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違法合同范文第1篇

【關(guān)鍵詞】勞動合同 合同解除 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 經(jīng)濟(jì)賠償

一、引言

勞動合同法在我國勞動法律體系中處于重要地位，是規(guī)范勞動關(guān)系的基礎(chǔ)性法律。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動關(guān)系主要通過勞動者與用人單位訂立勞動合同來建立。勞動合同法就是規(guī)范勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止的法律規(guī)范。作為勞動法的重要組成部分，勞動合同法同樣具有社會法的屬性。

二、勞動合同的解除及相關(guān)責(zé)任研究

盡管《勞動合同法》通過后，各界好評如潮。但該法是在多方利益主體博弈之下而誕生，難免存在妥協(xié)和讓步，加上理論界對勞動合同法和勞動法許多問題的理論準(zhǔn)備并不充足，也導(dǎo)致該法在立法內(nèi)容和立法技術(shù)上存在缺陷，至少從某個(gè)角度審視是如此。勞動合同的解除及相關(guān)責(zé)任問題就是比較典型的表現(xiàn)，而這個(gè)問題在《勞動合同法實(shí)施條例（草案）》中也未得到解決，這不得不說是一大遺憾。

（一）用人單位解除勞動合同的限制性事由

《勞動合同法》擴(kuò)大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時(shí)雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。

（二）違法解除勞動合同的責(zé)任

有關(guān)勞動合同解除的不足主要體現(xiàn)在違法解除的責(zé)任上。要解決這個(gè)問題，首先要明確兩個(gè)概念――經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)賠償。賠償是指有違法行為造成對方人身或財(cái)產(chǎn)有損害的情況下進(jìn)行的；而補(bǔ)償是在不違法的前提下對合法的民事行為，但是對對方造成一定損失的情況下進(jìn)行的。

《勞動合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時(shí)用人單位支付的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實(shí)并非如此。

首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時(shí)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？

在合法解除合同場合，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹匾饬x在于補(bǔ)償勞動者工作間的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a(bǔ)勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻(xiàn)，二者機(jī)理完全不同?！秳趧雍贤ā愤@種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機(jī)制容易鼓勵(lì)用人單位盡早違法解除合同，因?yàn)閯趧诱咭压ぷ髌陂g越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機(jī)制實(shí)在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷，這種責(zé)任機(jī)制也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實(shí)際損失。而這點(diǎn)不足在《勞動合同法實(shí)施條例（草案）》中體現(xiàn)的更加明確，《勞動合同法實(shí)施條例（草案）》第三十五條第2款明確規(guī)定：用人單位依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定，按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時(shí)至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時(shí)，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時(shí)雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。

總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險(xiǎn)等額外福利的重置價(jià)值(replacement value)。

從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵(lì)用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴(yán)格限制雇主解除勞動合同的努力落空?！秳趧雍贤ā愤@種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！這點(diǎn)不足在《勞動合同法實(shí)施條例（草案）》中得到了延續(xù)，《勞動合同法實(shí)施條例（草案）》第三十五條第2款明確規(guī)定：勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定，按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。與勞動合同法相比，并沒有改變。這不能不說也是《勞動合同法實(shí)施條例（草案）》的一大敗筆！

三、小結(jié)

《勞動合同法》的通過和《勞動合同法實(shí)施條例（草案）》的公布，標(biāo)志著我國的勞動法制建設(shè)得到了進(jìn)一步的完善，二者無疑都有利于保護(hù)勞動者的權(quán)益；但由于理論準(zhǔn)備不足,在某些方面還存在一些缺憾。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在勞動合同制度的設(shè)計(jì)上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計(jì)制度，使法律確實(shí)具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實(shí)現(xiàn)的相反效果。

參考文獻(xiàn):

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［8］董保華.十大熱點(diǎn)事件透視勞動合同法.法律出版社，2007.

違法合同范文第2篇

內(nèi)容提要: 《合同法》第52條第5項(xiàng)及其司法解釋對于糾正“違法即無效”的錯(cuò)誤認(rèn)識曾起到了歷史性作用。但現(xiàn)有的學(xué)說及現(xiàn)行立法在就違法合同效力的判定路徑上卻存在著方向性的偏差，于司法實(shí)踐并不具有真正的指導(dǎo)意義：區(qū)分民法內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范與民法外的強(qiáng)制規(guī)范而異其效力，在我國并不可行；通過語義分析尚難以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制規(guī)范之所在；而將違法之“法”簡單縮限為“法律、行政法規(guī)”上的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，并不妥當(dāng)，亦難以操作，且于價(jià)值及邏輯層面多有疑問；此外，將違法與損害社會公共利益予以并列，在邏輯上也有不合。故應(yīng)將違法合同的效力判定納入《合同法》第52條第4項(xiàng)，通過規(guī)范目的的發(fā)現(xiàn)及利益的衡量來最終確定違法合同的命運(yùn)。

 

 

四、華而不實(shí)：區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)范與純粹管理規(guī)范的無益性

在合同無效的規(guī)范依據(jù)上，學(xué)說不僅將“強(qiáng)制性規(guī)定”限定在法律、行政法規(guī)的位階，而且還進(jìn)一步將“強(qiáng)制性規(guī)范”區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)范（以下簡稱效力規(guī)范）與純粹管理規(guī)范而異其效力。這一區(qū)分在傳統(tǒng)民法上甚為顯赫。史尚寬先生曾認(rèn)為，強(qiáng)行法得分為效力規(guī)定和取締規(guī)定（即純粹管理規(guī)范）。前者著重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律行為效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的，即指對于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者。[1]雖然我國民事立法沒有明確此種區(qū)分，但學(xué)說卻多予肯認(rèn)，[2]并且在學(xué)者的努力下，司法實(shí)務(wù)也有予以采認(rèn)的傾向。[3]新的《合同法解釋（二）》第14條就明確指出：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”

然而，立法上的“層層推進(jìn)”，卻給我們的法官們帶來了新的困惑，因?yàn)椤熬烤故欠駷樾Яσ?guī)定，通常規(guī)定的文句并非明顯，因此，如何判斷具有效力規(guī)定性質(zhì)就成為了問題?！盵4]

對此，現(xiàn)行法及比較法上都未有明定。在日本，“效力規(guī)范”主要是指民法以外的強(qiáng)制規(guī)范中的效力規(guī)定，而民法上的強(qiáng)制規(guī)范則稱為強(qiáng)行規(guī)定。[5]而我國臺灣地區(qū)民法理論上的“效力規(guī)范”并沒有刻意作民法內(nèi)和民法外的區(qū)分。[6]如果考慮到我國民事立法在法律性質(zhì)上的復(fù)雜性，以及民法內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范也會對合同的效力產(chǎn)生影響的事實(shí)，則日本學(xué)說上的認(rèn)識顯然不足借鑒。實(shí)際上，效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分的意圖并不在于區(qū)分民法內(nèi)或民法外的強(qiáng)制規(guī)范問題，而在于區(qū)分強(qiáng)制規(guī)范本身對于合同（法律行為）效力的影響問題。因此效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分的重點(diǎn)在于從現(xiàn)有的強(qiáng)制規(guī)范中發(fā)現(xiàn)純粹管理規(guī)范，從而盡可能地減少合同無效可能性。這樣看來，適用《合同法解釋（二）》第14條的關(guān)鍵在于識別出效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范。那么，純粹管理規(guī)范又是什么？

純粹管理規(guī)范（reineordnungsvorschrift）一詞源于德國法，是指僅僅為了實(shí)現(xiàn)“公共秩序”功能的禁止規(guī)范。該禁止規(guī)范的強(qiáng)制性質(zhì)只表現(xiàn)為公法上的制裁，而對違反它的行為的私法上的后果并不涉及。在德國司法實(shí)踐中，帝國法院早在民法典制定之前就采用類似理由來處理這類案件了。帝國法院認(rèn)為，如果沒有讓人信服的證據(jù)證明一個(gè)法律行為是以某項(xiàng)法律禁令為基礎(chǔ)的話，該禁令就是“以純粹營業(yè)警察的理由為基礎(chǔ)”的，對這類禁令違反的法律行為的有效性就不受影響。此后，帝國法院進(jìn)一步闡述了這一命題，并指出：“因此非常確定，所有被國家法律禁止的行為都是屬于不被允許的行為，出于什么原因被禁止則沒有區(qū)別，特別是是否由于違反道德或者違法，或者是僅僅處于政治上公共福利要求的考慮而被禁止的。盡管如此，考慮到違反這些禁止規(guī)定而訂立的法律行為在私法上的有效性，仍然存在有兩種不同類型的不被允許的行為。這可以作為一種規(guī)則提出來，即，一種是，盡管被營業(yè)警察上的或者其它類似原因禁止，其本身卻并不違法的行為，因?yàn)閰⑴c人的私法關(guān)系并不能認(rèn)為具有違法性質(zhì)，因此，因合同訂立而逾越該禁止規(guī)定，并不導(dǎo)致可以援引公法上的利益來對合同當(dāng)事人的合同履行義務(wù)予以排除。私法領(lǐng)域不影響此時(shí)的法律禁止?！盵7]此后，聯(lián)邦最高普通法院等也經(jīng)常采用這一觀點(diǎn)來處理案件。

在我國臺灣地區(qū)，雖然有判例采用了效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分，并認(rèn)為，違反前者，法律行為無效；僅違反后者，法律行為仍然有效。[8]但有疑問的是，何者為效力規(guī)范，何者為純粹管理規(guī)范，卻難免存有爭議。[9]因?yàn)榉缮现畯?qiáng)行規(guī)定，明確顯示其立法意旨且不否定法律行為效力者，并不多見。因此，對于強(qiáng)行規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)歸類于純粹管理規(guī)定，而將其排除在“民法”第71條的適用之外，在立法意旨多有不明之情境下，其結(jié)論就難免時(shí)有分歧。[10]例如，證券商收取存款之法律行為，究系違反強(qiáng)行規(guī)定[11]而無效，抑或是違反純粹管理規(guī)定而有效，臺灣地區(qū)“最高法院”的見解就前后不一。[12]可見，當(dāng)一合同違反了強(qiáng)制性規(guī)定的時(shí)候，我們是無法事先就能明確該被違反之強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)的，實(shí)際的做法毋寧是“當(dāng)判斷的結(jié)果，該契約仍為有效，該禁止規(guī)定，得被歸類為取締規(guī)定；反之，契約無效時(shí)，該規(guī)定屬于效力規(guī)定”。[13]

在我國大陸，學(xué)說也提出了兩種辨識效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。首先的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效，則該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效的，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)定是效力規(guī)范。[14]

顯然，上述辨識標(biāo)準(zhǔn)對于司法實(shí)踐是無任何意義的。如果法律明確規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效，則再去辨識該規(guī)范是效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范就已經(jīng)沒有意義了。實(shí)際上，當(dāng)法律明確規(guī)定了違反時(shí)的合同效力問題，則至少在解釋論上，就已經(jīng)沒有再去適用《合同法》第52條第5項(xiàng)的必要了。比如，《保險(xiǎn)法》第31條第三款規(guī)定：“訂立合同時(shí)，投保人對被保險(xiǎn)人不具有保險(xiǎn)利益的，合同無效。”因此，對被保險(xiǎn)人沒有保險(xiǎn)利益的投保人所訂立的保險(xiǎn)合同自然無效，且這一無效結(jié)論可以直接通過《保險(xiǎn)法》第31條第三款而作出，根本就不需要援引《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定。[15]而若是法律沒有對違反的后果作出規(guī)定，那按照學(xué)說的見解，此時(shí)需要在法官基于社會公共利益而判定合同無效以后，才能將該規(guī)定定性為效力規(guī)范。很明顯，這是在根據(jù)合同的有效無效的結(jié)果來反推合同所違反的法律的性質(zhì)，這是一種倒推式的邏輯，以問答問，完全掩蓋了裁判者在進(jìn)行法益權(quán)衡的實(shí)質(zhì)。[16]

因此，效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分是一記“馬后炮”，其實(shí)質(zhì)不過是對強(qiáng)制規(guī)范對合同影響之判斷結(jié)果的一種描述，并無能力指導(dǎo)法官的預(yù)先判斷。再以《國際海運(yùn)條例》為例，《國際海運(yùn)條例》第7條規(guī)定：經(jīng)營無船承運(yùn)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院交通主管部門辦理提單登記，并交納相應(yīng)的保證金。《國際海運(yùn)條例》第26條同時(shí)規(guī)定：“未依照本條例的規(guī)定辦理提單登記并交納保證金的，不得經(jīng)營無船承運(yùn)業(yè)務(wù)。”因此，無論是中國無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營者還是外國無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營者，均應(yīng)當(dāng)依照《國際海運(yùn)條例》的規(guī)定取得無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營資格后，方可從事無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營活動。那么《國際海運(yùn)條例》第7條和第26條的規(guī)定在性質(zhì)上是否屬于“效力性強(qiáng)制規(guī)范”？在天津普爾蘭德旅游裝備有限公司訴深圳龍峰國際貨運(yùn)有限公司一案中，天津海事法院就對《國際海運(yùn)條例》第7條和第26條的性質(zhì)形成了兩種截然相反的意見。[17]由此可見，在判決前，法官是難以預(yù)先識別出某一具體規(guī)范究竟是“效力性強(qiáng)制規(guī)范”還是“純粹管理規(guī)范”的。

這里還需要指出的是，我們發(fā)現(xiàn)在很多的判決中，法官常會以違反效力規(guī)范為由來證明合同無效。但這實(shí)際上是有悖邏輯的。因?yàn)槲覀儾豢赡茉谂袛嘁婚_始就直接將某一強(qiáng)制規(guī)范定性為效力規(guī)范抑或單純管理規(guī)范，而只能等到判斷結(jié)束后，才能反過來去確定該強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)。顯然，這種事后的反推“定性”對于“事前”的效力判斷是沒有任何幫助的，其功能至多是可以簡化對判斷結(jié)果的描述。因而，以合同違反了效力規(guī)范為由來證明合同無效的做法實(shí)際上是在以“結(jié)果”證明“結(jié)果”，并無任何說服力。就此而言，效力規(guī)范和純粹管理規(guī)范的區(qū)分僅僅是對判斷的結(jié)果的描述，而不是對判斷的原因（理由）的澄清，因而對于法官判定違法合同的效力并無實(shí)際意義。[18]當(dāng)然，純粹管理規(guī)范的概念確實(shí)在理念上縮限了強(qiáng)制規(guī)范的概念范圍，進(jìn)而壓縮了《合同法》第52條第5項(xiàng)的適用之機(jī)會，故在契約自由之維護(hù)及交易安全之促進(jìn)方面，確有正面意義。但這一意義卻僅僅限于理念而已，無論如何，現(xiàn)有立法及學(xué)說都沒能提出任何明確、具體和有用的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。而強(qiáng)制規(guī)范本身又不會直接表明其屬于效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范，所以在辨識效力規(guī)范，進(jìn)而對違法合同的效力予以判斷的過程中，仍然需要就個(gè)案進(jìn)行實(shí)質(zhì)的利益衡量。王澤鑒先生在論及效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分時(shí)就指出：應(yīng)綜合法規(guī)的意旨，權(quán)衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全，其所禁止者究系針對雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等）加以認(rèn)定。[19]我妻榮先生也承認(rèn)：區(qū)分效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范，只能是“分別對管制法規(guī)的立法宗旨、對違反社會行為的倫理非難程度、對一般交易的影響、當(dāng)事人間的信用、公正等進(jìn)行仔細(xì)探討加以決定?！盵20]我國學(xué)者的研究也表明：對效力規(guī)范的判斷，不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行，更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于效力規(guī)范。規(guī)范性質(zhì)的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計(jì)的目的，規(guī)范所體現(xiàn)的價(jià)值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進(jìn)行考慮。[21]

尤其值得一提的是，雖然2009年2月9日最高人民法院通過的《合同法解釋（二）》指出《合同法》第52條第五項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，并告誡法院應(yīng)“注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！盵22]但是，在難以預(yù)先區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的背景下，《合同法解釋（二）》第14條的縮限于司法實(shí)踐的實(shí)際指導(dǎo)意義顯然極為有限。因此，最高人民法院在2009年7月7日印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中又不得不要求各地法院：“應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型?！鄙踔?，直言“如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”[23]實(shí)際上，早在2007年最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中就已經(jīng)隱約表達(dá)了這個(gè)意思，他指出：“效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范?！盵24]

由此可見，要真正識別出效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范是離不開實(shí)質(zhì)的利益衡量方法的。如果舍棄了實(shí)質(zhì)的判定，效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范的區(qū)分幾乎就無法展開。而一旦我們采取了實(shí)質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范的區(qū)分也就失去了意義：當(dāng)繼續(xù)使合同有效將損害社會公共利益，則該規(guī)定屬于效力規(guī)定；當(dāng)使合同繼續(xù)有效并不損害社會公共利益，而只損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)定就不屬于效力規(guī)范。在此，導(dǎo)致合同無效的原因并非是效力規(guī)范本身，損害社會公共利益才是致使合同淪為無效的根本理由。如此看來，效力規(guī)范與純粹管理型規(guī)范只是對結(jié)果的一個(gè)簡化描述，而對合同無效的判定本身并無實(shí)際意義。換言之，對于司法實(shí)踐而言，在判定違法合同的效力時(shí)，是無法離開利益衡量的實(shí)質(zhì)判斷路徑的。因此，我們的立法應(yīng)當(dāng)從區(qū)分效力規(guī)范與純粹管理型規(guī)范這一“華而不實(shí)”的做法中覺悟過來，直接肯定無效判定中的利益衡量方法。

五、萬法歸一：合同無效的一元論

（一）《合同法》第52條第5項(xiàng)的意義

首先，要對《合同法》第52條第5項(xiàng)本身的意義有清楚的認(rèn)識。我國法院在判決中總是以《合同法》第52條第5項(xiàng)為由來認(rèn)定當(dāng)事人間的合同無效。應(yīng)當(dāng)說，這樣的認(rèn)識無疑是高估了《合同法》第52條第5項(xiàng)的作用。事實(shí)上，《合同法》第52條第5項(xiàng)本身是無所謂被違反的。也就是說，當(dāng)事人所違反的只能是具體的法律規(guī)范。所以，《合同法》第52條第5項(xiàng)在性質(zhì)上屬于中性，其本身并沒有能力對合同效力作出評價(jià)，我們必須通過對有關(guān)法律的解釋才能得出無效的結(jié)論。

因此，就《合同法》第52條第5項(xiàng)而言，其本身對于合同效力的評價(jià)根本沒有實(shí)質(zhì)意義。在我看來，《合同法》第52條第5項(xiàng)作為一項(xiàng)引致規(guī)范，其用意主要在于將民法之外的價(jià)值訴求導(dǎo)入民法之中。換言之，《合同法》第52條第5項(xiàng)的立法意圖并不在于要告訴人們合同一旦違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范就會無效，而是告誡人們在合同自由中也應(yīng)時(shí)刻注意法律的干預(yù)和滲透。因此，單從《合同法》第52條第5項(xiàng)是無法對合同效力作出判斷的，要對違法合同的效力進(jìn)行判斷則必須透過《合同法》第52條第5項(xiàng)，而直接對合同所違反的具體法律規(guī)定進(jìn)行分析。

這樣看來，即便我們將來對《民法通則》和《合同法》的規(guī)定進(jìn)行修正，補(bǔ)充進(jìn)入目的保留條款，則還是不可能僅憑民法上的這一規(guī)定而得出法律行為（合同）是否無效的結(jié)論。因?yàn)檫@里關(guān)鍵問題并不在于民法規(guī)范本身。事實(shí)上，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然《德國民法典》第134條比我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定要詳細(xì)些，它已經(jīng)包含有目的保留條款；但在理論上，德國民法學(xué)說卻依然認(rèn)為僅對第134條作字面解釋是仍然不能得出在什么情況下行為有效，什么時(shí)候無效的結(jié)論的。[25]因?yàn)榈?34條并不是徑自規(guī)定違反法律禁令的行為無效，而只是規(guī)定，行為在“法律沒有相反規(guī)定的情況下”才是無效的。也就是說，我們不能從第134條規(guī)定本身推導(dǎo)出無效的后果，而只有通過對有關(guān)法律禁令的解釋，才能得出這種無效性。[26]換言之，第134條只是說明了，如果違反禁止性規(guī)定的行為屬于禁止條款的意義和目的所要求的，則違反禁止規(guī)定的行為完全無效。但該條款并沒有具體規(guī)定，什么情況屬于完全無效。[27]

《德國民法典》之所以不對具體的禁止規(guī)定之違反的私法效力做出規(guī)定，除了基于立法技術(shù)上的考慮——即我們難以概括所有的強(qiáng)制性規(guī)定以外，同時(shí)也是基于保持民法自身長久不衰的需要。因?yàn)橛绊憻o效的原因，尤其是強(qiáng)制性規(guī)定很大程度上與社會的政策考量有關(guān)，而社會政策是會因時(shí)而異的。因此，傳統(tǒng)民法典正是因?yàn)榘巡环€(wěn)定的國家干預(yù)問題排除外，才使得其歷經(jīng)時(shí)代和政治變遷而長盛不衰。[28]正所謂“政治逝矣，民法長存”。就法律行為的效力問題而言，傳統(tǒng)民法的做法是通過提供空白支票式條款的規(guī)定來將公法與民法相連接，以此來保持私法在形式上的穩(wěn)定性，又不回避因時(shí)而動的國家干預(yù)問題。

結(jié)論就是：《合同法》第52條第5項(xiàng)的真正含義應(yīng)當(dāng)通過被其引致的具體規(guī)范來理解。這里被引致的規(guī)范主要是民法外的刑法、行政法上的強(qiáng)制規(guī)范，但也不排除對于民法內(nèi)部的強(qiáng)制規(guī)范的援引。而《合同法》第52條第5項(xiàng)本身只是一個(gè)“概括條款”。按照董安生教授的說法就是：這一規(guī)定本身不含有具體禁止內(nèi)容，其實(shí)際意義僅在于為不具有效力評價(jià)作用的民事強(qiáng)行法和傳統(tǒng)上的公法規(guī)范補(bǔ)充了效力評價(jià)功能，使這兩類法律規(guī)范在原有控制功能以外兼具有了評價(jià)內(nèi)容違法的法律行為效力的作用。[29]

（二）違法與損害社會公共利益（公共政策/公序良俗）的關(guān)系[30]

從《合同法》第52條第5項(xiàng)作為引致規(guī)范的價(jià)值可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》第52條第5項(xiàng)本身是無法指引我們?nèi)ヅ袛噙`法合同的效力狀態(tài)的。正如梅迪庫斯所言，許多法律禁令，給判定有關(guān)法律行為是否無效的問題，提供了幾乎無法把握的依據(jù)。法院只能以創(chuàng)造性的方式來裁判這個(gè)問題。[31]換言之，“如果認(rèn)為違反法律禁止規(guī)定的合同都自動地成為完全無效的行為，就完全錯(cuò)了?！盵32]科爾（kerr）法官也指出：“如果成文立法只是禁止一方當(dāng)事人締結(jié)合同。……這并不必然意味著合同本身是被禁止的進(jìn)而使之違法和無效。成文立法是否具有這種效力，這要取決于對公共政策的考量，同時(shí)要考慮到設(shè)計(jì)成文立法時(shí)所要避免的模糊性，成文立法所用的語言、射程和目的，對善意一方當(dāng)事人造成的后果以及其他相關(guān)的事情?！盵33]可見，對于違法合同效力的認(rèn)定必須深入到被違反的規(guī)范目的，結(jié)合具體個(gè)案來進(jìn)行謹(jǐn)慎的利益衡量。

實(shí)際上，將違反法律統(tǒng)攝到違反公共政策的判斷中去也是合乎邏輯的。因?yàn)榇蠖鄶?shù)的違法都同時(shí)也損害了社會公共利益。即便是主張違法與違反公共政策應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分的李永軍教授也承認(rèn)：合同違法是指合同的訂立或履行與禁止這種訂立或履行的強(qiáng)制性法律規(guī)則相抵觸。這種強(qiáng)制性法律規(guī)則必然在某種程度上體現(xiàn)著社會的公共政策。因此，在通常情況下，違法的合同同時(shí)又是違反公共政策的合同。[34]既然一般而言，違法的同時(shí)都會出現(xiàn)損害社會公共利益的情形，所以，我們不妨直接將違反法律納入到損害社會公共利益的范疇中去，從而一律通過利益的衡量方法來確定法律行為是否無效。

正是由于現(xiàn)行法律規(guī)范無不都是在體現(xiàn)或確認(rèn)社會公共利益，所以，損害社會公共利益并非只是導(dǎo)致合同無效的個(gè)別原因，而應(yīng)當(dāng)是所有導(dǎo)致合同無效的共同原因。正如臺灣學(xué)者所言：“公共秩序即是私法自治領(lǐng)域上的基本秩序，任何導(dǎo)致法律行為無效的原因，均是以‘違背公共秩序,作為其基礎(chǔ)，從而‘民法,第72條規(guī)定可以作為任何法律行為無效的規(guī)范依據(jù)?！盵35]可見，從合同無效的規(guī)范依據(jù)上來看，《合同法》第52條第4項(xiàng)凌駕于《合同法》第52條的其他各項(xiàng)規(guī)定之上，處于最上位的地位，是合同無效規(guī)范上的“帝王條款”。而《合同法》第52條其他各項(xiàng)只是對《合同法》第52條第4項(xiàng)的具體化，因此，《合同法》第52條將損害社會公共利益（第4項(xiàng)）與違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定（第5項(xiàng)）以及其他各項(xiàng)予以并列的做法是違反邏輯的。

當(dāng)然，我們也承認(rèn)在有些時(shí)候違反法律可能并不一定必然同時(shí)也違反公共政策，損害社會公共利益。有學(xué)者就以美國馬薩諸塞州法院1907年所審理的一個(gè)案例為依據(jù)，認(rèn)為有些時(shí)候違反法律并不意味著必然違背公共政策。[36]這一認(rèn)識無疑是正確的，但問題在于：如果合同因?yàn)檫`反法律而無效的時(shí)候，則應(yīng)當(dāng)說就必然會出現(xiàn)違反公共政策（社會公共利益）的問題。在我看來，合同無效的唯一理由就在于該行為損害了社會公共利益。而且德國新近的判例也表明：在違反那些不具備強(qiáng)烈的倫理基礎(chǔ)的規(guī)范時(shí)，應(yīng)避免產(chǎn)生無效的后果。[37]所以說，在美國馬薩諸塞州法院的前述案件中，雖然出現(xiàn)了違法卻不違反公共政策的現(xiàn)象，但同時(shí)我們也應(yīng)注意的是，此時(shí)的合同亦未被認(rèn)定為無效。

事實(shí)上，現(xiàn)有的研究一再表明：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范的合同并非必然無效。[38]因?yàn)樵趶?qiáng)制性規(guī)定中，有些只是起到為當(dāng)事人設(shè)定一般性義務(wù)的作用，有些純粹是為了保護(hù)特殊場合下的一方當(dāng)事人的利益，有些是為了法律制度上要求的需要（如物權(quán)法定主義），有些則可能是純粹出于民法以外的法律規(guī)范目的，比如行政管理上的需要等，所以違反強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致對合同效力的絕對否定。[39]新近的研究還發(fā)現(xiàn)：除了任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范以外，民法還有兼具自治與管制雙重功能的授權(quán)一方當(dāng)事人的規(guī)范、授權(quán)特定第三人的規(guī)范和半強(qiáng)制規(guī)范等。[40]法律規(guī)范性質(zhì)的多元化勢必導(dǎo)致我們無法在法律行為（合同）效力的判斷上仍然去徘徊于有效和無效之間。尤其是自20世紀(jì)后半葉以來，隨著福利國家理念的落實(shí)及行政權(quán)的快速擴(kuò)大，行政法上之強(qiáng)行規(guī)定急速擴(kuò)增。于法律行為上，強(qiáng)行規(guī)定之認(rèn)定，茍不依循類似民法上之情更原則，作適度之縮限，不僅法律行為自由原則會橫遭無力扼制，交易安全之維護(hù)，亦將倍感乏力。因此，積極援用利益衡量機(jī)制，節(jié)制行政治理懲處動輒介入法律行為之生效，于現(xiàn)代社會，誠屬必要。[41]基于此，綜合權(quán)衡沖突法益之輕重及法律之規(guī)范意旨，固是不可避免。惟其具體標(biāo)準(zhǔn)之探尋，仍須寄托于社會公共利益的違反，即利益衡量的方式。[42]

因此，當(dāng)合同出現(xiàn)違法時(shí)，我們是不能僅因違法就判定合同無效的。換言之，此時(shí)的合同是否無效需要借助社會公共利益的范疇，以利益衡量的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。另一方面，當(dāng)合同出現(xiàn)違反法律、行政法規(guī)以外的強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，我們也不能反面解釋認(rèn)為，此時(shí)的合同就當(dāng)然有效。申言之，此時(shí)的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52條第4項(xiàng)的最終審查。[43]如此一來，至少在邏輯上，《合同法》第52條第5項(xiàng)的價(jià)值就只有形式上的意義了，而在實(shí)質(zhì)上完全可以將其納入《合同法》第52條第4項(xiàng)的射程當(dāng)中去了。

六、結(jié)

語

上文的辨識表明，現(xiàn)有學(xué)說和《合同法》第52條第5項(xiàng)及其解釋雖然對于契約自由觀念的維護(hù)具有一定意義，但于司法實(shí)踐卻并未提供任何可行的判定路徑。在我看來，合同的無效的本質(zhì)是國家對契約自由的干涉，屬于因?yàn)槟稠?xiàng)重大社會公共利益而對私人自治予以限制的問題。至于合同究竟是以違反法律的方式，抑或以其他方式來損害社會公共利益，則與合同無效的后果之間并無必然關(guān)聯(lián)。所以萬法歸一，無效合同判定的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)系于重大社會公共利益的發(fā)現(xiàn)和權(quán)衡之上。就此而言，我們在就違法合同效力狀態(tài)的研究上理應(yīng)從單純地對違法之“法”進(jìn)行多方限制或?qū)`法方式作列舉的做法中覺醒過來，[44]而將學(xué)說研究和立法規(guī)范的重心置于可以限制合同自由的社會公共利益的發(fā)現(xiàn)以及具體權(quán)衡之上。正如英國法學(xué)家特雷特爾（treitel）教授早已指出的那樣：拒絕或肯認(rèn)民事訴訟請求何者更易于實(shí)現(xiàn)無效規(guī)范的目的的問題應(yīng)該成為所有案件中的決定性論題。[45]

實(shí)際上，如果我們撥去紛亂的法律術(shù)語的遮掩，就不難發(fā)現(xiàn)，我們在合同無效的判斷過程中所面臨的一個(gè)最基本的問題就是：如何才能保證無效的判斷是適度的，即不會因?yàn)樯鐣怖娑^分戕害了作為民法之基石的契約自由。比較法上，這項(xiàng)任務(wù)主要是通過比例原則下的利益衡量方式來實(shí)現(xiàn)的。[46]因此，判定違法合同效力的正確路徑應(yīng)當(dāng)是：（1）對違法合同所損害的社會公共利益的發(fā)現(xiàn)；（2）基于比例原則對違法合同所損害的社會公共利益與當(dāng)事人的私人利益進(jìn)行權(quán)衡，看是否應(yīng)當(dāng)將合同判為無效。

當(dāng)然，什么是社會公共利益？如何基于比例原則對違法合同所損害的社會公共利益與當(dāng)事人的私人利益進(jìn)行權(quán)衡？這都是需要進(jìn)一步展開的問題。[47]但很明顯，唯有這些問題才是決定違法合同效力的癥結(jié)所在。因此，我們在《合同法》頒布十年之后，對《合同法》第52條第5項(xiàng)及其解釋予以全面檢討，其用意并非是對《合同法》之歷史功績的否定，而是在于試圖引導(dǎo)當(dāng)前的學(xué)說及立法能對違法合同的效力判定問題有一個(gè)正確的問題意識，進(jìn)而通過研究為法官判定違法合同的效力鋪設(shè)一條可行的道路。

 

 

 

 

注釋:

[1] 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第329頁，第330頁。

[2] 參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第283頁；參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第197頁。

[3] 參見奚曉明主編：《解讀最高人民法院司法解釋·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第144頁。

[4] [日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟珊譯，五南圖書出版公司1995年版，第205頁。

[5]參見[日]渡部晃：《公序良俗入門》，商事法務(wù)研究會2000年版，第13-15頁。

[6] 參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第276頁；參見邱聰智：《民法總則》，三民書局2005年版，第580頁。

[7]rg，19.1.1881，prjmbl，1882，s.2ff.轉(zhuǎn)引耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文2006年，第184頁。

[8]參見六十八年臺上字第八七九號；六十六臺上字第一七二六號。參見黃宗樂監(jiān)修：《六法全書·民法》，保成文化事業(yè)出版公司1991年版，第147頁。

[9]參見：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第198頁。

[10]同注[6]，邱聰智書，第588頁。

[11]參見我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第60條第1項(xiàng)。

[12]參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”六五年臺上字第二九七九號判決（消費(fèi)借貸違反禁止規(guī)定無效，即采強(qiáng)行規(guī)定說）；我國臺灣地區(qū)“最高法院”六六年臺上字第一七二六號判決（消費(fèi)借貸未違反強(qiáng)行規(guī)定，即采取締規(guī)定說）；我國臺灣地區(qū)“最高法院”六八年臺上字第八七九號判決（消費(fèi)借貸未違反強(qiáng)行規(guī)定，即采取締規(guī)定說）。

[13]陳自強(qiáng)：《民法講義ⅰ契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148頁。

[14] 沈德詠、奚曉明主編：《關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第112頁。

[15]參見吉林省白城市洮北區(qū)人民法院《民事判決書》（[2004]洮北市民初字第225號）；吉林省白城市中級人民法院《民事判決書》（[2005]白民三終字第29號）；吉林省白城市中級人民法院《民事判決書》（[2006]白審再字第1號）；廣東省廣州市中級人民法院《民事判決書》（[2006]穗中法民二終字第1835號）。

[16]易軍：《法律行為制度研究——以私人自治為中心》，中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文2004年，第109頁。

[17]參見2007年8月24日《天津市高級人民法院關(guān)于未取得無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的經(jīng)營者與托運(yùn)人訂立的海上貨物運(yùn)輸合同或簽發(fā)的提單是否有效問題的請示報(bào)告》（津高法[2007] 145號）。

[18]王軼教授還提出了另外一種方案。即當(dāng)法律禁止的是市場準(zhǔn)入的主體、時(shí)間或地點(diǎn)，或者禁止的是合同的履行行為，則可以視為是純粹管理規(guī)范。參見王軼：《民法典的規(guī)范配置》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第7期。王軼教授的這一方案似乎具有一定的可操作性，但卻并不完全正確，因?yàn)榧词故菍?zhǔn)主體的限制也可能涉及社會公共利益的問題，比如前文所論及的對外擔(dān)保的主體資格限制，所以即使違反的是對準(zhǔn)入資格的限制性規(guī)定，也可能會導(dǎo)致合同無效。比較法上，與王教授所提方案類似的就是德國學(xué)說上所謂的“規(guī)范重心說”，但是這一學(xué)說現(xiàn)在已經(jīng)被摒棄了，正如thomaswestphal教授在對德國的諸學(xué)說予以總結(jié)和批判后所認(rèn)為的那樣，首先應(yīng)該肯定，規(guī)范目的說是唯一正確的標(biāo)準(zhǔn)。參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第37頁。

[19]同注[6]，王澤鑒書，第281頁。

[20] 參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第248頁。

[21] 參見許中緣：《民法強(qiáng)行性規(guī)范研究》，載《法學(xué)家》2009年第2期。；應(yīng)秀良：《違反行政法強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力探討》，載《法律適用》2004年第3期。

[22]參見《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009] 40號）第15點(diǎn)。

[23]參見同注[22]，第16點(diǎn)。

[24]如果法律及行政法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，則在解釋論上就沒有討論余地，可見，奚曉明副院長講話的重心應(yīng)在后半句上。參見《最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話——充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》（2007年5月30日）。

[25] 耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文2006年，第134頁。

[26] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第483頁。

[27] 參見[德]卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷木式譯，法律出版社2003年版，第588頁。

[28][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第44頁。

[29]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第155頁；另見同注[28]，第468頁。

[30]本文對于社會公共利益、公共政策以及公序良俗三個(gè)概念不作嚴(yán)格區(qū)分。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第52頁；：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第1頁；趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版，第51頁。

[31]同注[26]，第491頁。

[32]同注[27]，第587-588頁。

[33]phoenixgeneral insurance co.of greece s.a.v.administratiaasigurarilor de star （1987） 2 alle.r.152，176.

[34]李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第436頁。

[35] 五：《法律行為無效之規(guī)范依據(jù)》，載《黃宗樂教授六秩祝賀——財(cái)產(chǎn)法學(xué)篇（一）》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第37頁。

[36]在該案中，一個(gè)建筑公司與一個(gè)未成年人簽訂了建筑合同，從而違反了制定法關(guān)于不得與未成年人訂立合同的強(qiáng)制性規(guī)定。然而法院發(fā)現(xiàn)，該建筑承包商在訂立合同時(shí)并不知道另一方是未成年人，因此強(qiáng)制執(zhí)行該合同，讓另一方就已經(jīng)完成的工作向該承包方支付報(bào)酬并不違反這個(gè)州的公共政策。參見前注[33]，第436頁。

[37]同注[26]，第491頁。

[38]這一點(diǎn)在比較法上甚為明顯，如《德國民法典》第134條、《瑞士債法典》第19條、《荷蘭民法典》第40條、《歐盟合同法原則》第15：102條、《歐盟共同參考框架草案》第ii.-7：302條。

[39] 參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第283頁。

[40]參見仲瑞棟：《民法中的強(qiáng)制規(guī)范——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置問題》，廈門大學(xué)博士學(xué)位論文2007年，第68、150-152頁。

[41]參見同注[6]，邱聰智書，第591頁。

[42]如果從“最小成本、最大程度”地實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制目的而言，也并非是需要一律將違反強(qiáng)制規(guī)范的合同判定為無效的。正如刑法不會因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)刑法的目的而一律將違反者處以死刑的。因此不論個(gè)案之具體情形，一律將違反強(qiáng)制規(guī)范之合同定為無效，不僅會有損于私法之自由，而且于法規(guī)目的也無益處。

[42]比如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第6條就是借助公序良俗的概念而被證立的。參見同注[3]，第248-249頁。

[44]我國民事立法不光熱衷于對違法之“法”進(jìn)行種種限制，而且還喜歡對違法的方式或損害社會公共利益的方式進(jìn)行列舉，比如現(xiàn)行法詳細(xì)對“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益” （《合同法》第52條第1項(xiàng)）、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的” （《合同法》第52條第2項(xiàng)、《民法通則》第58條第4項(xiàng)）、“以合法形式掩蓋非法目的” （《合同法》第52條第2項(xiàng)、《民法通則》第58條第7項(xiàng)）的合同（法律行為）的效力作出規(guī)定，顯然在邏輯上是有問題的。因?yàn)闊o論是“以欺詐、脅迫的手段或者是惡意串通，損害國家利益”，抑或是“以合法行為掩蓋非法目的”，其合同（法律行為）之所以無效絕非是因?yàn)椤耙云墼p、脅迫的手段或者是惡意串通”和“掩蓋”的形式，而應(yīng)是其損害了社會公共利益的實(shí)質(zhì)。因此，現(xiàn)行法舍本求末，將“損害社會公共利益”的本質(zhì)作形式上的無謂分解，“看起來”是對“損害社會公共利益無效”這一抽象原則予以了具體化，但于司法實(shí)踐卻無實(shí)益。事實(shí)上，“損害社會公共利益”的具體方式是無法窮盡的，因此立法對此進(jìn)行列舉無疑會陷入被動，并且也根本無法真正觸及無效合同（法律行為）的本質(zhì)，從而為無效合同（法律行為）的判定提供可行思路。所以，我們必須從熱衷于列舉損害社會公共利益（包括違法）的具體方式，以求表面上的具體化之“不歸路”上覺悟過來，重新回到“損害社會公共利益無效”的一元論立場。

[45]q.h.treite，l“contract and crime"，in （ed.） colintapper，crime，proofandpunishment：essays inmemory ofsirruperscross，london：butterworth.1981.p.81.

[46] 參見黃忠：《合同自由與公共政策—— 〈第二次合同法重述〉對違反公共政策合同效力論的展開》，載《環(huán)球法律評論》2010年第2期；r.a.buckley，illegality and public policy，london：sweet&maxwell，2002，pp.281-303；thomas westphal，zivilrechtliche vertragsnichtigkeitwegen versto？esgegen gewerberechtliche verbotsgesetze，berlin：duncker&humblot，1985，s.70ff，轉(zhuǎn)引自同注[18]，第38-39頁；[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為ⅰ》，有斐門各2003年版，第102-103頁；《歐盟合同法原則》（principles ofeuropean contractlaw）第15：102條；《歐盟民法典草案》（draftcommon frame ofreference）第ii.-7：302條。

[47]一個(gè)初步的分析參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文2009年，第255-270頁。

【主要參考文獻(xiàn)】

1. r.a.buckley，illegality andpublicpolicy，sweet&maxwell，2002.

2. [日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為ⅰ》，有斐門各2003年版。

3. [日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版。

4.王衛(wèi)國：《論合同無效制度》，載《法學(xué)研究》1995年第2期。

5.王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版。

6.董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版。

7.蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。

8.邱聰智：《民法總則》，三民書局2005年版。

9.孫鵬：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項(xiàng)的理解與適用》，載《法商研究》2006年第5期。

10.耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文2006年。

違法合同范文第3篇

    據(jù)報(bào)載，在廣州一家外資銀行工作的胡小姐由于違背了公司禁止同事戀愛的“愛情合同”，不得不黯然辭去月收入6000多元的體面工作，離開了公司。（2001.4.8《三秦都市報(bào)》）

    報(bào)道說，在廣州等沿海開放城市，類似這樣因違反所謂的“愛情合同”而離職的例子早已屢見不鮮。近年來，隨著職業(yè)女性人數(shù)的一路飚升，同事加愛人的關(guān)系模式越來越普遍。面對這一情況，很多企業(yè)從便于管理的角度出發(fā)，在招聘、雇傭員工時(shí)，往往要求他（她）們簽下一份不得與同事戀愛或結(jié)婚的“合同”，以便約束他（她）們不合時(shí)宜的“戀情”。很多有情人在這種高壓政策下，要么為愛情而犧牲了事業(yè)，要么為事業(yè)而放棄了愛情。

    那么，公司企業(yè)真的有權(quán)限制公司員工的婚戀對象嗎？在我國，婚姻自主權(quán)是涉及公民婚姻關(guān)系的的一項(xiàng)重要的人格權(quán)，公民有權(quán)利依法按照自己的意志，自主自愿戀愛、結(jié)婚或離婚，而不受他人干涉。婚戀自由不僅是我國《憲法》規(guī)定的公民基本權(quán)利，同時(shí)，我國《婚姻法》第2條也規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由，一夫一妻，男女平等制度?！薄睹穹ㄍ▌t》第103條也規(guī)定：公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為?！?/p>

    所以，公民有權(quán)自己作主決定其婚姻狀況，即是否戀愛、結(jié)婚，以及和誰戀愛、結(jié)婚等，其他任何組織和個(gè)人都不能強(qiáng)制和干涉。上述公司、企業(yè)利用所謂的“愛情合同”擅自限制企業(yè)員工的戀愛、結(jié)婚對象，以解雇為要挾迫使員工放棄自己的婚戀自由，不僅顯失公平，也有違我國法律。

    然而，很多企業(yè)面對指責(zé)振振有詞：我們與員工簽訂的“愛情合同”，是作為企業(yè)的一項(xiàng)勞動紀(jì)律歸入勞動合同內(nèi)容里，是受法律保護(hù)的。況且，員工自己完全可以自主選擇去留，公司并沒有任何強(qiáng)迫的表示，所以不可能干涉到員工的婚戀自由。

    事實(shí)上，這種說法是站不住腳的。眾所周知，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，一般包括合同期限、工作內(nèi)容、勞動紀(jì)律等條款。這些條款的內(nèi)容不僅應(yīng)當(dāng)遵守雙方平等自愿的原則，同樣還不得違反國家的法律和行政法規(guī)。

違法合同范文第4篇

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行將導(dǎo)致下列情形之一發(fā)生時(shí)，合同是否仍然有效：（1）公司股權(quán)歸于一人；（2）有限責(zé)任公司的股東超過50人；（3）股份有限公司的股東人數(shù)少于5人；（4）中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)全部歸于中方或外方。對此，我國法律沒有明確的規(guī)定，學(xué)理上認(rèn)識也不一致。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《公司法》對股份有限公司和有限責(zé)任公司的股東人數(shù)下限以及有限責(zé)任公司的股東人數(shù)上限分別作了規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東少于2人多于50人，股份有限公司股東少于5人，中外合資經(jīng)營企業(yè)全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方，將會導(dǎo)致公司不能合法存在的法律后果。對于上述導(dǎo)致公司股東組成違反法律規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為無效。

我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)未免過于簡單和武斷。首先，從我國的有關(guān)立法來分析，《公司法》不允許一人設(shè)立公司，但未將股東剩下一人作為公司解散的事由，得不出其不允許存續(xù)中的“一人公司”存在的結(jié)論。我國公司登記機(jī)關(guān)有關(guān)“轉(zhuǎn)讓后的股東人數(shù)應(yīng)符合公司法的規(guī)定”的規(guī)定，雖然表明了對存續(xù)中的一人公司的否定，但由于一人公司的股份存在通過轉(zhuǎn)讓使其很快再回復(fù)到復(fù)數(shù)股東的可能性，允許一人公司在一定期限內(nèi)存續(xù)所付出的社會代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于公司清算、解散的成本和對社會經(jīng)濟(jì)秩序的影響，似不應(yīng)對導(dǎo)致股權(quán)歸于一人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力一概加以否定。其次，從世界各國公司立法的發(fā)展情況來看，一方面，對公司成立后，因出資（或股份）轉(zhuǎn)讓、贈與等原因，導(dǎo)致存續(xù)的公司只剩下一個(gè)股東持有了公司全部出資或股份，多數(shù)國家并不禁止，也不將其作為公司解散的原因，法國、德國等少數(shù)國家雖然禁止，但也允許其在一定期限內(nèi)合法存在，由該股東再分散股權(quán)，而另一方面，現(xiàn)代公司法發(fā)展趨勢不再堅(jiān)持規(guī)定有限責(zé)任公司的最低股東人數(shù)，而是規(guī)定有限責(zé)任公司的最高股東人數(shù)和股份有限公司的最低股東人數(shù)。日本、法國等許多圖家已允許一個(gè)自然人設(shè)立有限公司，只對有限公司必須有股東人數(shù)上限的態(tài)度未發(fā)生變化。如《日本有限公司法》第19條第⑦項(xiàng)規(guī)定，在轉(zhuǎn)讓因股東總數(shù)超過該法關(guān)于規(guī)定的股東總數(shù)的限制之場合，除因遺贈導(dǎo)致股東人數(shù)改變的以外，其轉(zhuǎn)讓無效?！俄n國商法》也有類似規(guī)定。法國《商事公司法》第36條則規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過五十人。如果公司達(dá)到擁有五十人以上的的股東，則應(yīng)在兩年的期限內(nèi)將公司轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰尽７駝t，除非在兩年的期限內(nèi)股東人數(shù)變?yōu)榈扔诨虻陀谖迨?，不然，公司解散。?/p>

綜上，我們認(rèn)為，（1）對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致有限責(zé)任公司股東人數(shù)超過50人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效，以體現(xiàn)有限責(zé)任公司人合性和封閉性。（2）對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致有限責(zé)任公司股權(quán)全部歸于一人，當(dāng)事人主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，一般不予支持，可告知其通過申請工商登記部門注銷公司或責(zé)令其變更企業(yè)形式來解決。（3）對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股份有限公司股東人數(shù)少于5人或全部歸于一人的，也不應(yīng)僅據(jù)此認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。（4）對于中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，全部股權(quán)歸于一個(gè)外方股東的，由于外商獨(dú)資有限責(zé)任公司是法律允許的公司形式，除了該企業(yè)經(jīng)營行業(yè)屬于國家限制外商投資的行業(yè)的以外，不得以此認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。但該企業(yè)經(jīng)營行業(yè)屬于國家限制外商投資的行業(yè)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓依法不可能得到批準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后合營企業(yè)股權(quán)全部歸于二個(gè)以上中方股東的，只涉及公司性質(zhì)的變更，不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，但股權(quán)全部歸于一個(gè)中方的，按照上述第（2）條的方法處理更妥當(dāng)。

違法合同范文第5篇

(一)調(diào)在形式上看不違反法律的直接規(guī)定

但其實(shí)質(zhì)不合法部分用人單位為規(guī)避勞動合同法法定義務(wù)而終止與本單位勞動者的勞動關(guān)系;或者不與本單位的臨時(shí)用工確立勞動關(guān)系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關(guān)系或者確立形式上的勞動關(guān)系后，再行簽訂借調(diào)合同將勞動者借用，筆者認(rèn)為該借調(diào)行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據(jù)《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規(guī)定，該借調(diào)合同無效。

(二)用人單位主觀過錯(cuò)

明顯用人單位解除與勞動者的勞動關(guān)系，利用借調(diào)行為規(guī)避勞動合同關(guān)系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關(guān)系而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和義務(wù)，規(guī)避勞動用工主體責(zé)任，其過錯(cuò)明顯，筆者認(rèn)為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責(zé)任，排除勞動者權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任，同時(shí)用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規(guī)定中的平等自愿、誠實(shí)信用原則。

(三)借出單位借出員工

在勞動關(guān)系上表現(xiàn)為變更勞動合同勞動合同一經(jīng)簽訂即具法律效力，非經(jīng)協(xié)商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實(shí)際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關(guān)系有其名無其實(shí)。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調(diào)合同，從而達(dá)到證明勞動者已與借出單位協(xié)商一致變更原勞動合同的目的。

(四)勞動者的合法權(quán)益無法得到保障

勞動者處于弱勢的一方，用人單位利用借調(diào)行為達(dá)到用人目的，而將勞動合同法規(guī)定的所有用工主體責(zé)任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關(guān)系。借出單位名存實(shí)虛，且借出單位企業(yè)實(shí)力往往遠(yuǎn)低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險(xiǎn)、安全衛(wèi)生等權(quán)力均得不到保障。

二、應(yīng)對用人單位借調(diào)行為進(jìn)行立法規(guī)制伴

隨著社會的發(fā)展，法律法規(guī)也在不斷完善。構(gòu)建和諧勞動關(guān)系要保障勞動者的合法權(quán)益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴(yán)格規(guī)范用人單位的行為。

三、結(jié)語