是:在引起絕對權(quán)變動的這種法律行為中,作出意思表示的民事主體理所當(dāng)然就是特定的權(quán)利人和不特定的義務(wù)人。簡言之,如果絕對權(quán)和相對權(quán)是存在的,絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系是存在的,那么絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的!
法學(xué)界普遍承認(rèn)絕對權(quán)的存在,也都承認(rèn)絕對法律關(guān)系存在的客觀性,但無人認(rèn)可絕對法律行為,這恰恰是我們法學(xué)研究中的理論盲點(diǎn)!如果不承認(rèn)絕對法律行為的存在,就無法解釋絕對權(quán)變動的原因,也無法解釋引起絕對權(quán)變動的法律行為的性質(zhì)。正是因?yàn)闆]有絕對法律行為的概念,所以德國物權(quán)行為理論才會爭論百年而相持不下。物權(quán)行為理論的創(chuàng)始人薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》一文中寫道:“交付是一個真正的契約,因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征:它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示”。根據(jù)薩維尼的論述,物權(quán)行為中的意思表示是由債權(quán)行為中雙方當(dāng)事人作出的。至此,一個理論上的矛盾開始凸顯:物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實(shí),但在引起物權(quán)變動時,物權(quán)行為中的意思表示主體卻和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合!顯然,薩維尼認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異并把它作為研究物權(quán)變動的出發(fā)點(diǎn),也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將區(qū)分原則貫徹到法律行為領(lǐng)域,所以他認(rèn)為引起絕對權(quán)變動的法律行為和引起相對權(quán)變動的法律行為應(yīng)該是不同的,這是他對物權(quán)行為和債權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分的理由,這是物權(quán)行為理論的閃光點(diǎn),但是薩維尼所提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物,他只是簡單地將債權(quán)行為中的物權(quán)變動意思直接剝離出來,然后生硬地貼上物權(quán)行為的標(biāo)簽。薩維尼不僅沒有將區(qū)分原則真正地貫徹到法律行為領(lǐng)域,而且他所提出的“物權(quán)行為”中的意思表示其實(shí)也只是債權(quán)行為中關(guān)于物權(quán)變動的意思表示,并非獨(dú)立的法律行為。事實(shí)上,如果切實(shí)在法律行為領(lǐng)域貫徹區(qū)分原則,就應(yīng)當(dāng)將法律行為區(qū)分為絕對法律行為和相對法律行為,其中絕對法律行為是引起絕對權(quán)變動的原因。簡言之,物權(quán)行為理論清晰地認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之間的本質(zhì)差異,但它沒有能夠把這種區(qū)分貫徹到法律行為領(lǐng)域,由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜,薩維尼物權(quán)行為理論的癥結(jié)恰恰就在這里。
三
絕對法律行為是破解物權(quán)行為理論這一謎題的金鑰匙!筆者認(rèn)為,引起物權(quán)變動的不是薩維尼所說的物權(quán)行為,而應(yīng)該是絕對物權(quán)行為。所謂絕對物權(quán)行為,就是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間關(guān)于引起物權(quán)變動的絕對法律行為。絕對物權(quán)行為是絕對法律行為制度在物權(quán)領(lǐng)域的運(yùn)用。筆者認(rèn)為絕對物權(quán)行為才是引起物權(quán)變動的真正原因?!敖^對物權(quán)行為”與“物權(quán)行為”的重大區(qū)別就在于是否考慮不特定人的意思表示。根據(jù)絕對物權(quán)行為理論,完整的不動產(chǎn)物權(quán)變動過程是由債權(quán)行為、絕對物權(quán)行為和國家確認(rèn)行為三個階段共同完成的。事實(shí)表明,絕對物權(quán)行為在邏輯上具有合理性,在制度設(shè)計上具有可操作性,它不僅對絕對權(quán)變動中的利害關(guān)系人而言至關(guān)重要,而且對法律行為理論、物權(quán)制度設(shè)計和法學(xué)思考方法均有重大影響。物權(quán)法中存在著不少重大爭議,例如:在我國物權(quán)立法中是否要采用物權(quán)行為理論、如何確定我國的物權(quán)變動模式、不動產(chǎn)登記的性質(zhì)、無權(quán)處分中買賣合同的效力、拋棄是否是法律行為、權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)如何履行、登記機(jī)關(guān)如何進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查等,這些重大爭議根據(jù)絕對物權(quán)行為理論都可以迎刃而解。
摘要:物權(quán)行為理論對中國物權(quán)法的制定意義重大,因?yàn)槲餀?quán)變動是物權(quán)法的基礎(chǔ)問題,它對物權(quán)法的整體結(jié)構(gòu)、體系和理論均有實(shí)質(zhì)性影響,而物權(quán)行為理論是物權(quán)變動所無法回避的問題。筆者對物權(quán)行為理論進(jìn)行宏觀性、整體性式的方法論思考,分析了物權(quán)行為無因性與善意取得制度的關(guān)系這一關(guān)鍵爭議問題,并且對物權(quán)行為理論的生活與平民基礎(chǔ)予以審視。
關(guān)鍵字:物權(quán)行為理論;無因性原則;善意取得
一、物權(quán)行為理論的認(rèn)識方法論
認(rèn)識事物必有其方法,并且可能有多種不同的方法,不管人們是否有意識地將它歸入方法論,對物權(quán)行為理論的認(rèn)識也不能例外。本文所討論的物權(quán)行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種,筆者稱之為“認(rèn)識物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原則”,但筆者認(rèn)為,從這一方法論出發(fā)將有助于正確認(rèn)識物權(quán)行為理論。所謂物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原則,即把物權(quán)行為理論放在整個物權(quán)法體系框架中來理解物權(quán)行為理論本身,這應(yīng)當(dāng)成為理解物權(quán)行為理論前提性的指導(dǎo)思想。過去學(xué)者總是從物權(quán)行為理論本身出發(fā)來羅列其優(yōu)缺點(diǎn),進(jìn)而普遍否定此理論,而不是從其在整個物權(quán)法,甚至于整個民法的體系框架內(nèi)來理解它、客觀地評價它,從而導(dǎo)致對物權(quán)行為理論認(rèn)識的零碎化與片面性。
在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國,法學(xué)家們一般把物權(quán)行為理論表述為三個原則,即區(qū)分原則、形式主義原則和抽象性原則。區(qū)分原則將物權(quán)變動與債權(quán)變動區(qū)分為兩個法律事實(shí),債權(quán)的變動要根據(jù)當(dāng)事人間的意思表示一致,物權(quán)的變動要有獨(dú)立的物權(quán)上的意思,而且還要有不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付來加以證明。將法律性質(zhì)不同、效力各異的物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格予以區(qū)分,不僅使物權(quán)概念明晰化、邏輯化進(jìn)而建立起獨(dú)立于債權(quán)法的物權(quán)法體系,而且“進(jìn)一步發(fā)展了法律行為理論,使法律關(guān)系理論最終臻于完善”[1](P164),“系法學(xué)上一項重大成就”[2].在采債權(quán)意思主義的法國和采公示對抗主義的日本,由于沒有區(qū)分或沒有嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動,出現(xiàn)了諸如這樣的后果:在一物多賣的情況下,標(biāo)的物已交付或已進(jìn)行不動產(chǎn)登記的買受人取得標(biāo)的物真正的所有權(quán),而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權(quán),雖然他們在法律上也有一種“所有權(quán)”,這種結(jié)果違背了物權(quán)法的一物一權(quán)原則。在這里,法律將現(xiàn)實(shí)生活毫無實(shí)益的復(fù)雜化了,徒增困擾。
形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權(quán)行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權(quán)獨(dú)立意思表示的表現(xiàn)方式,又最終科學(xué)地支持了物權(quán)公示原則”。[1](P167)而公示是物權(quán)支配性、排他性的必然要求和表現(xiàn)形式。物權(quán)公示產(chǎn)生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動,交易的安全得到了保障。公示原則是物權(quán)法的基本原則,它貫穿于整個物權(quán)法的始終,而且在無數(shù)次市場交易中被人們實(shí)踐著?!肮竟帕κ俏餀?quán)變動制度的靈魂”[3],缺少了物權(quán)公示原則及由此產(chǎn)生的公信力,物權(quán)法無法成為一個嚴(yán)密的邏輯體系,而市場中的交易也會經(jīng)常被阻礙和陷于混亂。
物權(quán)行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則(即我們通常所說的無因性原則)。筆者認(rèn)為,抽象性原則之所以遭到強(qiáng)烈反對,一方面是因?yàn)槿藗儗⒊橄笮栽瓌t從系統(tǒng)完整的物權(quán)行為理論中抽離,切斷其與區(qū)分原則和形式主義原則的固有聯(lián)系,由此導(dǎo)致了對抽象性原則認(rèn)識的片面化。另一方面,在對物權(quán)行為理論的認(rèn)識中,人們往往將傳統(tǒng)的思維模式(即債權(quán)效力必然影響物權(quán)效力)強(qiáng)加于傳統(tǒng)的思維模式所不能涵納的物權(quán)行為理論(特別是抽象性原則),進(jìn)而不能將兩者擺在一個平等而獨(dú)立的地位上進(jìn)行評價。他們總是“先入為主”,理所當(dāng)然地承認(rèn)前者的優(yōu)點(diǎn),對一些缺陷卻常常忽略,而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權(quán)行為理論的理解制造了人為的障礙。實(shí)際上正是以公示原則為基礎(chǔ)的抽象性原則,為保護(hù)信息不對稱的善意第三人(使其不必要采取成本昂貴的自我保護(hù)措施)提供了最切實(shí)的理論基礎(chǔ),而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1](P4)。因此,物權(quán)行為無因性實(shí)現(xiàn)的是宏觀的、更高層次的公正,而這種“法律應(yīng)將風(fēng)險確定給能以最低成本避免風(fēng)險的一方”的公正理念已被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所證明和推崇。
物權(quán)行為理論的三個原則是一個有機(jī)聯(lián)系的整體,區(qū)分原則與形式主義原則支持者物權(quán)公示原則,而物權(quán)公示又是抽象性原則的基礎(chǔ)??傊?,物權(quán)行為理論奠定了物權(quán)變動的基礎(chǔ),進(jìn)而成為整個物權(quán)法的基礎(chǔ),它給物權(quán)法帶來革命性的變化,使物權(quán)法真正成為一個邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)莫?dú)立的法律體系,而系統(tǒng)性、整體性和邏輯性是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家法律思維方式的基本特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng),也是其立法所追求的目標(biāo)。正如德國學(xué)者所指出:“借助于它(物權(quán)行為理論)可以把龐雜的現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系以法律技術(shù)歸納整理,從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系。”[4]如果不從這一角度來理解,而專注于細(xì)枝末節(jié)是無法真正理解物權(quán)行為理論的。
二、物權(quán)行為無因性理論與善意取得制度
在對第三人的保護(hù)上,目前有物權(quán)行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是,對交易中的第三人是否進(jìn)行保護(hù),取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的,其物權(quán)取得為善意取得,受到法律的承認(rèn)和保護(hù);反之,第三人對其前手的交易知情或應(yīng)該知情的,則其物權(quán)取得為惡意取得,不受法律的承認(rèn)與保護(hù)。而所謂物權(quán)行為無因性原則,即第三人作為物權(quán)取得人,其所取得的物權(quán)不受其前手交易的瑕疵的影響,直接受法律保護(hù)的原則。由此可見,善意取得實(shí)際采取“主觀善意主義”,而無因性原則則采“客觀善意主義”。
在筆者看來,一方面,無因性原則與善意取得并無絕對的優(yōu)劣之分,而是各有優(yōu)點(diǎn)也各有缺陷。善意取得的優(yōu)點(diǎn)在于排除了對惡意第三人的保護(hù),其缺點(diǎn)是因善意取得之直接根據(jù)是法律的規(guī)定而非物權(quán)之公示所產(chǎn)生的公信力,也就是說其弱化了物權(quán)公示的效力,即弱化了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付在公示基礎(chǔ)上的公信力,或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優(yōu)點(diǎn)在于強(qiáng)化了物權(quán)公示公信原則,“從積極方面保障公信力”[5],從而強(qiáng)化了對第三人的保護(hù),其缺點(diǎn)在于對主觀善意、惡意不加區(qū)分的保護(hù),不合乎人們樸素的道德情感。另一方面,善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產(chǎn)領(lǐng)域,隨著不動產(chǎn)登記的建立和健全,任何人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯,從而使善意的認(rèn)定明顯客觀化。在動產(chǎn)領(lǐng)域,由于現(xiàn)代市場交易的抽象性,要證明第三人的惡意是十分困難的,而且會越來越困難,這等于在向客觀善意不斷趨近。因此,物權(quán)行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區(qū)別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說,也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上,它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進(jìn)行立法選擇就必須將它們放到整個物權(quán)法的背景當(dāng)中予以考察。
筆者認(rèn)為,在對第三人的保護(hù)上,應(yīng)采用無因性原則,同時吸收善意取得制度的優(yōu)點(diǎn)即排除對惡意第三人的保護(hù)。這實(shí)際上等于使物權(quán)行為的無因性具有“推定”的性質(zhì),這也可以從舉證責(zé)任的角度證明,即推定第三人為“善意”,并發(fā)生“絕對無因”的效果,從而使第三人取得物權(quán);只有當(dāng)原權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時,才排除“絕對無因”效果的發(fā)生,第三人不能基于無因性而取得物權(quán)。這樣既不違反無因性的基本價值取向,又抑制了存在極少的機(jī)會主義行為(即“惡意”第三人的行為)。對此,筆者將從以下幾個方面予以具體說明。
首先,公示是物權(quán)作為支配權(quán)、排他權(quán)本質(zhì)的要求,是物權(quán)法的基本原則,甚至也是整個物權(quán)法體系架構(gòu)和制度設(shè)計的基礎(chǔ)。因此,以公示為基礎(chǔ)的物權(quán)行為無因性原則能夠很自然的融入物權(quán)法體系,便于與物權(quán)法其它制度的銜接,而統(tǒng)一性和嚴(yán)密的邏輯性是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家民法的特點(diǎn)和一貫追求。在這一點(diǎn)上正體現(xiàn)了理解物權(quán)行為理論的宏觀性原則。
其次,現(xiàn)代社會是一個抽象的“非人格化”的社會,現(xiàn)代社會的市場,作為一種社會制度,它的重要特點(diǎn)就是交易的抽象性。發(fā)生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動,主要不再借助傳統(tǒng)的“面孔管理”(對一個熟人的具體的道德判斷)和各種具體的根植性網(wǎng)絡(luò),而是借助現(xiàn)代市場的抽象機(jī)制(對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識)來消除交易成本,解決信任問題,避免機(jī)會主義行為。在每一次“購物”過程中,都市中的普通人都從陌生的銷售者手中,用各種貨幣形式換取來自陌生的生產(chǎn)者的商品,這種交易形式并沒有給現(xiàn)代人帶來任何不安,因?yàn)樗麄儗φ麄€抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統(tǒng)信任”[6].“系統(tǒng)信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態(tài)的危險。這種現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的“系統(tǒng)信任”在物權(quán)法中就表現(xiàn)為物權(quán)公示原則和公信原則。所謂公示原則,即物權(quán)的變動必須以一種客觀可以認(rèn)定的方式加以展示,從而獲得他人、社會和法律認(rèn)可的效力。公信原則主要指權(quán)利正確性推定效力,即凡是符合法定公示形式的物權(quán)對于社會公眾而言,就是權(quán)屬正確的物權(quán),他人信賴這種形式所取得的物權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。物權(quán)法通過公示原則及其權(quán)力正確性推定保護(hù)人們的這種“系統(tǒng)信任”,就是鼓勵、保護(hù)人們的交易信心,減少交易成本,而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規(guī)模、成敗進(jìn)而決定整個交易秩序,因?yàn)槭袌稣怯蔁o數(shù)個這樣的交易構(gòu)成。第三人是市場交易秩序的化身,物權(quán)行為無因性原則以公示原則為基礎(chǔ),強(qiáng)化了對第三人的保護(hù),其實(shí)質(zhì)是保護(hù)交易秩序自身。在交易中,只要按照正常的交易規(guī)則辦事,第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務(wù)了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵,法律只能要求他們充分給付與及時給付,而不能提出其它的苛刻要求。
再次,在合同被撤銷或無效而買受人又將標(biāo)的物出賣于第三人時,若不采物權(quán)行為無因性原則而采善意取得制度來保護(hù)第三人,就會出現(xiàn)“無權(quán)處分”問題,而“無權(quán)處分”被認(rèn)為是一個“法學(xué)上之精靈”[7].物權(quán)行為無因性原則成功地繞過“無權(quán)處分”,使法律關(guān)系更加簡明。
復(fù)次,只要有利益驅(qū)動而又沒有外在懲罰,任何人都有可能成為一個機(jī)會主義者,“惡意”的第三人總是存在的,而抑制機(jī)會主義是制度(法律)的基本功能。物權(quán)行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護(hù)范圍,而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下,應(yīng)合理吸收善意取得制度某些積極的功能,即在原權(quán)利人能夠以充分的證據(jù)證明第三人具有明顯的“惡意”時,排除“無因性”即排除第三人取得物權(quán)的可能性。即使在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國,由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用,故它雖然有缺陷,但是仍未在德國民法中徹底去除。[1](P29)但必須注意的是,這種“惡意”的范圍不可過大,因?yàn)閷灰字械摹吧埔狻焙汀皭阂狻钡呐袛喈吘共煌谖覀儌€人內(nèi)心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德,因此我們必須防止一種傾向,即試圖以法律來解決一切道德問題,以道德思維取代法律思維。特別是在制定規(guī)范市場交易的法律時,我們應(yīng)把經(jīng)濟(jì)倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標(biāo)和社會公正,而是說在我們進(jìn)入高度道德的完美社會之前,經(jīng)濟(jì)倫理更符合人性的現(xiàn)實(shí)即“經(jīng)濟(jì)人”的自利。那種過高估計人們道德水準(zhǔn)、甚至違反人本性的法律,其結(jié)果只能形同虛設(shè)甚至與“美好”的目標(biāo)背道而馳。
也許有人會指出,將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度?筆者認(rèn)為,推定的無因性原則決不等同于善意取得制度,盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因?yàn)樵谕贫ǖ臒o因性原則下,法律將明確規(guī)定第三人取得物權(quán)是“一般情況”(第三人是同一個“有權(quán)處分人”締結(jié)合同并獲得交付),第三人不取得物權(quán)是一種“例外”(只有在權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權(quán)的可能性);而在善意取得制度下,法律規(guī)定第三人不能取得物權(quán)是“一般情況”(第三人是同一個“無權(quán)處分人”締結(jié)合同并獲得交付),第三人取得物權(quán)是一種“例外”(只有第三人符合善意取得的構(gòu)成要件時才能取得物權(quán)),雖然這種例外的情況已相當(dāng)普遍。
三、物權(quán)行為理論的生活與平民基礎(chǔ)
在物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)中,理論與生活、精英與平民的關(guān)系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認(rèn)為,物權(quán)行為理論是人為的擬制,不是生活現(xiàn)實(shí);物權(quán)行為理論過于玄妙,老百姓接受不了;物權(quán)行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關(guān)注這些觀點(diǎn)本身的正確與否,更關(guān)注這些觀點(diǎn)所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。
理論源于生活,為了生活,因?yàn)樯钚枰忉專缑绹麑W(xué)者房龍所指出的那樣:“這個世界的大多數(shù)人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋,如果沒有,他們就創(chuàng)造一個?!盵8]這就要求理論必須“高于”生活,即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述,因?yàn)橹庇^無法解釋直觀。社會需要治理,而治理不可能是全民的治理,因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民,服務(wù)于平民,但精英又必須“高于”平民(主要是知識、技能等素質(zhì)),否則根本無法承擔(dān)社會治理的重任。理論不能“高于”生活,就不是真正的理論從而失去理論所應(yīng)具有的意義;精英不能“高于”平民,就不是真正的精英從而失去精英所應(yīng)能發(fā)揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。
理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區(qū)分于理論脫離實(shí)踐、精英脫離群眾,而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英,但那種脫離現(xiàn)實(shí)的理論和自娛自樂的精英,對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英,生活并不反對理論,只要理論和精英定位在服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的生活和樸素的平民。正如魯迅教導(dǎo)我們的那樣:“利導(dǎo),卻并非迎合。他不看輕自己,以為是大家的戲子,也不看輕別人,當(dāng)作是自己的嘍啰。”
理論應(yīng)當(dāng)解釋生活,物權(quán)行為理論正是這樣的理論。物權(quán)行為理論的一個重大優(yōu)勢就在于其強(qiáng)大的解釋力,它從邏輯上支持和解釋物權(quán)公示公信原則,其對第三人保護(hù)的理論支撐和解釋也遠(yuǎn)非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學(xué)習(xí)法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難,但是這不能成為改變該原則的理由,因?yàn)檫@不是實(shí)踐提出的要求?!盵9]物權(quán)行為理論作為一種“高于”生活的理論,必然會超出一般百姓的理解范圍,這是任何社會中的常態(tài)。理論指導(dǎo)立法,立法的功能在于提供事后解決糾紛的規(guī)則,公眾不理解或掌握物權(quán)行為理論對交易的進(jìn)行不構(gòu)成任何妨礙,至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們(法官、律師、法學(xué)家等)的事情。正如臺灣學(xué)者蘇永欽所指出的:“物權(quán)行為把法律行為推到一個更高的抽象度,使它更能涵攝社會上多樣而復(fù)雜多變的交易,而在其中任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生爭議時,提供更精致的正義,這里需要的‘本土化’,只到專家間的技術(shù)移轉(zhuǎn)為止,還不必到使用者的層次,交易者不需要知道或‘認(rèn)同’這些技術(shù)的細(xì)節(jié),一點(diǎn)也不會影響交易的做成?!盵10]
老百姓進(jìn)行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權(quán)契約、債權(quán)契約,因?yàn)樯畈皇沁壿嫷难堇[。所以,以“通俗化、本土化及明了化”為標(biāo)準(zhǔn)否定物權(quán)行為理論,這等于是讓一個老百姓親自為物權(quán)立法,其實(shí)質(zhì)等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關(guān)于波音飛機(jī)交易的法律規(guī)則”[1](P189),不切實(shí)際。以“物權(quán)行為理論過于玄妙,老百姓接受不了”為由來否定物權(quán)行為理論,犯了兩個錯誤:一是低估了精英,二是低估了老百姓。一方面,理論首先應(yīng)當(dāng)是精英的,正是精英創(chuàng)造著理論(當(dāng)然這并不是否定理論來源于平民大眾的實(shí)踐,因?yàn)椴唤?jīng)過抽象的單純實(shí)踐無法成為理論,而且理論在某些情況下具有超前性),并將這些理論予以具體化,從而指導(dǎo)平民大眾的實(shí)踐。另一方面,平民百姓其實(shí)并不像精英想象的那么無知,而且百姓更看重的是某種理論指導(dǎo)下的制度能否為交易的公平和效率提供適當(dāng)?shù)囊?guī)則和明確的判斷,百姓不去糾纏制度背后復(fù)雜的理論問題。實(shí)踐中,老百姓只要知道法律規(guī)定物權(quán)的公示手段及其效力,足以滿足其交易的需要(不動產(chǎn)登記實(shí)際是以國家的信譽(yù)作為擔(dān)保,對于社會公眾而言具有最大的可信性;而動產(chǎn)的占有與交付一般就是物權(quán)的表征,這符合人們的一般交易常識和習(xí)慣[1](P77-78)),他們不會去探討法律為何如此規(guī)定。即使是一個支持物權(quán)行為理論的法學(xué)家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權(quán)契約與債權(quán)契約,不是不可能,而是沒有必要。
物權(quán)行為理論取舍的論戰(zhàn),在某種意義上是十九世紀(jì)以薩維尼為代表的一大批德國法學(xué)家給我們上的生動的一課。它讓我們認(rèn)識到什么是抽象思維,什么是理論,理論究竟應(yīng)發(fā)揮什么作用以及精英們應(yīng)怎樣抽象或創(chuàng)造理論。有學(xué)者在反對物權(quán)行為理論時指出:“就物權(quán)行為理論而言,它是抽象思維的產(chǎn)物,它迎合了德意志民族的思維偏好,而中華民族是講求實(shí)際的民族,自古則盛行實(shí)用主義哲學(xué)……”[11]言下之意,德意志民族的抽象思維和中華民族實(shí)用主義各有千秋、各取所需。但筆者認(rèn)為,所謂的“實(shí)用主義”只是一個相對的概念,沒有一個國家的立法是不考慮“實(shí)用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好,還不如說抽象思維是德意志民族的思維優(yōu)勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的,我們習(xí)慣于滿足于一些感性的經(jīng)驗(yàn)、倉促的結(jié)論和所謂的“業(yè)已公知公認(rèn)的法律現(xiàn)象”,而不注重發(fā)掘支持這些感性的經(jīng)驗(yàn)、倉促的結(jié)論和所謂的公知公認(rèn)的法律現(xiàn)象的理論基礎(chǔ)。如果說實(shí)踐(生活)是理論的實(shí)質(zhì)生命的話,抽象就是理論的形式生命,二者缺一不可。
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論文關(guān)鍵詞:物權(quán)行為;法律行為;債權(quán)行為
長期以來,物權(quán)行為理論就是我國民法學(xué)者與法律實(shí)務(wù)工作者非常熱衷于討論的一個重要理論問題,隨著物權(quán)法草案的出臺及物權(quán)法制定工作的推進(jìn),關(guān)于物權(quán)行為的探討愈發(fā)激烈。爭論主要集中在物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性、物權(quán)行為的性質(zhì)是事實(shí)行為還是法律行為以及物權(quán)行為理論的存廢等問題。筆者認(rèn)為理清物權(quán)行為的本質(zhì)、解決其存廢問題是根本前提。
一、物權(quán)行為理論的源起
物權(quán)行為的概念被公認(rèn)為是德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在柏林大學(xué)講學(xué)時最早提出。薩維尼認(rèn)為,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。這種契約,是一種物權(quán)合意,故即使“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的法律行為,是獨(dú)立于債權(quán)關(guān)系的原因行為;基于債的原因行為被撤銷,交付的法律行為不能當(dāng)然失效。這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一起構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則。
(一)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離原則
薩維尼主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個不同的法律行為。
(二)物權(quán)公示公信原則
因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損害交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此推論出公示公信原則,即“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。
(三)物權(quán)行為的無因性原則
物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。
二、我國法學(xué)界對于物權(quán)行為存廢問題的兩種觀點(diǎn)
物權(quán)行為理論自薩維尼提出以來,在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權(quán)合意主義,否定了物權(quán)行為;瑞士、奧地利民法采用了債權(quán)形式主義,對物權(quán)行為采取了折衷態(tài)度;德國民法無疑肯定了物權(quán)行為的理論,但在其法學(xué)界對此仍爭論不休。在我國,民法學(xué)界對于物權(quán)行為的存廢也存在很大的爭議,主要有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。
持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為:所謂轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意實(shí)際上是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物,它本身不可能超出債權(quán)合同。交付行為并不是獨(dú)立于債權(quán)合意而存在,實(shí)際交付標(biāo)的物不是什么單獨(dú)的行為,而是當(dāng)事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。就登記來說,其本身并非民事行為,而是行政行為。物權(quán)行為的無因性理論雖然有利于維護(hù)買受人和第三人的利益,但這種保護(hù)是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。j(在現(xiàn)代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后,物權(quán)行為無因性之生存空間已喪失殆盡,其所謂交易保護(hù)機(jī)能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機(jī)能,則可發(fā)現(xiàn)無因性乃與現(xiàn)代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖。因此,學(xué)者們認(rèn)為物權(quán)行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路,在現(xiàn)實(shí)中更加沒有任何存在的價值。
持肯定觀點(diǎn)的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表,他們的主要觀點(diǎn)羅列如下:謝老先生認(rèn)為,物權(quán)行為是客觀存在的,它是法律行為的一種,只要承認(rèn)債權(quán)與物權(quán)的劃分,就必然要承認(rèn)債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。首先,“法律行為”這個概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關(guān)系,為不同類型具體法律行為的發(fā)展提供了可能性,克服了大陸法系各國法制實(shí)踐中長期懸而未決的矛盾,解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關(guān)系,使民法典避免再對各種具體法律行為做出不必要的重復(fù)規(guī)定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系,確認(rèn)了法律行為不僅可以發(fā)生債法上的效果,而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果,擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。同時他還認(rèn)為,只要我國民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分,就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。因?yàn)樽鳛樗饺说?、旨在引起某種法律效果的意思表示,人們從事法律行為的目的可以是各不相同的,既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為,順理成章地就有一個以設(shè)定、變動和消滅物權(quán)為目的的行為,這就是物權(quán)行為。孫憲忠博士認(rèn)為,物權(quán)行為并非純屬抽象,而是事實(shí)存在的。例如,德國民法上,所有權(quán)人為自己的土地設(shè)立債務(wù)的行為,以及物權(quán)的設(shè)立行為都是現(xiàn)實(shí)中存在的物權(quán)行為。對于很多持否定論的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為因?yàn)檫^于玄妙而難以被公眾理解和立法,他則認(rèn)為物權(quán)行為作為一個符合法理邏輯的理論,只是因?yàn)閷ζ淞私夂瓦\(yùn)用得不熟悉就棄之不用,實(shí)在是荒唐。還有的學(xué)者已經(jīng)指出,如果在民法理論上否認(rèn)物權(quán)行為,那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權(quán)法上的合同。這樣一來,法律行為作為一項民法總則中規(guī)定的制度就成了問題,因?yàn)?,只作為對債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象,作為債法的一般規(guī)則尚有問題,作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就更不能成立了。
三、對于物權(quán)行為理論存在意義的思考
(一)物權(quán)行為與法律行為的關(guān)系
持肯定說的學(xué)者認(rèn)為,物權(quán)行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系,只要我國民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分,就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進(jìn)而認(rèn)為,只有承認(rèn)物權(quán)行為的存在,法律行為規(guī)則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分,也導(dǎo)致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認(rèn)為,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價值等諸多方面均與法律行為不符,首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解,意思表示乃是法律行為成立的充要條件,法律行為中必然存在獨(dú)立的意思表示,而物權(quán)行為中的意思表示并不具有獨(dú)立的內(nèi)容和設(shè)立期待中的法律關(guān)系的實(shí)際意義。首先,物權(quán)行為的意思表示不能違反法律的直接規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)做整個行為的構(gòu)成要件之一,同時物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它本質(zhì)上具有對債權(quán)行為意思表示之踐行的意義,它并不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。德國早期的普通法學(xué)者以及后來某些否定物權(quán)行為理論的學(xué)者始終堅持:“對于旨在設(shè)立、變更或消滅法律關(guān)系的意思表示行為不能做擴(kuò)大理解,交付行為中所包含的默示意思并不構(gòu)成獨(dú)立的意思表示。因此,他們并不認(rèn)為交付是以一項契約因素,尤其是物權(quán)合意為基礎(chǔ)的法律行為?!逼浯?,法律行為強(qiáng)調(diào)的是意思自治,當(dāng)事人可以自由地根據(jù)意思表示來行為,這也是很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權(quán)行為的基本原則之一即物權(quán)法定原則,使物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項物權(quán)的協(xié)議時,不可以依照法律行為自由的原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,這是物權(quán)理論在設(shè)計過程中為保持交易的穩(wěn)定和安全的考慮的體現(xiàn)。這就使得物權(quán)行為理論設(shè)立的初衷與法律行為的內(nèi)在精神相矛盾,且這種矛盾是根本上的。
從理論上說,創(chuàng)造物權(quán)行為的概念,并把它界定為法律行為的屬概念,違背了法律行為的本質(zhì),其存在不僅沒有達(dá)到使法律行為的概念完整的作用,而且?guī)砹艘幌盗欣碚摰膹?fù)雜化問題??隙ㄕf的觀點(diǎn)認(rèn)為只有承認(rèn)物權(quán)行為,法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分,只作為對債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象,作為債法的一般規(guī)則尚有問題,作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就更不能成立了,這一論點(diǎn)從理論根源上講是有問題的。民法總則的規(guī)定并非一律都適用各個編章,如法人不能作為身份法的主體,法律行為也不一定要適用于全部。人身權(quán)中的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)不是由“人身權(quán)行為”引起的。可見,強(qiáng)調(diào)總則與分則必須對應(yīng),總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映,是一些學(xué)者的理想,而在實(shí)際操作中往往顧此失彼,我們不能為了追求理論的完美而憑空創(chuàng)造出一些沒有現(xiàn)實(shí)價值的概念,這與法律實(shí)用主義是相悖的。并且物權(quán)行為也不能包含所有的物權(quán)現(xiàn)象,連物權(quán)行為肯定論者都不得不承認(rèn)物權(quán)的變動可以因行為以外的法律事實(shí)引起,如繼承、時效等均可引起物權(quán)變動。因此,那種民法分則各編中都存在的制度,民法總則中才應(yīng)當(dāng)有,物權(quán)法編中若沒有物權(quán)行為制度,民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯誤的。
(二)物權(quán)與債權(quán)的兩分不能必然有物權(quán)行為存在
物權(quán)的獨(dú)立性和無因性原則正是基于解決債權(quán)行為與物權(quán)行為兩者的關(guān)系由德國民法學(xué)者提出的。這一理論的提出的時間意義在于使物權(quán)移轉(zhuǎn)過程中每一個階段的權(quán)利歸屬均處于穩(wěn)定狀態(tài)。然而這一原則較之后來大陸法系通行的善意取得和不當(dāng)?shù)美贫龋哂兄卮蟮娜毕?,并且不同制度在功能上產(chǎn)生了許多不一致的地方。按照物權(quán)行為的原理,如果債權(quán)行為無效或被撤銷,而財產(chǎn)出讓人已經(jīng)履行了物權(quán)行為,那么受讓人仍將取得合法有效的物權(quán)。雖然這種情況下,出讓人可以依不當(dāng)?shù)美贫纫笫茏屓朔颠€,但如果受讓人已經(jīng)將標(biāo)的物再行轉(zhuǎn)讓,則屬于合法處分和有權(quán)處分行為。因?yàn)槭茏屓艘呀?jīng)依據(jù)物權(quán)行為理論成為物的合法所有權(quán)人,這時候原所有人只能以債權(quán)人的身份來行使對第三人的撤銷權(quán)或追償權(quán),那么原所有人只能與第三人的債權(quán)人來分割標(biāo)的物,而對本來應(yīng)該為其所有的標(biāo)的物不享有任何優(yōu)先權(quán)。因此,物權(quán)行為理論僅僅著眼于保護(hù)標(biāo)的物受讓人的利益,而且是以犧牲出讓人的利益為代價的,這早就已經(jīng)超出了保護(hù)交易安全的范圍,而且也達(dá)不到有效保護(hù)交易安全的目的。
關(guān)鍵詞:行為財務(wù);股利支付;行為分析
一、行為財務(wù)學(xué)的研究體系及核心理論
(一)認(rèn)知偏差――對理性經(jīng)濟(jì)人的挑戰(zhàn)
行為財務(wù)理論認(rèn)為,損失厭惡和后悔厭惡是投資者普遍具有的心理現(xiàn)象。許多投資者為了避免后悔,行為常表現(xiàn)為非理性。當(dāng)股價下跌時,在損失確定與走勢不確定的情況下,厭惡后悔的心理發(fā)生作用,促使投資者拒絕立即兌現(xiàn)從而避免出現(xiàn)虧損;當(dāng)股價上揚(yáng),為避免價格下跌帶來的后悔,損失厭惡心理促使投資者過早拋售股票以規(guī)避風(fēng)險。
(二)決策科學(xué)――對財務(wù)假設(shè)前提的挑戰(zhàn)
行為財務(wù)理論認(rèn)為,投資者存在“心理賬戶”,在“心理賬戶”中,既有收入也有成本。投資者對自己的三類收入有著不同的態(tài)度,如不愿意花掉未來收入,對與薪金收入?yún)s比較樂意提前花掉,即使二者都是課確定收到的。
(三)社會心理學(xué)―對人類共性與個性的挑戰(zhàn)
認(rèn)知的系統(tǒng)偏差、信息瀑布、羊群行為的存在促使投資個人盲目從眾,失去理性。股市中,股民盲目跟莊促使莊家炒作、坑害小股民的現(xiàn)象成為可能。模仿他人行為有時是無意識的,但處在群體中的人們相互影響模仿,從眾讓人們感到自己行為的安全感,卻失去行為的理性。
二、我國股利分配現(xiàn)狀
(一)股利政策缺乏連續(xù)性和穩(wěn)定性
表1 2008-2010年我國上市公司股利分配情況表
據(jù)有關(guān)資料顯示,1996―2000年間,連續(xù)四年分配紅利的公司僅為上市公司總數(shù)的4.5%;在此期間,僅有7.44%的上市公司能夠連續(xù)三年分配紅利。在這僅有的7.44%的企業(yè)中,派現(xiàn)數(shù)額在各年度間的波動性也較大。在近三年(2008至2010)中未分配股利的公司比率呈上升趨勢。誠然,這與全球金融危機(jī)密切相關(guān),但綜合來看,股利分配的波動性較大,缺乏連續(xù)性。
(二)股利分配行為規(guī)范性差
我國資本市場不夠發(fā)達(dá),法律正處于完善時期,對中小股東的保護(hù)還很不夠,股民只好用腳投票。一股獨(dú)大的中國企業(yè)制度下,內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重,中小股東面對損害自己利益的事情通常束手無策。發(fā)不發(fā)股利、怎樣發(fā)股利多有控股股東說了算。因此上市圈錢的現(xiàn)象屢禁不止,剛上市就發(fā)現(xiàn)金股利置中小股民利益與企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展于不顧的情況也很常見。
三、行為財務(wù)理論對股利現(xiàn)狀存在問題分析
(一)上市公司偏好現(xiàn)金股利的行為分析
(1)大股東的利他行為
很多公司上市之初都進(jìn)行資產(chǎn)重組,大股東將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)單獨(dú)拿出來包裝上市,而大股東自己卻承擔(dān)了其他不良資產(chǎn)和其帶來的損失,大股東這樣的行為并不是人性善良,而是大股東想從上市公司未來收益中分紅,以獲取收益。在實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的過程中,大股東發(fā)現(xiàn)要實(shí)現(xiàn)利己目標(biāo)必須以實(shí)現(xiàn)部分利他目標(biāo)為條件,從而產(chǎn)生利他動機(jī)。
(2)無效重復(fù)利用投資者的投資
我國大部分上市公司的大股東是國有股,國家委托國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)管理國家財產(chǎn)。但作為一個機(jī)構(gòu)而非個人,國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)缺乏足夠的動力監(jiān)管國有股的管理層。在缺乏監(jiān)督的情況下,這些管理層拿著股民、國家的資金無效投資、特別是在績效考核指標(biāo)不夠科學(xué)的情況下,這種現(xiàn)象更是嚴(yán)重。并且我國特有的政治制度,促使國有上市公司的管理層短期行為嚴(yán)重。短線投資股民當(dāng)然更希望是發(fā)放現(xiàn)金股利,因?yàn)椤半p鳥在林不如一鳥在手”,現(xiàn)金股利多多益善。
(二)上市公司偏好股票股利的行為分析
由于國有股股東和控股公司存在的多重委托關(guān)系,使得股東對公司的監(jiān)管控制能力并沒有很好的實(shí)現(xiàn)。發(fā)放股票股利既能起到很好的激勵作用,又可以避免現(xiàn)金的流出企業(yè)?,F(xiàn)金股利發(fā)放后,企業(yè)經(jīng)營者為投資必須舉債,在這種情況下債權(quán)人為規(guī)避風(fēng)險會加強(qiáng)對經(jīng)營者的監(jiān)督。股票股利卻不存在這種情況,擁有較多可支配的資金,經(jīng)營者可以依據(jù)自己意愿投資;發(fā)行股票股利可以稀釋每股盈余,調(diào)整股東權(quán)益內(nèi)部結(jié)構(gòu),謀取私利。
四、解決路徑探析
(一)投資者避免從眾心理,理性審慎投資
在科學(xué)分析各種信息資料的基礎(chǔ)上,投資者形成自己的觀點(diǎn),在理性思考的基礎(chǔ)上做出決策,盡量避免受到周圍人群的心理和氣氛的影響。投資者應(yīng)該正確認(rèn)識投資回報,克服投機(jī)投資、一夜暴富的心理。
(二)政府和監(jiān)管部門應(yīng)完善政策機(jī)制,鼓勵機(jī)構(gòu)投資者
當(dāng)前我國證券市場上散戶所占比重較大,他們大都缺乏專業(yè)知識,在做投資選擇時比較盲目,容易受到噪音交易者的影響,普遍具有從眾心理和投機(jī)心態(tài),這無疑為市場非理性發(fā)展鋪平了道路,所以發(fā)展理性機(jī)構(gòu)投資者對我國證券市場走向理性化有著重要的意義。
(三)管理者樹立股東利益最大化目標(biāo),適度分配現(xiàn)金股利
股東拿出優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)創(chuàng)立上市公司的目的是財富的增加,管理者在股利政策制定過程中也要遵循這一原則,上市公司管理者應(yīng)該意識到促進(jìn)市場理性發(fā)展的條件之一就是要給投資者以回報,這樣才能避免炒作,股利長線持有。公司持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)放現(xiàn)金股利,說明公司有充足的現(xiàn)金流和較好的盈利能力,糾正投資者的投機(jī)心態(tài),引導(dǎo)投資者從投機(jī)投資走向價值投資,有利于證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。(作者單位:遼河油田財務(wù)處;遼寧;盤錦;124008)
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(一)可罰的違法性的理論基礎(chǔ)
關(guān)于可罰的違法性的理論根據(jù),學(xué)者們有不同的見解,如宮本英修認(rèn)為是謙抑主義;山中敬一教授認(rèn)為是實(shí)質(zhì)的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認(rèn)為可罰的違法性理論根據(jù)主要是刑法的謙抑性和實(shí)質(zhì)的違法論。綜合來看,刑法的謙抑性、違法的相對性以及實(shí)質(zhì)的違法性對可罰的違法性理論的發(fā)展與完善,起到了重要的基礎(chǔ)和導(dǎo)向作用。
1.刑法的謙抑性
刑法的謙抑性,是指刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為為當(dāng)然的對象,只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實(shí)際存在的一種原則,但將其作為明確理論而提出的是日本學(xué)者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景,并進(jìn)而創(chuàng)立了“行為性———違法性———可罰性”的獨(dú)特犯罪論體系?,F(xiàn)在,大陸法系刑法學(xué)者一般認(rèn)為刑法的謙抑性包括三個方面的內(nèi)容:(1)刑法的補(bǔ)充性,即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段,只有運(yùn)用刑罰之外的方法不足以保護(hù)法益時,才能夠運(yùn)用刑法。(2)刑法的不完整性,即刑罰規(guī)制不應(yīng)滲透到生活領(lǐng)域的每一個角落,只應(yīng)控制在維護(hù)社會秩序所必需的最小限度之內(nèi)。(3)刑法的寬容性,即便行為人實(shí)施了犯罪,但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話,就應(yīng)該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立,明確了刑法以其補(bǔ)充、寬容的特性來規(guī)制社會,對社會中的違反秩序的行為需要區(qū)分其質(zhì)與量的不同,從而為可罰違法性理論的產(chǎn)生開辟了道路。
2.違法的相對性
如果說刑法的謙抑性為可罰的違法性理論開辟了道路,那么違法的相對性理論則成為其行進(jìn)道路的指向標(biāo)。違法相對性理論的提出是對應(yīng)于大陸法系普遍認(rèn)可的違法的一元論。違法的一元論是指基于法秩序統(tǒng)一的立場,一個行為無論在民法、行政法還是刑法中被認(rèn)為是違法的,那么在其他法領(lǐng)域也同樣認(rèn)可其違法。不存在違反民法、行政法而刑法中不認(rèn)為其違法的情況。與之相對應(yīng)的,違法的相對性理論則認(rèn)為,不同的法領(lǐng)域有其相對性。比如,民法領(lǐng)域中,應(yīng)從損害賠償責(zé)任是否發(fā)生的角度來探討民法上的違法性的存在與否;刑法領(lǐng)域中,應(yīng)從應(yīng)否科處刑罰的角度來探討刑法上的違法性存在與否。在德國黑格爾提出可罰的違法性理論之時遭到最大的批判就是來源于違法的一元論,嚴(yán)格的違法的一元論認(rèn)為民事違法行為經(jīng)刑法認(rèn)定時,承認(rèn)其違法但不屬于可罰的違法的結(jié)論是錯誤的。而事實(shí)上,由于刑法與民法的性質(zhì)、規(guī)制的內(nèi)容、其處罰的嚴(yán)厲程度不同,民法、行政法上的違法行為不可能一概都由刑法加以處罰,如通奸行為違反民事上的婚姻法,但在刑法上不構(gòu)成犯罪。特別是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展,思想多元化以及行政權(quán)的日益擴(kuò)大,刑法只能對嚴(yán)重的違法行為施加制裁,因而傳統(tǒng)的違法一元論也逐步發(fā)展為緩和的一元論,或叫彈性的違法一元論。這種觀點(diǎn)一方面認(rèn)為違法性的根本性判斷應(yīng)當(dāng)從整體的法秩序進(jìn)行,不存在民法等其他法律認(rèn)為違法而刑法評價為合法的情況,另一方面又主張違法是一個既有質(zhì)又有量的概念,不同法律領(lǐng)域的違法形式存在程度的不同。緩和的違法一元論對違法區(qū)分質(zhì)與量的不同,因而與可罰的違法性并不矛盾。這種理論既承認(rèn)了法秩序的統(tǒng)一性,避免了不同法領(lǐng)域的割裂,同時通過量的區(qū)分,合理解決了刑法的處罰范圍問題,為可罰的違法性解決了理論上的障礙。
3.實(shí)質(zhì)的違法性
實(shí)質(zhì)違法性是可罰的違法性的判斷依據(jù),換言之,一個行為的實(shí)質(zhì)違法性決定這個行為是否值得用刑法處罰。具體來說,實(shí)質(zhì)違法性是指對法益的侵害或者對刑法規(guī)范的違反。而這也就是可罰違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。可罰的違法性理論的目的是限定刑法的處罰范圍,對于何種行為雖然違法刑法,但可以不予處罰則是實(shí)質(zhì)違法性需要解決的問題。通過考察行為的法益侵害或者規(guī)范違反,從而確立可罰違法性的適用標(biāo)準(zhǔn),是實(shí)質(zhì)違法性為可罰的違法性提供的理論支撐。
(二)可罰的違法性在犯罪論體系中的地位
大陸法系是三階層的犯罪論體系,把可罰的違法性應(yīng)當(dāng)放置于哪一階層涉及到三階層犯罪論體系的結(jié)構(gòu)與具體應(yīng)用三階層定罪出罪時的方法論上問題。因此,可罰違法性在犯罪論體系中的地位直接決定著可罰的違法性能否在理論中協(xié)調(diào)以及在實(shí)踐中適用效果的問題??傮w來看,大致有三種觀點(diǎn)。
1.構(gòu)成要件阻卻說
構(gòu)成要件阻卻說是日本學(xué)者藤木英雄提出的觀點(diǎn)。藤木博士認(rèn)為可罰的違法性是在判斷構(gòu)成要件符合性時應(yīng)當(dāng)考慮的、被構(gòu)成要件類型性預(yù)想的違法性的最低標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成要件阻卻說的實(shí)質(zhì)在于判斷構(gòu)成要件符合性的同時判斷違法性的實(shí)質(zhì)。藤木的觀點(diǎn)把構(gòu)成要件和實(shí)質(zhì)違法性一體判斷,使得三階層體系的結(jié)構(gòu)受到影響。更為重要的是,在構(gòu)成要件的解釋中,考慮實(shí)質(zhì)的違法性,一般化地進(jìn)行可罰性的評價,就會因解釋者的恣意,而在構(gòu)成要件符合性的存否上得出種種不同的結(jié)論,有損害構(gòu)成要件的本來的機(jī)能的危險。
2.二元阻卻說
二元阻卻說的觀點(diǎn)是日本學(xué)者佐伯千仞,他把不具有可罰違法性的行為進(jìn)行了質(zhì)與量的區(qū)分,不具有質(zhì)的可罰性的行為阻卻構(gòu)成要件的成立,不具有量的可罰性的行為阻卻違法性。至于質(zhì)的問題,他是從近親奸、通奸等雖然違法但不被處罰中推出來的,對于這種情形,不能說是違法性輕微,應(yīng)該理解為其質(zhì)不適于刑罰。至于量的問題,各種犯罪,均已預(yù)定著一定的嚴(yán)重的違法性,行為即使該當(dāng)于犯罪類型(構(gòu)成要件),其違法性極其輕微而未能達(dá)到法所預(yù)定的程度時,犯罪不成立。二元阻卻說符合違法一元論的觀點(diǎn),對于如通奸等行為用質(zhì)的不可罰阻卻構(gòu)成要件,對于如盜竊一張紙的行為用量的不可罰阻卻違法性,這樣就解決了法秩序統(tǒng)一的立場下民事、行政違法行為及輕微刑事違法的出罪問題。但是二元阻卻說的實(shí)際應(yīng)用價值卻只存在于違法性的阻卻。構(gòu)成要件是類型化的犯罪現(xiàn)象,構(gòu)成要件本身已經(jīng)剔除了不值得刑罰干預(yù)的民事、行政違法行為。即便是不進(jìn)行質(zhì)的可罰性的判斷,也絲毫不會有不值得處罰的行為進(jìn)入定罪的視野。因此二元阻卻說的實(shí)際作用就只是進(jìn)行量的違法性阻卻。另外,構(gòu)成要件該當(dāng)是判斷形式違法性的問題,用質(zhì)的不可罰阻卻了構(gòu)成要件該當(dāng)無疑是在構(gòu)成要件判斷中進(jìn)行了實(shí)質(zhì)違法性的判斷,這便混亂了構(gòu)成要件與違法性的區(qū)分。
3.超法規(guī)的違法阻卻說
把可罰的違法性認(rèn)為是超法規(guī)的違法阻卻的觀點(diǎn)是由大冢仁提出的。大冢仁認(rèn)為根據(jù)對違法性的實(shí)質(zhì)性評價認(rèn)為某行為不存在可罰的違法性時,其違法性就被阻卻。這種情形下的違法性阻卻事由,既然刑法上沒有加以特別規(guī)定,就不外乎是所謂超法規(guī)的違法性阻卻事由。大冢仁提出的把可罰的違法性放置于違法性論中解決,并歸類為超法規(guī)的違法阻卻事由,可謂是在最小影響三階層體系穩(wěn)定的情況下解決了輕微刑事違法行為的出罪問題。違法性階層是進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性判斷的過程,而可罰的違法性恰是需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性的判斷,因此把可罰違法性放置于違法性階層中,可以實(shí)現(xiàn)違法阻卻的一體化。此外,大冢仁指出,既然刑法對作為違法性阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難等規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的要件,那么,為了謀求與其平衡,超法規(guī)的違法性阻卻事由就不應(yīng)當(dāng)輕易地被承認(rèn),有必要限定于這些法定的違法性阻卻事由。所以可罰的違法性歸于超法規(guī)阻卻事由還有避免可罰的違法性理論濫用的效果。雖然有學(xué)者提出日本刑法學(xué)界對于超法規(guī)的違法性阻卻事由,存在與否的理解存在肯定和否定兩種不同的意見,目前尚無定論。這是大冢仁的學(xué)說面臨的第一個問題。但筆者認(rèn)為,即使超法規(guī)違法阻卻事由的存在本身有異議,但不影響可罰違法性的存在。大冢仁提出的超法規(guī)違法阻卻說是一種基于規(guī)范意義的違法性的分類,其本質(zhì)還是違法性論的問題。對超法規(guī)違法阻卻事由承認(rèn)與否不影響可罰的違法性在違法性論中的地位??闪P的違法性理論早已被日本的諸多司法判例所承認(rèn),因其消極認(rèn)定犯罪的重大意義,在違法性論中已然有了一席之地。
二、可罰的違法性理論在中國刑法改革過程中的借鑒與適用
可罰的違法性理論作為三階層犯罪論體系的產(chǎn)物,自始是與日本的理論體系相貼合的。對于我國的犯罪構(gòu)成體系來說,可罰的違法性似乎沒有太大的適用價值,但如果從我國刑法改革的視角上看,未來我國刑事立法及理論的革新必然會需要可罰的違法性理論,因此現(xiàn)在對可罰違法性理論的研究探討是為未來的刑法改革鋪平理論上的道路。
(一)就我國現(xiàn)行體系探討可罰的違法性理論的適用
可罰的違法性理論在司法實(shí)踐中的功能在于對輕微刑事違法行為的出罪功能。日本是一元的制裁體系,刑事違法與其他違法在行為類型上是分立的。刑事違法行為與一般違法行為之間,一般不存在交叉的部分,不會存在某行為類型在輕微的時候?qū)儆谝话氵`法,而在嚴(yán)重的時候?qū)儆诜缸锏那闆r。因此日本特別需要可罰的違法性理論來對在量上非常輕微的行為出罪。如明治43年10月11日大審院關(guān)于一厘錢事件的著名判例。反觀我國是二元的制裁體系,刑法與行政處罰的制裁在許多行為類型上有重合之處,因此我國的實(shí)踐與日本相比有比較大的差異。就我國司法實(shí)際出罪的情況,筆者認(rèn)為可以分為三類:第一類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定。如果行為輕微則在刑法上不具有可罰的違法性,如我國刑法中構(gòu)成盜竊需要數(shù)額較大;第二類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定,基于特殊原因不具有可罰的違法性,如近親屬盜竊,考慮到近親屬特殊的家庭關(guān)系使得違法性較小而不可罰。第三類是刑法單獨(dú)規(guī)定了一種行為類型,但由于違法性程度較低,而不具有可罰的違法性,如醫(yī)生施加安樂死的行為。第一類行為在日本是需要可罰的違法性來阻卻犯罪的,但在我國卻不需要,直接用行政處罰來處理輕微的違法行為。第二類和第三類行為是可罰的違法性在我國的適用空間。對于后兩類行為,可以細(xì)分為兩種情況:一種是法定的出罪事由,如上述的近親屬出罪、非法種植原植物后自動鏟除的行為;一種是超法規(guī)的出罪事由,比如同居者盜竊、司法實(shí)踐中對安樂死的處理。對于法定的出罪事由不需要理論的解釋,也不影響其實(shí)際運(yùn)行;關(guān)鍵是第二種,沒有刑法及司法解釋的規(guī)定而出罪,這就要用到我國刑法第13條但書的規(guī)定,情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪。情節(jié)顯著輕微、危害不大,其本質(zhì)就是判斷實(shí)質(zhì)違法性,因此但書的出罪意味著違法性輕微不可罰。可罰的違法性理論即在此種意義上在我國目前刑法的實(shí)際運(yùn)行中有著適用價值。至于但書是否應(yīng)得到理論上的承認(rèn)則留在下文探討。
(二)可罰的違法性在刑事立法定量因素改革中的作用
我國是二元的制裁體系,刑法對嚴(yán)重的刑事違法行為進(jìn)行制裁的同時,還有著與刑法處罰范圍近似的行政處罰。二元的制裁體系不僅在中國存在,德國、意大利、俄羅斯等國家也是采用的此體系,但與二元制裁體系的典范德國不同,行政處罰權(quán)限過大、處罰措施不當(dāng)?shù)葐栴}已經(jīng)嚴(yán)重影響了我國正常的司法運(yùn)行秩序,侵犯人權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,如早些年的孫志剛事件、重慶村官任建宇被勞教事件等,引發(fā)了社會上對于行政機(jī)關(guān)的不滿并波及到對正常法律秩序的不信任。由此,對于行政處罰的改革成為緊迫任務(wù)。我國的治安管理處罰法在理論上稱為行政刑法。在實(shí)際生活中,有人稱我國的治安管理處罰條例是“小刑法”。因此,行政處罰的改革與刑法的改革密不可分,當(dāng)前我國行政處罰最大的問題在于處罰范圍過大,處罰措施不當(dāng),而本文需要探討的是從刑法角度解決處罰范圍過大的問題。從刑法的視角來看,要限制行政處罰的范圍,首要就是把同一行為交由單一法律處理,減少對同一行為交叉重合管理的現(xiàn)象。而要做到這一點(diǎn),就需要減少刑法中的定量因素。為了區(qū)分刑罰與行政處罰的,刑法在立法中引入了定量因素,也即法條中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這種在刑法中加入定量因素的做法是借鑒于蘇聯(lián)刑法,在目前世界范圍內(nèi)的刑法中極為少見。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明確而有違反罪行法定原則的嫌疑;定量因素并不能實(shí)現(xiàn)根本上區(qū)分刑事違法與一般違法的問題;存在著刑事違法與其他違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。對于定量因素所產(chǎn)生的種種弊端,解決之道就是以行為性質(zhì)作為刑事違法行為與一般違法行為區(qū)分的標(biāo)志。如我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪等犯罪都要求數(shù)額較大,而治安管理處罰中也對這幾類犯罪規(guī)定了監(jiān)禁的處罰方式,如果去掉刑法中的定量要素,使得對盜竊、詐騙、搶奪不論數(shù)額一概由刑法制裁,那么既能從根本上提升國民對于此類犯罪的違法性認(rèn)識,同時也能解決司法實(shí)踐中數(shù)額認(rèn)定的諸多疑難,同時還能控制行政處罰自由刑泛濫的問題,可謂一舉多得。如果對刑法中的許多犯罪去掉定量因素,那么隨之而來的就是輕微刑事違法出罪的問題。此時可罰的違法性便應(yīng)作為出罪的重要手段,判斷行為的實(shí)質(zhì)違法性從而把違法性極其輕微的行為排除出犯罪的范圍。通過可罰的違法性代替定量因素的意義還在于實(shí)現(xiàn)了與大陸法系“立法定性,司法定量”認(rèn)定犯罪方式的接軌,有利于立法的明確和出罪體系的完善。此外的意義在于,由于定量因素的固定性無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會的復(fù)雜性,我國刑法的但書提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但書的模糊性,使得出罪沒有完善的理論作支撐,存在著出罪恣意的危險??闪P的違法性應(yīng)當(dāng)作為出罪的理論依據(jù),從學(xué)理上完善出罪標(biāo)準(zhǔn),使司法實(shí)務(wù)中出罪需要經(jīng)過嚴(yán)格的論證,從而避免主觀恣意,讓出罪與入罪同樣都能受到制約。
(三)可罰的違法性理論為刑法第13條但書的適用提供理論依據(jù)
我國的四要件犯罪構(gòu)成體系是耦合式的結(jié)構(gòu),因其沒有體系化的出罪事由而飽受批評。刑法第13條但書規(guī)定情節(jié)顯著輕微、危害不大的,不認(rèn)為是犯罪。事實(shí)上,但書的規(guī)定是具有出罪意義的,只是由于同犯罪構(gòu)成的整體結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)使得很多學(xué)者不認(rèn)為該條規(guī)定可以作為出罪事由。我國四要件的犯罪構(gòu)成無論在理論上還是在實(shí)踐中都遇到了很多難題,在堅持我國犯罪構(gòu)成基本體系的前提下,對犯罪構(gòu)成進(jìn)行理論改造可以說是實(shí)現(xiàn)新生的必由之路。而進(jìn)行改造的一個重要方向,就是為傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成增加出罪的事由,但書作為已經(jīng)確立的刑法規(guī)范此時可以為理論的革新提供方向,即只要為但書尋找到其合適的理論空間,那么就能實(shí)現(xiàn)理論與規(guī)范的新的統(tǒng)一。對于犯罪構(gòu)成理論的完善,學(xué)界有多種觀點(diǎn),基本思路是在犯罪構(gòu)成這一個積極認(rèn)定犯罪的體系之外加入消極認(rèn)定犯罪的出罪事由。消極條件具體包括三類事由:行為的社會危害性沒有達(dá)到犯罪程度、行為屬于正當(dāng)行為、行為不具有期待可能性。本文在這里不就犯罪構(gòu)成理論的完善作進(jìn)一步闡述,僅就消極條件中的第一種進(jìn)行分析。行為的社會危害性沒有達(dá)到犯罪程度是我國犯罪論中的傳統(tǒng)表述,社會危害性大致相當(dāng)于大陸法系中的違法性。第一種消極條件也即行為不具有可罰的違法性??闪P的違法性作為認(rèn)定犯罪的消極條件加入犯罪構(gòu)成體系中后,不僅為刑法第13條但書的適用提供了理論上的依據(jù),同時為現(xiàn)存的許多出罪的刑法規(guī)范及司法解釋提供了理論依據(jù),如前述的刑法第351條第3款非法種植原植物后自動鏟除的行為,司法解釋中近親屬盜竊、已滿14不滿16周歲的人偶爾與發(fā)生性關(guān)系的行為。為刑法及司法解釋提供理論依據(jù)的意義就在于通過理論的研究為出罪事由建立起完備的體系,不僅對司法實(shí)踐中出罪的方法提供指引,更重要的價值在于建立了解釋刑法的方法論,使得對刑法的入罪與出罪的解釋必須遵從理論,不能任意解釋。當(dāng)然,有學(xué)者反對但書的適用,其理由之一是司法人員既可以用情節(jié)顯著輕微出罪,也可以用情節(jié)不夠輕微入罪,于是,定罪與不定罪,全在司法人員的掌控之中。如此地理解“情節(jié)輕微”已經(jīng)足以讓習(xí)慣于干預(yù)司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶,同時也足以讓每個可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳。這樣的擔(dān)心可謂并非無道理,因此我們就更需要運(yùn)用可罰的違法性理論為但書等出罪事由提出理論上的限制,理論越精確,就越能彌補(bǔ)規(guī)范的模糊。可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)也即什么樣的行為其違法性值得處罰,實(shí)際是實(shí)質(zhì)違法性的理解問題。在違法性理論中,結(jié)果無價值論與行為無價值論的爭議最為激烈,成為焦點(diǎn)問題。可罰的違法性理論作為出罪最重要的理論,為了保證避免主觀的恣意,確保出罪事由能夠準(zhǔn)確得到適用,應(yīng)當(dāng)綜合結(jié)果無價值與行為無價值的雙重觀點(diǎn)。結(jié)果無價值體現(xiàn)在對法益的侵害,行為無價值體現(xiàn)在對社會相當(dāng)性的逸脫程度。對社會相當(dāng)性的逸脫程度表現(xiàn)為目的的正當(dāng)性、手段的正當(dāng)性等要素之中。因此,可罰的違法性的具體標(biāo)準(zhǔn)就是法益的侵害、目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、必要性等要素的綜合。這些要素并非出罪的必要條件,而是在判斷一個行為的實(shí)質(zhì)違法性時需要思考的方向。通過這樣的標(biāo)準(zhǔn),我們就可以認(rèn)為近親屬盜竊侵害的法益相對輕微可以出罪,而使用暴力搶奪一本書的行為缺乏手段的正當(dāng)性不能出罪。通過這樣多要素的衡量就為但書的適用提供了標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。
(四)三階層體系下可罰的違法性理論的適用
可罰的違法性理論是發(fā)源于大陸法系三階層的犯罪論體系中,我國雖然是四要件的犯罪構(gòu)成體系,但隨著大陸法系理論的逐步引進(jìn),越來越多的學(xué)者開始主張用三階層取代四要件作為認(rèn)定犯罪的理論。理論的研究與引進(jìn)需要具有前瞻性,可罰的違法性對于中國刑法的借鑒價值不僅在于當(dāng)前,更著眼于未來。如果我國犯罪論演變?yōu)槿A層模式,那么可罰違法性相較于在大陸法系的三階層體系的適用就需要根據(jù)我國刑法的特點(diǎn)做適當(dāng)?shù)慕忉屌c調(diào)整。如前所述,我國的刑法與德日刑法相比,很大的不同在于我國刑法在構(gòu)成要件中規(guī)定了定量的因素,如果改造為三階層犯罪論體系后,保留了定量因素,那么對定量因素的處理將不可避免涉及到可罰的違法性理論的適用。如我國刑法第264條規(guī)定普通的盜竊公私財物行為需要數(shù)額較大,根據(jù)司法解釋,盜竊500元至2000元以上屬于數(shù)額較大,那如果行為人盜竊了500元后退贓,還值得處以刑罰嗎?為了解決定量因素帶來的此種弊端,司法解釋又做了靈活處理,盜竊公私財物雖達(dá)到“數(shù)額較大”起點(diǎn),但情節(jié)輕微,可不做犯罪處理,后面列舉了幾種情節(jié)輕微的情況。由于我國刑法中定量因素非常多,因而類似情節(jié)輕微不作為犯罪處理的法條、司法解釋也很多,這給司法實(shí)務(wù)和理論研究帶來了諸多的困擾。這樣的規(guī)定是基于四要件犯罪構(gòu)成下沒有出罪事由所作的無奈之舉,當(dāng)改造為三要件之后,違法性階層作為重要的出罪環(huán)節(jié),必然要改變這樣的情況,可罰的違法性理論的適用便可以統(tǒng)一司法認(rèn)定中的這種雜亂無章的做法。類型化是刑法重要的方法論,而類型化的基礎(chǔ)是由理論作為標(biāo)準(zhǔn),通過可罰的違法性對情節(jié)輕微的情況進(jìn)行類型化研究,從而分類別地規(guī)定財產(chǎn)類犯罪、侵犯人身權(quán)利類犯罪、經(jīng)濟(jì)類犯罪等之中的輕微情節(jié),這樣便可以實(shí)現(xiàn)出罪事由的體系化和司法認(rèn)定中的統(tǒng)一。
三、結(jié)語