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隨著城市化進程的推進,違章建筑成為一個公眾熱議的名詞。人們在日常生活中經(jīng)常用到違章建筑,而違章建筑到底是什么也經(jīng)常會困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑,如何從法律上對違章建筑進行界定關系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學說總結對違章建筑進行法律上的規(guī)范界定。
(一)違章建筑的概念分析
1.違章建筑的定義。違章建筑(illegalbuilding)在我國最早出現(xiàn)在1980年國務院的《批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環(huán)境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義,從嚴格意義上講,是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設管理條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設施。在我國,違章建筑的“章”應理解為根據(jù)相關法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定,開展工程建設時所需遵守的某種“章程”或“規(guī)章制度”。
2.我國現(xiàn)行的有關違章建筑的規(guī)定。我國現(xiàn)行的有關違章建筑的立法是分散的、多效力層次的,適用范圍也是不同的。以下我們將對相關法律規(guī)定進行梳理。按照效力級別可以分為違反法律、違反行政法規(guī)和違反部委規(guī)章三類。其中的法律主要有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環(huán)境保護法》等。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定,未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的,由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的,限期改正,處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的,限期拆除,不能拆除的,沒收實物或者違法收入,可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。行政法規(guī)對違章建筑作出規(guī)定的有《城市房屋拆遷管理條例》、《城市道路管理條例》、《電力設施保護條例》等。其中《電力設施保護條例》第十五條規(guī)定;任何單位或個人在架空電力線路保護區(qū)內,必須遵守下列規(guī)定:
(三)不得興建建筑物。部委規(guī)章對違章建筑作出規(guī)定的有:《風景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《風景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理辦法》等。其中《風景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》第七條規(guī)定:風景名勝區(qū)管理機構違反風景名勝區(qū)規(guī)劃進行違章建設、毀損景物和林木植被、捕殺野生動物或者污染、破壞環(huán)境的,由上級建設行政管理部門給予處罰。
(二)違章建筑的分類我國法律對違章建筑并沒有明確的分類,只是在有的地方性法規(guī)中對違章建筑進行了比較詳細的列舉。本文依照對上述法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章的列舉,對違章建筑進行劃分,主要分為程序性的違章建筑的和實體性的違章建筑兩類。實體性的違章建筑是指實質上違背了城市規(guī)劃和土地管理的規(guī)定,無法通過補辦手續(xù)的方式來糾正其違法行為。根據(jù)違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規(guī)的違章建筑、違反部委規(guī)章的違章建筑。程序性的違章建筑實質并未違反城市規(guī)劃,而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)的非法建筑,程序性違章建筑一般可以通過補辦手續(xù)而成為合法建筑。主要有以下幾種:無證規(guī)劃型、擅自變更規(guī)劃型、臨時未拆除型、不當施工型。
二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案
比例原則又稱禁止過度原則,主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款,在我國行政法中有著獨特的地位。比例原則是指國家權力的行使應當兼顧公共利益的實現(xiàn)和公民權利的保護。從我國現(xiàn)實狀況來看,由于居住權保障觀念的欠缺,致使在拆除非法建筑時對公民居住權的保障一直沒有得到應有的重視。非法驅逐、野蠻拆除現(xiàn)象普遍存在,且拆除違章建筑“零補償”,違章建筑拆除后公民居住權無法得到救濟和保障,這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權保障的突出問題。將比例原則運用于違章建筑的處置中對違章建筑處理有著重要意義。我們在執(zhí)法實踐中對違章建筑處理具有單一性,往往采用“一拆了之”的方式,并沒有區(qū)分違章建筑的具體情況做出相應的處罰形式,不利于我國公民基本人權的保護,社會資源的保護和節(jié)約建設成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端,處罰應采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機關在執(zhí)法中應根據(jù)違法建筑的危害,種類,行為目的,違章建設的位置和其他因素的情況下,更細致深入地分析,作出科學合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會背景,與我國人口多、就業(yè)崗位少、人均居住面積低、經(jīng)濟發(fā)展不平衡、有關建設管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關系。因為違章建筑違法的嚴重性的標準不同,下面我們將根據(jù)比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉正合法化、沒收、在拆遷補償中的處置和對小產(chǎn)權房的處理。
(一)比例原則下違章建筑的拆除按照比例原則的要求,以下違章建筑應當進行拆除:經(jīng)檢測鑒定,房屋質量達不到國家或當?shù)赜嘘P標準,存在嚴重質量問題或安全隱患,又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用現(xiàn)狀為耕地、總體規(guī)劃為一般農(nóng)用地、基本農(nóng)田的;占用水源為一級保護區(qū)的;占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的;嚴重影響土地總體利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的;破壞或影響文物保護和風景名勝區(qū)的。具體來說,按照比例原則而要求,對違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據(jù)違章建筑的所在位置確定應當予以拆除的,第二類是根據(jù)違章建筑對公共利益的影響程度決定應當予以拆除的。
(二)比例原則下違章建筑程序違法中的轉正合法化違反法律、法規(guī)、規(guī)章控制性程序規(guī)定建造的建筑,也即沒有符合行政許可形式要件,沒有通過行政許可并領取相應證書或超越許可范圍建造的建筑,比如沒有通過規(guī)劃許可、建設用地許可、施工許可,具體而言就是沒有領到《建設用地批準書》、《宅基地批準書》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》以及《建設工程施工許可證》等,或者超越許可證及批準書范圍進行建設,盡管所建造的工程沒有在實質上違反城鄉(xiāng)規(guī)劃,但是對程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑,此乃程序違建。程序違建可依一定程序申領建筑執(zhí)照(補辦手續(xù))而成為合法建筑。從程序上講,比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的目的之間必須具有合理的對應關系。對于程序違法嚴重的,應當作出拆除的處理,而對于程序違法不那么嚴重的應當依具體情況作出轉正合法化的處理。
(三)比例原則下對小產(chǎn)權房的處理盡管現(xiàn)有法律政策禁止小產(chǎn)權房買賣,但小產(chǎn)權房已經(jīng)建成的事實并不能簡單通過拆除進行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設規(guī)劃,也沒有上繳土地出讓金等稅費,但這些都已經(jīng)是社會存量財富,而且不少小產(chǎn)權房已經(jīng)出售,住滿了居民,強行拆除勢必影響穩(wěn)定。按照比例原則適當性和合比例性的要求,應當認可這些小產(chǎn)權房占有的合法性,但是需要補繳土地出讓金等稅費。對農(nóng)民單獨擁有的農(nóng)村住房以及集體經(jīng)濟組織盤活農(nóng)村宅基地后修建的“小產(chǎn)權房”應當逐步運行流轉,其方式可逐漸從租過渡到賣,從補繳土地出讓金等稅費過渡到政府收取資源稅。對于破壞耕地修建小產(chǎn)權房的違法行為應當堅決禁止,而對于占用耕地修建成的房屋,如果能夠退耕的應當退耕,不能退耕的應當在補繳所有稅費的基礎上再進行處罰。而對建設用地指標內的農(nóng)用地轉換只有在實現(xiàn)占補平衡等前提性條件后可以流轉。對于不符合土地規(guī)劃的小產(chǎn)權房,屬于違章建筑,原則上應該拆除。
三、結論
一、違法建筑的界定
目前關于違法建筑,實定法無統(tǒng)一規(guī)定,學理上的認識也不盡統(tǒng)一。一般認為,違法建筑是指違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。學理上對于違法建筑的認知差異,主要源于“違法建筑”和“違章建筑”之間的概念爭議。如王才亮律師認為,違法建筑是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構筑物;而違章建筑是指違反包括法律在內的各種制度規(guī)定的建筑物和構筑物,它不僅包括違反法律、法規(guī)的規(guī)定所建造的建筑物和構筑物,還包括違反除法律、法規(guī)之外的行政規(guī)章和各種制度之規(guī)定所建造的建筑物和構筑物。[ 參見王才亮、陳秋蘭:《違法建筑處理實務》,法律出版社2008年第1版,第11頁。]而更多的學者則認為違法建筑與違章建筑只具有形式上的差異,其內涵是一致的。[ 參見周友軍:“違章建筑的物權法定位及其體系效應”,載《法律適用》2010年第4期。葉青:“違章建筑的否定與肯定”,西南政法大學碩士學位論文,2008年。]
筆者認為,任何建筑物和構筑物的建設,都必須滿足法律規(guī)范的要求。這種規(guī)范要求,基于建筑地域和建筑類型的不同而有所差異。如《建筑法》、《環(huán)境保護法》、《防洪法》、《文物保護法》、《水污染防治法》、《公路法》等都對相關領域的建設行為提出了具體的要求。這種規(guī)范要求,既包括程序上的,也包括實體上的?!冻青l(xiāng)規(guī)劃法》、《土地法》等對建設行為的規(guī)范,主要是程序上的要求;而各個具體領域的法律法規(guī)對建設行為的規(guī)范,既包括程序上的,也包括實體上的。無論是對程序規(guī)范的違反,還是對實體規(guī)范的違反,都能成為建設行為“違法”的理由。而其所建設的建筑物、構筑物及相關設施,自然也就成為“違法建筑”。當然,建造人違反的,必須是強制性的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范所設定的義務是選擇性、推薦性的,即使建造人未滿足這些義務要求,其建筑也不構成“違法”。據(jù)此,本文將違法建筑界定為:違反公法上強制性規(guī)范的建筑物、構筑物及相關設施。
二、違法建筑的物權地位
如前所述,違法建筑主要是違反公法上強制性規(guī)范的建筑物、構筑物及相關設施。那么這種“違法”是否會導致其所有權的滅失呢?這就需要從違法行為產(chǎn)生的法律后果來進行探討。如前所述,違法建筑之上違法的要素具有多元化之特征。既可能違反相關土地管制的法律規(guī)范,也可能違反相關規(guī)劃的法律規(guī)范,亦可能違反有關建筑的法律規(guī)范。但基于建設工程規(guī)劃許可所具有的集中效力,下文主要以未領取建設工程規(guī)劃許可證或未按照許可證要求進行建設行為之法律責任來進行分析。
我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定:“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的,由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的,限期改正,處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的,限期拆除,不能拆除的,沒收實物或者違法收入,可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?!睋?jù)此規(guī)定,對于未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證進行建設的法律評價,應當考慮兩個要素:(1)當事人是否取得規(guī)劃建設許可證或按許可證要求進行建設,這是一個事實評價,比較容易得到確認;(2)違法建設能否通過改正措施消除對規(guī)劃實施的影響。這一要件可以拆解為兩個子要件:A. 違法建設對規(guī)劃實施產(chǎn)生了怎樣的影響?B. 這種影響能否通過改正措施得到消除?通過對這兩個要件的不同判斷,能夠產(chǎn)生不同的法律責任。一是責令停止建設;二是責令改正+罰款;三是責令拆除;四是沒收和(或)行政處罰。
在這四種責任形式中,前兩種責任形式并不剝奪建造人對財產(chǎn)的所有權;后兩種則可能影響建造人的所有權。就前兩種責任形式而言,其適用條件主要在于正在建設中的違法建設和“能夠通過改正措施消除對規(guī)劃實施的影響”的違法建筑。如果純粹從技術角度考慮,實踐中,除了絕對違反公法上的禁止性規(guī)范而產(chǎn)生的違法建設外,絕大多數(shù)違法建設的違法性都能通過改正措施得到矯正。但不同的是,這種“改正措施”的具體形式如何選擇,其實施成本如何得到考量。但無論行政機關如何裁量,這兩種責任形式并不直接影響當事人對違法建筑的物權。
后兩種責任形式即“責令拆除”和“沒收”涉及到當事人對違法建筑物權的處理。前者的主要適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”;后者的適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“不能拆除的”。前者涉及的是從物理上直接消滅該標的物的所有權;后者則是通過法律上所有權的強制剝奪來轉移該標的物的所有權。但需要注意的是,上述兩種責任形式也不影響違法建筑物權的存在。(1)這兩種責任形式都是行政處理的結果。在行政機關對該違法行為作出行政處理之前,該標的物依然合法存在。而行政機關對該違法行為的處理,要受到執(zhí)法資源、期限等諸多因素的制約。并非任何違法行為都能得到處理,特別是及時處理。在行政機關做出處理決定之前,如果不承認違法建筑的物權效力,其法律狀態(tài)將處于不穩(wěn)定狀態(tài),有違法安定性原則;(2)這兩種責任形式的效力都是非終局的。具言之,即使行政機關作出了“責令拆除”或“沒收”的行政處理決定,違法建筑物之物權并不當然消滅。當事人仍可在法定期限內通過行政復議或行政訴訟挑戰(zhàn)該行政處理決定。因此,這兩種責任形式仍可能因行政復議或司法審查而被撤銷;(3)即使認可這兩種責任形式的合法性,其也并不必然消滅違法建設的所有權。如在“沒收”之后,在政府決定將其拆除之前,其所有權仍然能夠成立;只是違法建筑的所有人由建造人變?yōu)閲?。在作出責令后,政府亦可能因當事人無處居住,或因當事人反抗激烈,或因執(zhí)法重點的轉移,或因執(zhí)法資源的有限,而不采取措施。如此,違法建筑仍得以存在。如果不承認其物權效力,有違法的安定性;(4)這兩種責任形式的適用條件相當嚴格。責令拆除適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”。如前所述,前一條件的成立,需要經(jīng)過如下程序的審查:①評估違法建設對規(guī)劃實施的影響;②評估違法建設能否采取改正措施;③評估改正措施能否消除對規(guī)劃實施的影響。在欠缺科學的程序機制的情況下,上述要件適用的正當性很容易受到挑戰(zhàn)。
綜上,建造人違反公法而建造的違法建筑,會因違法情由和違法情節(jié)的不同而產(chǎn)生不同的法律責任。但無論是責令停止建設、行政處罰,還是責令拆除,甚至“沒收”,都不必然改變違法建筑之物權狀態(tài)。質言之,當事人對公法的違反,即使對強制性,乃至禁止性規(guī)范的違反,都不直接和必然影響違法建筑的物權效力。
三、違法建筑的處理:超越以“拆除”為核心的治違思路
我國法律對違章建筑的規(guī)定主要集中在《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《物權法》以及其他專項法律。《土地管理法》第73條規(guī)定:“對違反土地利用,總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設用地的,限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施,恢復土地原狀,對符合土地利用總體規(guī)劃的,沒收在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施;可以并處罰款?!钡?6條規(guī)定:“未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準,非法占用土地的,由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地,對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施,恢復土地原狀,對符合土地利用總體規(guī)劃的,沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施,可以并處罰款?!?007年通過的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條就規(guī)定,在規(guī)劃區(qū)內進行建設的,建設單位或者個人應當向相關主管部門申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。第64條規(guī)定:“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的,由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的,限期改正,處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的,限期拆除,不能拆除的,沒收實物或者違法收入,可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。” 2007年通過的《物權法》第9條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。”第30條規(guī)定:“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發(fā)生效力?!钡珜τ谶@兩條規(guī)定如何理解,學術界存有不同意見。多數(shù)觀點認為,《物權法》將違章建筑排除在因事實行為設立物權的情形之外,其修建行為不具有設立物權的法律效力。但另有部分學者認為建造人對于違法建筑享有不動產(chǎn)所有權,《物權法》并未否定違法建筑的物權效力。[ 參見周友軍:“違章建筑的物權法定位及其體系效應”,載《法律適用》2010年第4期。葉青:“違章建筑的否定與肯定”,西南政法大學碩士學位論文,2008年。]通過對上述三部法律關于違法建筑條款的梳理,我們不難發(fā)現(xiàn),違法建筑在我國實體法框架下幾無存在空間。除了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的”,規(guī)定了“限期改正+罰款”的處理措施外,其它法律規(guī)定的都是“限期拆除”。如此,我國實體法基本上形成了一套以拆除為核心的違法建筑治理思路。
然而,以拆除為核心的治違路徑,在理論和實踐中已遭遇諸多困境。其主要表現(xiàn)在如下幾個方面:(1)無視違法建筑建造人的財產(chǎn)權益。盡管目前理論和實務界關于違法建筑的權屬問題存在一些爭議,但無可否認的是,違法建筑不是無主物,其具有一定的財產(chǎn)屬性。無論是賦予其“所有權”,還是將其定位于“占有”,違法建筑所具有的財產(chǎn)屬性應當不容否認。如果不問情由,只要其違反了相關的公法規(guī)范,就一律拆除,無疑會損害建造人的合法權益;(2)不區(qū)分違法事由,有欠公平。規(guī)劃法和建筑法在我國的實施,只有二十多年的時間。相當多的城市在相當長的一段時間內,并無統(tǒng)一的城市規(guī)劃。實踐中,違法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因歷史原因造成,如當事人在建造房屋時并無統(tǒng)一的城市規(guī)劃;有些是地方政府的原因,如八九十年代地方政府為招商引資而給予投資者各種優(yōu)惠政策,未辦理相關許可證件;當然也有很多是當事人自己為獲得非法利益而建設的違法建筑物。對這些不同的情形,不區(qū)別對待,而統(tǒng)一拆除,并不予補償,顯然有失公允。(3)一拆了之會造成巨大的資源浪費。以2011年拆除的“深圳海上皇宮”案為例,“海上皇宮”建設耗資上億,而拆除費用也高達千萬。即使海上皇宮存在著違法使用海域等違法情形,但其是否必須予以拆除而不存在其他任何補救辦法呢?(4)拆除違法建筑還應當考慮貧困群眾的生活困難。實踐中不少違法建筑已經(jīng)成為貧困群眾生產(chǎn)生活的必需品,成為他們賴以生存的唯一依靠。盡管這些違法建筑的存在可能存在影響市容、環(huán)境、規(guī)劃等情形,但拆除這些違法建筑實際上就剝奪了這些貧困群眾的生存依靠。這必然招致他們的激烈反對,并可能引發(fā)社會的不安定、不和諧。
為此,我們必須打破這種以“拆除”為核心的治違思路,確立“分類治理”的治違格局,根據(jù)當事人違法事由和違法情節(jié),對違法建筑采取不同的處理模式?;谶`法建筑的存在對公共利益的不同影響,我們可以將違法建筑大體分為三類:(1)公共危害性違法建筑――可能損害公共利益或者危害公共安全的違法建筑;(2)民事侵權性違法建筑――對公益無直接影響,只是侵害相鄰關系的違法建筑;(3)無礙性違法建筑――不對社會公共利益造成明顯危害,也不會直接侵犯他人合法權益的違法建筑。對這三類違法建筑,應根據(jù)具體情況作出不同的處理。
四、拆除違法建筑的補償問題
(一)區(qū)分違法建筑的公法效果與私法效果
在學理上,根據(jù)法律所調整利益之不同,我們將調整公共利益的法律稱為公法,將調整私人利益關系的法律稱為私法。違法建筑據(jù)此可分為僅違反公法如《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》的違法建筑;既違反公法又違反私法的違法建筑;以及僅違反私法如《物權法》、《民法通則》的違法建筑。對于僅違反公法,而不違反私法的違法建筑只會受到公法上的否定評價:如拘留、罰款、限期拆除等行政處罰的法律后果。除非違法建筑被罰沒、拆除等徹底滅失外,即對于客觀存在且為建設人所占有的違法建筑物,一般不會影響到違法建筑私權利益,不影響違法建筑的權屬、利用關系。在私法領域,依據(jù)私法上“法無禁止即授權”的理念,對于僅違反公法的違法建筑在私法上仍會受到肯定性的評價,如違章建設人和合法建設人同樣受到私法平等調整和保護。對于既違反公法又違反私法的違法建筑將會導致公法和私法的雙重否定性評價,如未經(jīng)房屋、土地管理部門批準而擅自在他人土地上建造違法建筑,既要受到行政處罰,又要承擔侵權的民事責任。此時,一般來說,公法上的否定性評價是不會影響到違法建筑在私法上調整關系的。例如違法建筑侵害土地所有權人利益的,盡管違章建設人被處以罰款、限期拆除,但在違法建筑存續(xù)期間,違章建設人的占有權利則受到土地所有權人物上請求權效力的限制,土地所有權人可以請求恢復原狀、排除妨害、損害賠償?shù)人痉ň葷?;而對于違法建筑占有人,社會公眾仍負有對違法建筑尊重和不作為的義務。對于僅違反私法的違法建筑,此類建筑并不違反《土地管理法》等公法,僅構成對他人私權利的侵犯,受害人可基于相鄰權、侵權等主張排除妨礙、損害賠償?shù)染葷?/p>
(二)先處理后補償
中圖分類號:X820.4 文獻標識碼:A文章編號:
Abstract: With the rapid development of the construction industry, the risks will also follow with it, preventing risks becomes an important tasks for construction enterprises. Based on the actual situation, this paper expounds the main factors which will lead to risk, and discusses the measures to solve the risk, it has an important significance for the construction enterprise.
關鍵詞: 建筑;風險;措施
Key words: Construction,Risk,Measure
0引言
在建筑施工建設的過程中,總會出現(xiàn)一些現(xiàn)象,導致經(jīng)濟受損,它常常不以人們意志為轉移,具有客觀存在性和不確定性。人們無論是否察覺、是否重視,施工風險都可能隨時發(fā)生,這就是風險的客觀存在性。
1 建筑施工風險產(chǎn)生的因素
按照風險的主要來源,可將風險分為環(huán)境方面、施工技術方面、經(jīng)濟政策方面以及合同簽訂和履行方面的風險等四種情況。
1.1 施工技術方面
施工前期的準備工作、因圖紙設計的深度不夠,造成變更等技術方面的因素也容易導致風險的產(chǎn)生。業(yè)主提供的施工現(xiàn)場周邊可能存在自然環(huán)境與人為方面的資料不實或不全面等因素,或準備工作不夠充分,導致建筑企業(yè)施工前期的準備工作不能做好,給工程施工的正常運行帶來困難。設計圖紙變更或供應不及時也會影響施工進度的安排,導致工期的拖延,給承包人帶來經(jīng)濟上的損失,從而帶來一系列問題。此外,若發(fā)包人對施工采用的規(guī)范標準,尤其是運用特殊工藝的,在工序過程中進行有序的協(xié)調和統(tǒng)一,才能保證工程的準時驗收和按時結算。
1.2自然環(huán)境方面
地質基礎和水文氣象是影響施工的不可抗力的自然條件。在工程施工前,發(fā)包人一般應提供建筑工地、包括周邊地區(qū)相應的地質資料和地基技術要求。實際上,勘探的地址資料與實際的地址狀況會有出入,寄出開挖后遇到異樣的地質情況或其他障礙物,無疑會增加工作量、影響工期進度。此外,出現(xiàn)臺風、暴風雨、暴雪等異常天氣,也會造成工期的拖延和財產(chǎn)的損失。
1.3 合同簽訂及履行方面
存在漏洞的合同等原因會造成合同履約不夠徹底,也會造成一定風險。合同條款不夠完善,文字表達不嚴謹?shù)纫蛩囟紩率购贤嬖诼┒?,顯失公平。如在合同條款上,存在不完善或沒有轉移風險的擔保、索賠、保險等相應條款,缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟損失的條款,存在單方面的約束性、過于苛刻的權利等不平衡條款。發(fā)包人流動資金不充分、資金鏈斷裂,導致其履約合同延期或無法支付約定款項,無力支付工程款;發(fā)包人不夠誠信,不能按合同約定進行工程結算,有意拖欠工程款。此外,分包商選擇不當,遇到分包商違約,不能按質按量按期完成分包工程,從而影響整個工程的進度或發(fā)生經(jīng)濟損失。合同履行過程中,由于發(fā)包人派駐工地代表或監(jiān)理工程師的工作效率低,導致遇到的問題不能及時解決,甚至發(fā)出錯誤指令等。以上各類風險都威脅到建筑企業(yè)的生存與發(fā)展,建筑企業(yè)必須進行有效的風險防范措施才能在風險發(fā)生后將損失降到最低。
1.4 經(jīng)濟政策方面
市場價格的波動、資金和設備供應及國家政策調整都會造成在一定程度給建筑工程帶來風險。招標文件是招標的主要憑證,無論是設計圖紙、工程質量要求、合同條款、工程量清單等,都存在著潛在的經(jīng)濟風險,必須仔細分析研究。要素市場包括勞動力市場、材料市場、設備市場等,這些要素市場價格的變化直接影響著工程承包價格,尤其是價格的上漲對承包價格影響較大。如果發(fā)包人供應的資金供應不及時或者材料及設備質量不合格,這也會造成一定的經(jīng)濟風險。此外,國家對工資、稅種和稅率等進行宏觀調控,都會給建筑企業(yè)帶來一定風險。
2應對建筑施工風險的重要措施
2.1應對項目法人的風險
有時候業(yè)主為了該項工程的管理甚至為了規(guī)避可能承擔的責任,設立一種特殊的發(fā)包人,其表面特征是注冊資金正業(yè)主提供,這種情況下,注冊資金很可能不屬實,遠低于工程標價,項目法人的工作人員實際上是為業(yè)主服務的人員,甚至有的項目法定代表人是業(yè)主的主要負責人。建筑工程的用地由業(yè)主辦理,土地使用權大多屬于業(yè)主,其法律特征不具有獨立承擔民事責任的法人資格。
與這類項目法人合作時,為避免工程款項難以收回,企業(yè)應到土地管理部門確認其是否為項目法人,盡量不要墊資施工,當發(fā)包人拖欠進度款時,要求讓業(yè)主提供履約擔保,在必要情況下采用法律手段進行,保全所建工程和業(yè)主的其他資產(chǎn)。
2.2應對違法工程的風險
根據(jù)中華人民共和國《建筑法》規(guī)定,建筑工程用地未經(jīng)批準,工程未取得規(guī)劃許可證或者拆遷進度不符合施工要求等條件的工程屬于違法工程。政府通常采用經(jīng)濟處罰和行政處罰兩種手段對付這類違法工程,責成發(fā)包方補辦相應手續(xù)并對合同雙方進行一定的經(jīng)濟處罰,或者按《行政處罰法》對工程進行。這種情況下建筑企業(yè)可能面臨喪失一定的投標權,無法收回工程款等風險。
應對此類風險,企業(yè)應深入了解業(yè)主和到有關部門落實的工程是否合法,如果其合法性得不到落實,合同約定支付高比例的進度款和中間結算,切勿墊資;或要求對方和第三方擔保,以保證工程款的支付及非自己原因導致的損失,其擔保由對方承擔。
2.3應對材料和勞務分包的風險
在現(xiàn)實中,由于材料的支付問題,導致材料商承包人的案例時有發(fā)生,在案件審理過程中,由工程項目材料員出具的收據(jù)或欠條得到了法院的確認,判決由建筑企業(yè)承擔。這些訴案經(jīng)常發(fā)生在項目經(jīng)理部解體后且項目不能控制的時侯,很難確定這些證據(jù)是否屬實。因此,有必要在合同中約定:材料數(shù)量的確認必須以項目負責人簽名并加蓋項目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準,否則不能作為材料商供應材料的依據(jù)。
此外,為避免因勞務或其他專業(yè)工程分包而承擔不必要的風險,分包合同一定要與有獨立承擔民事責任的法人單位簽訂,即使某些情況下合同細節(jié)尚未落實而需先行進場,也應先簽訂一個簡單的協(xié)議,表明分包單位是能獨立承擔民事責任的法人單位。
2.4應對墊資工程的風險
雖然國家明文禁止墊資施工,但建筑市場的不規(guī)范使得墊資施工現(xiàn)象時有發(fā)生。而墊資施工行為則容易引發(fā)工程款項難以收回的風險。該風險的規(guī)避可以從風險轉移和第三方擔保兩個方面進行:將風險轉移給材料商和分包商,要求業(yè)主請第三方提供充分、適當?shù)膿#ㄈ玢y行保函、抵押等)。根據(jù)中華人民共和國《合同法》,建筑工程款項的債權轉讓給分包商和材料商只需通知業(yè)主而不必經(jīng)業(yè)主同意。在債權轉讓過程中,總包合同約定的進度款的支付額度一定要高于分包合同及材料購銷合同的約定支付額度,而且要及時核對分包工程及材料購銷的賬目,并保證其準確性。
3 風險發(fā)生后的依法維權及索賠
建筑企業(yè)施工過程中的風險是難以避免的,當風險發(fā)生后,合同雙方應采用法律手段維護自身的利益。我國《合同法》對此有著明確的規(guī)定。
施工索賠是法律賦予受損失者的權利,對建筑企業(yè)來說,這是一種維護自己正當權益,避免損失,增加利潤的手段。我國《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉換經(jīng)營機制實施辦法》等條例都涉及到工程索賠的條款,這些條例可以作為推行工程索賠的法律依據(jù)。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在著法律法規(guī)不夠健全等問題,但對逐漸推行工程施工索賠工作還是有一定條件的。
維護自身的合法權益,化解工程項目的各種風險,是建筑企業(yè)生存與發(fā)展的必然選擇。在對業(yè)主索賠過程中,應該盡量依據(jù)合同條款同業(yè)主協(xié)商解決經(jīng)濟損失,若協(xié)商確實無法有效解決問題,企業(yè)只有收集充足的證據(jù),并在有效時限內將糾紛訴諸法律解決,尤其是對那些誠信度極低且惡意拖欠工程款的業(yè)主,惟有法律才是解決問題的最好武器。
4 結語
施工技術、合同簽訂等人為因素以及自然環(huán)境等自然因素對建筑企業(yè)施工過程中帶來一定的風險,論文闡述了建筑企業(yè)常見的風險來源及其應對措施,這對建筑企業(yè)的生存及發(fā)展具有重要的借鑒意義。建筑企業(yè)無論遇到何種風險,只要針對出現(xiàn)的風險及時研究對策,借鑒各種不同經(jīng)驗,并提出應對措施,在與國家政策緊密相聯(lián)的前提下做到合法、合理、合情并舉,都能將風險帶來的損失降至最低點。
參考文獻
[1]王蘭宇.常見建筑風險的防范[J],科技資訊,2006(14)
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一、主題詞
主題詞是目前國內外情報界廣泛采用的一種人工標引和檢索的主題語言,它的特點是規(guī)范性、組配性、相互性和動態(tài)性。英文檢索時通常使用美國國立醫(yī)學圖書館編制的《醫(yī)學主題詞表》中的詞組。中文資料如《中文科技資料目錄》(醫(yī)藥衛(wèi)生)的主題索引由主題詞、副主題詞和順序號組成,使用時根據(jù)順序號到正文查閱題錄。
二、標題
標題是論文內容的高度概括,通常在論文完成之后提煉出來,有畫龍點睛的作用,是揭示論文主題、概括文中內容的簡明詞語。所以題名應概念明確,層次分明,美觀醒目,并盡可能包含主題詞和關鍵詞。題名中不應使用非公知公用、同行不熟的外來語、縮寫詞、符號、代號和商品名稱??萍颊撐念}名一般中文以45字以內為宜,英文以5個實詞以內為宜。
三、內容提要
內容摘要是對文獻內容的準確提要是不加注釋或評論的簡略陳述。摘要是在論文完稿之后才寫的,是論文的濃縮,目的是為編審人員初步?jīng)Q定該文的基本評價與取舍,方便讀者大體了解論文內容,便于作文摘索引。
內容提要的結構包括:目的、方法、結果、結論。用1——2句話簡要說明研究的目的和意義;簡述研究的材料、方法、方案;應簡要列出主要結果、數(shù)據(jù);得出結論,指出研究價值和探討。一般中文摘要250字左右,英文可長一些,盡量用數(shù)據(jù)說明。
四、關鍵詞
關鍵詞是從文獻題目或文摘、正文中提出來的具有實質意義、能代表文獻主題內容的詞匯。它與敘詞的區(qū)別在于它的非規(guī)范化,是自然語言。用于計算機系統(tǒng)檢索系統(tǒng),使用時要注意詞的形式不同而造成漏檢,因為它屬非規(guī)范化詞,關鍵詞之間沒有語法關系,易概念混淆。
目前國內外所有核心期刊均要求投稿人寫上關鍵詞,目的是利于學術交流,建立各種數(shù)據(jù)庫,利于查新檢索。關鍵詞不能隨意編造和任意選擇,選用規(guī)范性詞語,每篇論文最好不超過3個。位于摘要之后,另起一行,關鍵詞之間用分號隔開,末詞不加標點符號,按重要性排列。要選用在標題及摘要中出現(xiàn)或在文章內多次出現(xiàn)的詞。
五、參考文獻
參考文獻是學術論文、學術著作的一個基本組成部分,是論文、專著中曾引用的觀點、方法和資料的出處或源文獻,反映作品的科學依據(jù),反映作者對本課題歷史與現(xiàn)狀的知曉程度和可信度。要求作者直接閱讀過近5年內的重要一次文獻。一般論著選用10條以內,綜述在20條以內,按引用先后排列,并在文內右上角注上序號。注意正確使用標點符號,不能隨意變動使用規(guī)則,在最后頁碼之后不加標點。未發(fā)表文獻和內部資料不能列入,只能引錄公開出版的正式刊物專著。
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摘要:我國自80年代引入招投標制度至今,招投標在經(jīng)濟建設中發(fā)揮了巨大作用,但同時工程招標投標案件也時有發(fā)生,為謀取巨大的不當利益,各種規(guī)避、破壞公開招投標的行為和問題時有發(fā)生,已經(jīng)嚴重違背了招投標的初衷。從查處的一些違法違紀案件中,也暴露出了招投標工作體制和管理機制中的不完善。本文對目前建設工程中招投標存在的問題進行分析并提出一些改進建議。
關鍵詞:建設工程,招投標,問題,建議
1、引言
我國的建筑市場已在全面對外敞開,工程招投標的相關法律法規(guī)也日益完善,市場運作將朝著更為規(guī)范化方向發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟體制的不斷完善,建筑工程招投標市場依然存在很多問題,市場急需進一步規(guī)范。
為了保證市場公開競爭機制,規(guī)范和統(tǒng)一建筑市場的交易行為,優(yōu)化資源配置結構,保障建筑工程的質量和工期,節(jié)約工程造價,提升資金利用效率,完善體制,深入推進工程招投標工作,完善建筑市場監(jiān)管體系,建立健全有利于企業(yè)發(fā)展的市場競爭機制,已經(jīng)是迫在眉睫的任務。
2、我國現(xiàn)階段招投標存在的問題及原因
2.1領導干部行政干預,隨意改變招標方式
目前在建設工程的施工招標中分兩種招標形式,一種是公開招標方式,另一種是邀請招標方式,依照招標法的相關規(guī)定,全部使用國有資金或者是國有資金占據(jù)主導地位的工程項目就必須使用公開招標方式。有許多招標單位借降低費用或是縮短工期為由,將本應使用公開招標的工程改為邀請招標方式,來謀取不正當利益。這些做法嚴重違反《招投標法》,最終結果就是產(chǎn)生一系列“權力標”、“關系標”,致使招投標成了走形式、走過場,謀取不正當利益的工具。
2.2工程量清單報價,價款不做調整,投標人單方承擔風險
目前很多招標投標大多采用工程量清單報價方式,工程量清單有的是項目建設單位自己做,有的是建設單位委托招標機構來做。很多招標單位并無完整的施工圖紙,還有的招標時報建的圖紙與給施工方的圖紙不一樣,有的工程已經(jīng)竣工,但圖紙尚未審核完。這給工程預算造成很大的困難。工程量清單編制往往東拼西湊,工程量并不準確。如此采用工程量清單報價,各投標人之間的投標價款差距很大。除圖紙和工程量清單不符外,招標人的工程量清單與投標人核算的清單也存在很大差異。在招標投標過程中,招標人給投標人編制投標文件的時間短,甚至只給投標人短短兩三天時間編制投標文件,投標人根本就沒有時間對工程量清單進行準確核算。
2.3歧視性發(fā)標問題
有些工程對資質等級要求并不高,但建設單位為將工程交給其承諾的投標人,在招標文件中,刻意將其資質等級提高,或者按其承諾的投標人的條件編制招標文件,對其他潛在的投標人設置了重重的障礙,人為的排斥著其他潛在的招標人。
2.4背離招投標文件訂立施工合同
按照招標法中的條文規(guī)定,在確定中標人之后,招標人需要在中標通知發(fā)出的30日內,與中標單位確定施工合同。合同中確定的建設規(guī)模、標準、標的內容、合同價格需要與招標文件的實質性內容相符合,不能背離雙方的約定而另訂其他的協(xié)議。但在實際的操作過程中,部分招標單位對招標確定的施工內容進行隨意變更和調整,導致實際合同結算價比中標價超出很多。
2.5誠信經(jīng)營社會基礎尚顯薄弱
目前,誠信經(jīng)營社會基礎尚顯薄弱,由于建筑產(chǎn)品采購權集中在招標人、招標和評標專家委員會手中,致使社會監(jiān)督無法發(fā)揮作用,降低了投標人因提供虛假信息導致投標失敗的風險。
3、改進建議
3.1加強人員培訓及法制教育
對招投標從業(yè)人員及其他招投標工作參與人員進行定期培訓,使他們熟悉招投標業(yè)務和程序,不斷提高從業(yè)者和相關人員的技術水平和業(yè)務素質;加強法制教育,必須做到知法懂法,守法用法,以法律約束自己,從源頭上預防和治理招投標領域的腐敗問題。
3.2進一步完善相關法律法規(guī)
目前《招標投標法》僅對違規(guī)招標和虛假招投標提出了處罰措施,對邀請招標等卻沒有明確的法律及處罰條款。下一步有必要進一步完善相關的法律法規(guī)。
3.3實行招投標公開、公正、公平及全過程的監(jiān)督
對招投標自招標公告至中標結果等的全過程都要公開,接受全社會的輿論監(jiān)督。每個環(huán)節(jié)的監(jiān)督責任落實到人,嚴格查處弄虛作假、圍標、串標的腐敗行為,對招標活動進行全過程備案,出現(xiàn)任何問題,都能有案可查,及時糾正錯誤,追查責任人,實行終身負責制。
3.4充分發(fā)揮招投標中介機構的作用
招投標機構以中介身份提供服務,要充分發(fā)揮其專業(yè)分工細、技術力量強、經(jīng)驗豐富的特點,站在公正的立場上既對各方負責,又取信于各方,同時也可提高工作質量和辦事效率。
3.5推動企業(yè)節(jié)約成本,改進技術
引導企業(yè)充分利用先進施工技術、善于創(chuàng)新,對企業(yè)級項目經(jīng)理部的施工技術進行改進,優(yōu)化管理,控制成本,合理安排施工工序,確保安全,保質保量的完成施工任務,從而有效的做到節(jié)約成本,以提升企業(yè)利潤。
3.6利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標
利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標,對招標投標行政監(jiān)督部門的作用,表現(xiàn)在以下幾個方面:
3.6.1轉變和完善監(jiān)督方式,增強監(jiān)督的有效性
通過電子招標投標的實施,構建行政、當事人、社會三位一體的立體監(jiān)督網(wǎng)絡,增強監(jiān)督的有效性。
3.6.2促使招標投標主體自律,促進招標投標誠信體系建設
電子招標投標更大范圍實現(xiàn)信息的公開,能較好地發(fā)揮自身主體的自律作用,促進招標投標活動進一步規(guī)范,減少人為干預,有效防止投標人之間的圍標串標行為。
3.6.3促進招標投標市場一體化,突破傳統(tǒng)監(jiān)管局限
電子信息以突破傳統(tǒng)媒介信息受地域、時間分割的優(yōu)勢,與招標投標市場開放統(tǒng)一、公開公平等特征要求相結合,促進招標投標市場一體化發(fā)展及制度建設及行業(yè)的健康、科學發(fā)展。這也是推行電子招標投標最根本原因、最主要作用。
4、結束語
工程招投標已經(jīng)成為推進現(xiàn)代化建筑市場體系建設的重要手段,針對目前出現(xiàn)的不良現(xiàn)象,隨著我國建設市場的日趨完善將會逐步消失。及時糾正,正確引導,良性發(fā)展,是我們招投標管理工作的一項重要任務。積極建議、主動配合、有效推動是我們的工作方法。(作者單位:山東三強建設咨詢有限公司)
參考文獻:
關鍵詞:工程建設、體系構建、招投標管理
中圖分類號:TU723文獻標識碼: A
一、引言
在市場經(jīng)濟條件下,招標投標可以在很多交易情形中被使用,例如大宗貨物的買賣、服務事項的采購與提供等等,本文則主要關注的是建設工程領域的相關活動及其體系。建設工程招投標過程應該遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則,招標方的活動包括到監(jiān)視督查管理單位備案、編制招標公告和招標文件、招標公告和招標文件、答疑、修改招標文件、開標、確定中標人,投標方的活動包括確定投標、現(xiàn)場勘查、提出問題、提交投標保證金、開標、澄清投標文件等。在整個招投標過程中,每個步驟都對招投標的成敗有影響,所以,招投標的每項活動都應制定相應的規(guī)則加以規(guī)范,招標投標的當事人都應該依照相應的規(guī)則和準則進行活動,這些就是建設工程招投標體系的基本內容。
二、 招投標存在的問題
2.1規(guī)避招投標
一些建設工程的發(fā)包單位,為降低成本、謀求不正當?shù)睦妫葶@法律法規(guī)的空子,將應當公開招標的建設工程事項采用邀請招標的形式、內定施工單位或者故意縮小招標公告的覆蓋范圍,減少投標主體,排斥、限制競爭,最終達到規(guī)避招投標的目的。
2.2串通招投標
招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間往往采用一些不正當手段,對招投標事項進行串通,以此來達到排擠競爭對手或者損害投標者利益的目的。串通招投標最重要的影響是使建筑市場的公平競爭秩序受到危害,這種行為直接侵害了其他投標公平競爭的機會,使得招標活動嚴重失序,這直接影響了建設工程工作的質量和效率,嚴重損害了社會整體利益。
2.3招投標流程違規(guī)
由于國家行政管理單位監(jiān)控管理不到位、招標投標當事人違規(guī)操作等原因的存在,使得法律規(guī)定的招標投標流程運行起來并不嚴謹。例如:招標方不按規(guī)定制定招標文件,標底制定不科學,不依照規(guī)定招標公告;投標方的資質設定不合理,雙方省略工程現(xiàn)場的勘察等。
2.4 審核投標缺乏規(guī)范性
在審核投標階段,審核投標委員會的委員應當從工程技術和財務的角度審查和評議有效的標書,并形成審核投標文件。審核投標委員會主要由招標單位代表和審核投標人員組成。審核投標委員由技術和經(jīng)濟人員組成,在審核投標過程中應當具有中立性和專業(yè)性。但是,由于實踐中委員們的素質參差不齊、審核投標的衡量標桿不易把握以及國家行政管理單位監(jiān)控管理的缺失,導致招標投標活動在這一環(huán)節(jié)很容易出現(xiàn)問題。根據(jù)我國的招標投標體系,審核投標委員會的獨立性尚不能得到完全的保障,這就導致審核投標委員會的公正性極易受到各方的影響,施工單位可以影響審核投標委員會的成員,投標單位也可以通過種種途徑影響評委們的審核投標工作。在資格審查階段,招標公司編制資格預審文件,一些施工單位可能在該環(huán)節(jié)左右資格預審文件的制訂,抬高或者降低衡量標桿,以此來操縱審核投標結果。
三、構建招投標資格審查、過程審核及人員管理體系
3.1 構建全面發(fā)展的資格審核檢查體系。 問題的解決應該從源頭開始, 對招投標參與主體資質的規(guī)范體制是從招投標活動一開始就應該運行的監(jiān)控管理。國家行政管理單位的監(jiān)控管理機構要做好投標單位的資質審核工作,要保障參與招投標的主體資質合規(guī),應當對招投標參與者的資質進行審核和登記,構建國家行政管理單位招投標信息庫,這要求國家行政管理單位監(jiān)控管理機構對參加工程建設招投標的投標公司、特別是對參與國家行政管理單位事項招投標的投標公司的誠信資格作出嚴格、準確的規(guī)定,并制定出配套的管理辦法,通過長期對投標公司的誠信度的考察,保證只有符合資質的投標公司入選國家行政管理單位工程建設招投標信息庫,工程建設招投標事項也優(yōu)先邀請投標公司信息庫中的投標公司參與。投標公司信息庫還必要不斷的更新和全面發(fā)展,國家行政管理單位對投標公司的事后表現(xiàn)還要進行考察,這就要求國家行政管理單位不僅要全面構建事前審核檢查體系,還要構建事后審核檢查體系,雙管齊下,以此把好招投標市場準入的第一關。除此以外,招投標的資格監(jiān)控管理的范圍還要包括建筑市場上的招標公司,國家行政管理單位應訂立統(tǒng)一的、 操作性強的公司的資質衡量標桿,對公司的構建嚴格把關,對公司的市場行為運行嚴格監(jiān)控管理,構建公司的信用檔案,對于違規(guī)違法的公司制定嚴厲的懲罰措施,保障建筑市場主體的行為規(guī)范。
3.2 全面發(fā)展招投標審核監(jiān)視督查體系。 為確保建設工程的質量,還應該全面發(fā)展我國的招投標審核監(jiān)視督查體系。審核管理單位要有獨立性,并且對招投標的整個過程進行審核監(jiān)視督查。在招投標運行的開始階段,應該明確招投標的事項范圍,哪些必要審核、哪些不必要審核,再根據(jù)不同的事項,確定具體的審核措施,重點審核事項包括是否經(jīng)過審批、事項的可行性、準備工作是否完成、資金是否到位等審核內容。審核人員還應對招投標文件是不是符合要求進行確認。在實施招投標時,審核工作也要實時跟進,對開標、審核投標、定標三個過程實行監(jiān)視督查,建設工程合同簽訂后,并非萬事大吉,審核人員應該對合同的履行情況進行監(jiān)視督查審核,確保合同的規(guī)范履行。
3.3 全面發(fā)展招投標審核人員系統(tǒng)。我國應構建人員信用庫, 以規(guī)范招投標審核人員的定標行為,減少招投標活動中的違法違規(guī)行為。在工程建設招投標中,一些審核標書人員不能正確履行自己的職責,在一些工程事項的審核標書過程中不能按規(guī)則公正審核,究其原因是利益驅使,但也和監(jiān)控管理缺失有關。所以,應該注意標書審核人員的法律素質的培養(yǎng),構建人員信用庫,
違規(guī)行為一旦發(fā)現(xiàn),這樣的人員將終身失去審核投標資格,其違法違規(guī)的信息應向社會公布。人員信用庫應及時更新、用心維護,保障信息的流通。最后,還應構建嚴厲的懲罰機制,要求人員對其參與審核投標的事項承擔一定的責任,對于違法違規(guī)的行為要嚴格處理,保證審核投標、定標的公正和公開。
結論與展望
我國建設工程招標投標的國家行政管理單位監(jiān)控管理已經(jīng)自成體系,但是隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展,特別是建筑市場的變化,原有的體系已經(jīng)不能很好的解決實踐中的許多問題。本文主要從構建招投標管理體系的角度對此進行了研究,但是由于筆者理論水平和文獻資料的限制,很多思考還有待進一步深化。本文的論述如果能為相關問題的解決作出一點貢獻,筆者亦感無限欣慰。希望我國建設工程的招標投標體系有著更為美好的未來。
參考文獻
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