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立法研究論文范文第1篇

論文摘要：金融立法既是對金融機構(gòu)、金融業(yè)務(wù)主體和金融業(yè)務(wù)法律關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，也是對金融監(jiān)督管理者自身行政行為的規(guī)范和約束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融風(fēng)險，規(guī)范和調(diào)整金融監(jiān)督管理者、金融機構(gòu)、金融機構(gòu)客戶之間的法律關(guān)系，強調(diào)對金融機構(gòu)客戶合法權(quán)益的保護，通過在政府失靈的領(lǐng)域強化監(jiān)督管理，發(fā)揮市場在金融發(fā)展中的主導(dǎo)作用，實現(xiàn)金融管制與市場自律之間的平衡和協(xié)調(diào)發(fā)展。

有市場就會有風(fēng)險，有金融市場就會有金融風(fēng)險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險，而是要將金融風(fēng)險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個意義上講，金融風(fēng)險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。

一、中國目前的金融風(fēng)險狀況

金融風(fēng)險作為金融機構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產(chǎn)和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險仍然較大，金融機構(gòu)面臨的一些風(fēng)險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險比較突出。

1．信用風(fēng)險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。貸款和投資是金融機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動。貸款和投資活動要求金融機構(gòu)對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構(gòu)面臨的一個主要風(fēng)險就是交易對象無力履約的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。

在經(jīng)營過程中，如果金融機構(gòu)不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構(gòu)帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險外，近幾年我國證券類金融機構(gòu)面臨的信用風(fēng)險也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。

2．操作風(fēng)險多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構(gòu)面臨的操作風(fēng)險：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機制的失效，金融機構(gòu)對各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險，不僅使金融機構(gòu)遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴重損害了我國金融機構(gòu)的信譽。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。

3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)和基金管理機構(gòu)這一類的以金融機構(gòu)為母公司的模式，還有以實業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財計劃等等。

實踐表明，跨市場金融風(fēng)險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運營中存在著巨大的風(fēng)險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構(gòu)往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險的成因

我國金融體系中各種高風(fēng)險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟運行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險尤其比較突出的三類金融風(fēng)險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：

1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進而造成我國金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機構(gòu)及時識別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。

2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴重滯后，非常不利于金融機構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機構(gòu)債權(quán)人的保護程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對債權(quán)人的保護。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護的力度。作為金融機構(gòu)債權(quán)保護最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險。操作風(fēng)險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。

4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時進行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險，實際是一種法律風(fēng)險。

當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進，同時防范金融風(fēng)險的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強化執(zhí)法的嚴肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價值取向?，F(xiàn)階段的金融立法價值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：

1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護金融機構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構(gòu)信譽的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護。

2．金融立法要堅持自律和他律相結(jié)合的取向。在調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的立法方面，要強化商業(yè)銀行、券商和上市公司等經(jīng)濟主體在建立完善的、良好的法人治理結(jié)構(gòu)方面的機制，強調(diào)金融機構(gòu)的自律作用，保障金融機構(gòu)在經(jīng)營中的自，并注意為金融機構(gòu)的發(fā)展留下足夠的空間。

立法研究論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：專利權(quán)濫用立法控制

引言：隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權(quán)的保護力度，有效地制止他人侵犯專利權(quán)的行為，同時也要規(guī)范專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為，控制權(quán)利濫用，以期達到既能保護專利權(quán)人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發(fā)揮專利制度的應(yīng)有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權(quán)人專利權(quán)行使行為的有效控制，不可避免地導(dǎo)致了大量專利權(quán)濫用行為的發(fā)生。因此對專利權(quán)濫用及其控制進行深入研究，就顯得尤為必要。

一、專利權(quán)濫用的種類

（一）惡意控制專利

比如，權(quán)利人對某一項新技術(shù)自行實施，需要更新設(shè)備、需要再進行投資，而原有技術(shù)仍然可以實現(xiàn)很高的市場占有率。在這種情況下，權(quán)利人通過申請或購買專利，可以達到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業(yè)內(nèi)公知技術(shù)申請為專利，再以專利技術(shù)同行單位，有悖知識產(chǎn)權(quán)保護的目的，也是一種專利權(quán)濫用的形式。

（二）濫用市場支配地位

所謂濫用市場支配地位，是指支配企業(yè)利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經(jīng)合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業(yè)為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業(yè)行為”。濫用支配地位一詞業(yè)已明確地寫進多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應(yīng)的規(guī)定是有關(guān)市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規(guī)定。在不同國家已被指控的商業(yè)行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產(chǎn)品。①市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關(guān)企業(yè)實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系：（2）企業(yè)從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業(yè)的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權(quán)；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業(yè)以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權(quán)的場合，對濫用的認定就更為復(fù)雜。②

（三）濫用專利可權(quán)

專利法規(guī)定專利權(quán)人有許可他人實施其專利的權(quán)利。這是一項權(quán)利而不是義務(wù)，專利權(quán)人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權(quán)，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權(quán)濫用的一個方面。另一種專利許可權(quán)濫用，表現(xiàn)為專利權(quán)人利用自己擁有比被許可人的優(yōu)勢地位而在許可合同做出不合理的規(guī)定，而對于有些極欲取得該項專利技術(shù)的被許可人，不得不接受某些不合理的規(guī)定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術(shù)是否適用，被許可方無權(quán)從其他知識產(chǎn)權(quán)處引進新的技術(shù)。同時這種方式也限制了其它知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行為。③

（四）限制行為

限制競爭協(xié)議是指兩個或者兩個以上的行為人以協(xié)議、決議或者其它聯(lián)合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協(xié)議，該協(xié)議的當(dāng)事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關(guān)系。專利權(quán)人與被許可人針對專利產(chǎn)品或利用專利方法生產(chǎn)出的產(chǎn)品簽訂協(xié)議來限制競爭的行為，這也是專利權(quán)濫用的主要形式之一。這種類型的條款協(xié)議包括：

（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格。

（2）禁止競爭。在市場的研究和開發(fā)、生產(chǎn)、使用以及銷售中禁止競爭的協(xié)議。這個條款的目的是權(quán)利人不得通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓將其壟斷權(quán)不合理地擴大到其他領(lǐng)域，從而不合理地限制競爭。

（3）限制用戶。即在協(xié)議當(dāng)事人與其他被許可人處于競爭性生產(chǎn)的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術(shù)領(lǐng)域或產(chǎn)品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規(guī)定的目的是制止權(quán)利人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用優(yōu)勢地位，限制該協(xié)議產(chǎn)品的生產(chǎn)競爭。

（4）數(shù)量限制。限制被許可人的生產(chǎn)數(shù)量、銷售數(shù)量或者被轉(zhuǎn)讓技術(shù)的使用次數(shù)。

（5）被許可人有義務(wù)將其改進或應(yīng)用被轉(zhuǎn)讓技術(shù)而取得的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用其優(yōu)勢地位，不公平地將被許可人取得的權(quán)利占為己有，有利于平衡許可當(dāng)事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權(quán)方面的壟斷，維護特許產(chǎn)品方面的競爭條件。

二、我國有關(guān)專利濫用立法控制的現(xiàn)狀

目前為止，雖然我國已經(jīng)通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領(lǐng)域的權(quán)利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關(guān)領(lǐng)域沒有任何法律法規(guī)對其進行調(diào)整，相反，有很多法律法規(guī)涉及了該問題。只是有關(guān)規(guī)定往往散見于一些其它的法律、法規(guī)中：

（一）《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》

該法中的有關(guān)條款雖然并不是針對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定經(jīng)營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規(guī)定投標(biāo)者不得串通投標(biāo)、抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價、投標(biāo)者和投標(biāo)者不得互相勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權(quán)濫用行為的，但是同樣是適用于專利權(quán)濫用行為的。

目前，在新的《反不正當(dāng)競爭法》的修改稿中，新增了不少有關(guān)專利權(quán)濫用的內(nèi)容。比如第十四條：“第十四條經(jīng)營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當(dāng)理由，拒絕交易；（2）無正當(dāng)理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當(dāng)?shù)匾T競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當(dāng)方法妨礙或者限制競爭對手的經(jīng)營活動”。

另外，《反不正當(dāng)競爭法》修改稿第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者之間不得以協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的方式，溝通決定商品的價格生產(chǎn)或者銷售數(shù)量、劃分市場、聯(lián)合抵制交易，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益，破壞公平競爭秩序，損害國民經(jīng)濟發(fā)展或社會公共利益”。

上述兩條新增的內(nèi)容雖然并沒有明確的針對專利權(quán)濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當(dāng)競爭行為的。而專利權(quán)濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當(dāng)競爭的后果，當(dāng)專利權(quán)人濫用其所擁有的專利權(quán)造成了不正當(dāng)競爭的后果時，就當(dāng)然的適用《反不正當(dāng)競爭法》。但是反不正當(dāng)競爭法只規(guī)定不得搭售，至于對己發(fā)生的搭售該怎樣救濟，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“被侵害的經(jīng)營者”可以“向人民法院提訟”；

（二）《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企法實施條例》⑤

《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第四十三條規(guī)定：合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)當(dāng)報審批機構(gòu)批準(zhǔn)。技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議必須符合下列規(guī)定：（1）技術(shù)使用費應(yīng)當(dāng)公平合理；（2）除雙方另有協(xié)議外，技術(shù)輸出方不得限制技術(shù)輸入方出口其產(chǎn)品的地區(qū)、數(shù)量和價格；（3）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不超過10年；（4）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù)；（5）訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方，相互交換改進技術(shù)的條件應(yīng)當(dāng)對等；（6）技術(shù)輸入方有權(quán)按自己認為合適的來源購買需要的機器設(shè)備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。[]

（三）《中華人民共和國對外貿(mào)易法》

《對外貿(mào)易法》第二十七條第二項和第三項項規(guī)定外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護的知識產(chǎn)權(quán)，不得以不正當(dāng)競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權(quán)的濫用行為。2004年修改的《對外貿(mào)易法》中第三十條就明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿(mào)法規(guī)定國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關(guān)系如何也不明確；技術(shù)進出口管理條例列舉了技術(shù)進口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務(wù)院外貿(mào)主管部門的批準(zhǔn)，但是被許可人因此遭受的損失有應(yīng)該如何救濟呢?

（四）《中華人民共和國合同法》

《合同法》第三百二十九條規(guī)定“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”。三百四十三條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權(quán)濫用的規(guī)定，另外，第三百五十五條有關(guān)技術(shù)合同的條款也可以看作適用于專利轉(zhuǎn)讓合同、專利許可合同等與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的合同行為。

（五）《中華人民共和國專利法》

《專利法》第四十八條規(guī)定，“具備實施條件的企業(yè)以合理的條件請求發(fā)明或使用新型專利權(quán)人許可實施其專利，而未能在合理的時間內(nèi)獲得這種許可時，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規(guī)定，“一項取得專利權(quán)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅纫郧耙呀?jīng)取得專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂酗@著經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進步，其實施又依賴于前一發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷?，國?wù)院專利部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實施前一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膹娭圃S可”。

上述法律條文涉及的內(nèi)容主要是關(guān)于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設(shè)置強制許可制度，主要是為了防止專利權(quán)人利用手中的專利權(quán)以保護知識產(chǎn)權(quán)為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權(quán)制度的保護范圍。⑥

（六）《中華人民共和國反壟斷法》

《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權(quán)的泛用作出專門的規(guī)定，但從第六條可以認為一般具有專利權(quán)的都是市場支配地位的經(jīng)營者，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權(quán)泛用有了一定的法律依據(jù)。

三、完善我國對抗專利權(quán)濫用的法律體系建議

專利權(quán)本來的目的是使產(chǎn)品供應(yīng)者之間的競爭更有秩序，但如強調(diào)過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產(chǎn)者、消費者的體系構(gòu)筑不起來，則產(chǎn)業(yè)無從發(fā)展。專利權(quán)濫用是技術(shù)進步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產(chǎn)經(jīng)營和交易活動造成損害，無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都對其所產(chǎn)生的惡果予以高度警惕，并通過嚴格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權(quán)的保護，而忽視了專利權(quán)濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權(quán)的保護達到一定程度時，必須對其權(quán)利的行使加以控制，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供一個良好的環(huán)境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權(quán)的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：

（一）完善專利法

修改《專利法》時具體規(guī)定專利權(quán)濫用行為的規(guī)定，將常見的專利權(quán)濫用行為進行規(guī)范，比如專利權(quán)許可協(xié)議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權(quán)濫用行為的具體形式進行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權(quán)可能的行為和一般不會構(gòu)成專利權(quán)濫用的行為。⑧

一般來說，當(dāng)事人的行為一旦違反了法律規(guī)定，就要承擔(dān)一定的不利后果，專利權(quán)的濫用黨人也不例外。專利權(quán)人的承受的后果可能會因為其具體的行為而不同，比如象專利權(quán)許可合同中的搭售條款、回售條款就可能會因為濫用權(quán)力而歸于無效，企業(yè)結(jié)合行為可能也會被強制解散，比如微軟案件。但基本上，專利權(quán)人的權(quán)力濫用行為并不會導(dǎo)致其合法權(quán)利的滅失，也就是說專利權(quán)人即使存在非法形式其權(quán)利的行為，損害了他人的合法利益和社會公共利益，但是法律并不能剝奪其經(jīng)合法授予的權(quán)利。

（二）加強反不正當(dāng)競爭法對保護知識產(chǎn)權(quán)的作用

從專利制度整體設(shè)計而言，其宗旨是為了鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，同時又要考慮專利權(quán)人的利益和社會利益的平衡，因而在立法技術(shù)上將權(quán)利授予、保護與行使權(quán)利的限制同時作出規(guī)定。簡言之，權(quán)利授予、保護和對權(quán)利行使的適當(dāng)限制共同構(gòu)成一個完整的專利制度。在一定條件下，立法者對利益的平衡點可以作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，但這種調(diào)整也應(yīng)當(dāng)主要在專利制度中進行，如果把對行使權(quán)利的限制大部分分散到其它法律制度中規(guī)定，則可能會出現(xiàn)法律適用之沖突。由于專利權(quán)濫用與市場壟斷地位的濫用存在一定的交叉，專利法之外的法律可以規(guī)制因?qū)＠麢?quán)而導(dǎo)致的市場壟斷地位的濫用，在此情況下，其法律規(guī)制市場壟斷地位的濫用在客觀上同時也可能規(guī)制了專利權(quán)濫用，但如果專利權(quán)使用并未導(dǎo)致市場壟斷地位的濫用時，則專利權(quán)濫用并沒有違反反不正當(dāng)競爭法。因此在加大反不正當(dāng)競爭法對商品標(biāo)識權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)和商業(yè)信譽權(quán)的保護范圍和力度的同時；修改反不正當(dāng)競爭法，加入限制利用專利權(quán)進行價格約束、禁止競爭、限制用戶、過渡地域限制以及強行搭售等非法壟斷行為的條款。但是，考慮我國行政執(zhí)法隊伍和法院法官隊伍的職業(yè)素質(zhì)、以及執(zhí)法經(jīng)驗和執(zhí)法水平問題，要盡量的避免出現(xiàn)這樣的問題，設(shè)置一種確定程度較高的法律體制。這樣能夠防止因為法官專業(yè)水平的差異造成相同案件之間出現(xiàn)結(jié)果的差異，以便于當(dāng)事人準(zhǔn)確的預(yù)測自己行為的法律后果，依法行事。（三）建立相當(dāng)獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

應(yīng)該借鑒國外的有益經(jīng)驗，建立相當(dāng)獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，根據(jù)國外的經(jīng)驗，反壟斷法的執(zhí)法分為兩個層次：司法部門和準(zhǔn)司法部門。例如，在美國，除了司法部門受理反壟斷訴訟以外，聯(lián)邦貿(mào)易委員會也負責(zé)調(diào)查和處理部分壟斷案件。從長遠看，我國應(yīng)建立類似職能的準(zhǔn)司法機構(gòu)。該機構(gòu)在對專利權(quán)以及指出產(chǎn)權(quán)濫用進行有效規(guī)制的同時，對于知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的復(fù)雜關(guān)系，可以根據(jù)不同時期的具體情況制定專門的條例或規(guī)章加以解決。⑨在決定知識產(chǎn)權(quán)許可行為是適用自身違法還是合理規(guī)則時，執(zhí)法機關(guān)必須確定限制競爭行為是否有助于形成經(jīng)濟活動的增進效率一體化。如果沒有經(jīng)濟活動的增進效率一體化，且屬于通常情況下的自身違法的范圍，那么就按照自身違法予以控制。否則就按照合理規(guī)則來分析。另外為了便于區(qū)別和操作還可以對專利權(quán)濫用的行為進行不同標(biāo)準(zhǔn)的劃分:屬于“自身違法”的行為比較典型的情況有橫向限制中的固定價格、限定產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合抵制以及縱向限制中的維持轉(zhuǎn)售價格、搭售、不允許被許可人經(jīng)營競爭產(chǎn)品專利許可、一攬子許可、非質(zhì)疑條款、獨占性回授條款以及許可人在其專利過期或無效后仍要求對方向其支付提成費等；屬于“合理原則”的行為比較典型的情況有許可中的地域限制、再出售限制、非獨占性回授、拒絕許可、交叉許可、對具體專利使用范圍的許可以及對被許可人顧客的限制等。

（四）制定《知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)法典》

參照法國、菲律賓、日本等國制定《知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)法典》、《知識產(chǎn)權(quán)基本法》的做法制定我國的知識產(chǎn)權(quán)法典。因為知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系往往包含了大量的行政、民事、刑事程序。⑩另外和普通民事案件不同，知識產(chǎn)權(quán)案件往往需要漫長的技術(shù)分析、法理分析。在審判期限上套用民事案件的規(guī)定是不合理的，可以規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)案件審判期限為6個月，利用制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》的機會，我國可以構(gòu)建一個面向21世紀(jì)的、現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，使之與限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的實體法體系相并存，有效規(guī)制專利權(quán)的濫用，共同為我國企業(yè)在知識經(jīng)濟時代的崛起創(chuàng)造條件。

四、結(jié)束語

專利權(quán)的濫用，嚴重地影響了國家公共利益以及其他公民個人的私人利益。所以，不能在加強專利權(quán)保護力度的同時，忽視對專利權(quán)人專利權(quán)行使行為的限制。隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷完善，我國專利權(quán)濫用的立法控制將日趨完善，從而更好的保護公眾利益。

五、注釋

①孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社，2001年版，第537頁

②王先林：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法》，法律出版社2001年版，第215頁

③繆劍文、劉桑：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法》，載《民商法學(xué)》，1999年第12期第56頁

④王曉嘩：《歐共體競爭法中的知識產(chǎn)權(quán)》，《環(huán)球法律評論》，2001年第7期第81頁

⑤《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例（2001年修訂）》

⑥吳濤：《對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，載《宿州學(xué)院學(xué)報》，2006年第4期

⑦石晶玉：《知識產(chǎn)權(quán)濫用的成因分析與博弈》，載《商業(yè)研究》，2004年第10期。

⑧劉天君：《知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為與反壟斷法的調(diào)控》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期

⑨胡小紅：《規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理與現(xiàn)實思考》，載《科技與法律》,2007年第1期。

⑩鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，北京：法律出版社，2003年版，第78頁

六、參考文獻

[1]孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼罚袊ㄖ瞥霭嫔?，2001年版。

[2]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年版。

[3]王先林：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法》，北京：法律出版社，2002年版。

[4]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，北京：法律出版社，2003年版。

[5]焦小?。骸稖\析專利權(quán)濫用之反壟斷規(guī)制》，載《法學(xué)》，2005年第3期。

[6]繆劍文、劉桑：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法》，載《民商法學(xué)》，1999年第12期。

[7]喬生：《中國限制外國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法思考》，載《法律科學(xué)》(西北政法學(xué)院學(xué)報)，2004年第1期。

[8]王琳琳：《關(guān)于限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法研究》，載《山東社會科學(xué)》，2004年第6期。

[9]石晶玉：《知識產(chǎn)權(quán)濫用的成因分析與博弈》，載《商業(yè)研究》，2004年第10期。

[10]劉天君：《知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為與反壟斷法的調(diào)控》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期。

[11]吳濤：《對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，載《宿州學(xué)院學(xué)報》，2006年第4期。

[12]李強：《認真對待與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的權(quán)利濫用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2006年第7期。

立法研究論文范文第3篇

關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密;立法模式;實體法;程序法

所謂商業(yè)秘密立法模式,又稱為商業(yè)秘密立法體例,是指立法機關(guān)在進行商業(yè)秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業(yè)秘密立法模式對該國商業(yè)秘密保護極為重要,因為選擇何種立法模式,體現(xiàn)了該國對商業(yè)秘密的認識及重視程度的不同,從而直接影響到商業(yè)秘密保護的力度｡因此,分析目前我國商業(yè)秘密保護存在的問題,尋求一種真正適合中國商業(yè)秘密保護的立法模式是極其重要的｡

1我國商業(yè)秘密法律保護的立法模式

1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業(yè)秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護商業(yè)秘密奠定了法律基礎(chǔ)｡此后,我國關(guān)于商業(yè)秘密保護的條款出現(xiàn)在諸多法律法規(guī)中,目前,我國的商業(yè)秘密保護是由《反不正當(dāng)競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規(guī)及司法解釋共同組成的,它們各自對商業(yè)秘密的某一或幾個方面作了規(guī)定,初步建立起了商業(yè)秘密法律保護體系｡這種立法模式在保護商業(yè)秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應(yīng)日益突出的商業(yè)秘密保護的需要,主要有以下幾個方面的問題:

(1)立法的分散性｡

目前,我國涉及到商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)不少,都從不同側(cè)面對商業(yè)秘密保護作了規(guī)定,但是卻沒有一個核心保護商業(yè)秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執(zhí)行上的力度,如在出現(xiàn)與合同有關(guān)的侵犯商業(yè)秘密行為時,需適用民法､合同法的有關(guān)規(guī)定;而在由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為導(dǎo)致不正當(dāng)競爭行為時,又要適用反不正當(dāng)競爭法;另外,在審計人員､會計人員及律師等不同身份的人員泄露商業(yè)秘密時,又需分別適用審計法､會計法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡

(2)立法的多層次性｡

我國目前保護商業(yè)秘密的諸多法律法規(guī)是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當(dāng)競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規(guī)､部門規(guī)章､地方性法規(guī)和規(guī)章,如國家工商行政管理局對《反不正當(dāng)競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關(guān)商業(yè)秘密的行政規(guī)章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡

立法的多層次性會導(dǎo)致法律體系內(nèi)部效力上的沖突,如在對一問題規(guī)定有矛盾時,適用哪一規(guī)定?如果按照法學(xué)理論中上位法優(yōu)于下位法的原則,理應(yīng)優(yōu)先適用法律的規(guī)定｡可是這些地方性法規(guī)及規(guī)章大多是在法律無明文規(guī)定､規(guī)定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導(dǎo)致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡

同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執(zhí)法的力度,可能會導(dǎo)致一定程度上的地方保護主義和部門保護主義,從而影響商業(yè)秘密的保護效果｡這也是我國目前商業(yè)秘密執(zhí)法力度差的一個重要原因｡

(3)立法內(nèi)容的片面性｡

我國有關(guān)法律法規(guī)對商業(yè)秘密的法律保護很不全面｡在實體內(nèi)容方面,對一些基本問題,如商業(yè)秘密的保護范圍､權(quán)利屬性等均未作明確規(guī)定;在程序內(nèi)容方面也缺乏規(guī)定｡同時各個法律都只從某一方面對商業(yè)秘密進行保護,沒有一部完整全面保護的法律｡

立法的不全面性導(dǎo)致了司法實踐中對商業(yè)秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據(jù),造成一些商業(yè)秘密案件無法在規(guī)定時間內(nèi)解決,甚至可能造成判決結(jié)果的不統(tǒng)一,影響商業(yè)秘密法律的保護效果｡

(4)立法的矛盾之處｡

商業(yè)秘密立法的矛盾之處主要體現(xiàn)這些法律法規(guī)在商業(yè)秘密概念､保護理論等的規(guī)定不一致｡如在商業(yè)秘密的概念方面,合同法中用的是“技術(shù)秘密”;而《反不正當(dāng)競爭法》用的是“商業(yè)秘密”,《勞動法》中僅用保密事項來表示｡在商業(yè)秘密的保護理論上也不一致,合同法以合同關(guān)系為理論基礎(chǔ),認為商業(yè)秘密是當(dāng)事人之間的合同關(guān)系;反不正當(dāng)競爭法則是以反不正當(dāng)競爭理論､侵權(quán)行為理論為基礎(chǔ)的｡

這種法律體系內(nèi)存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因為相互矛盾的有法可依等于無法可依,影響了商業(yè)秘密法律的適用及執(zhí)行上的力度｡

(5)立法比較原則,沒有可操作性｡

我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對商業(yè)秘密保護的規(guī)定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的定義､范圍以及侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件只是作了原則性的規(guī)定｡在對商業(yè)秘密概念的界定上,既沒有明確技術(shù)信息與經(jīng)營信息的定義,也沒有對其內(nèi)容作出列舉;在第三人侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定上,無論是主觀態(tài)度還是時間方面都規(guī)定的過于抽象｡

法律規(guī)則是法律的細胞,其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該具體､確定,設(shè)定的自由裁量范圍不能過大,否則會導(dǎo)致審判實踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業(yè)秘密訴訟案件難以正常處理等現(xiàn)象,影響到對商業(yè)秘密的有效保護｡

2世界各國商業(yè)秘密立法模式的比較分析

世界各國在商業(yè)秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡

(1)分散立法模式｡

分散立法模式是指沒有專門的商業(yè)秘密保護法,而是通過民法､刑法或反不正當(dāng)競爭法等共同保護商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業(yè)秘密進行法律保護時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡

這種分散的立法模式可能會導(dǎo)致各個法律之間的協(xié)調(diào)不好,同時也不能完整全面的規(guī)定商業(yè)秘密的概念､范圍､屬性､救濟措施等有關(guān)問題｡立法的不統(tǒng)一必然會導(dǎo)致執(zhí)法上的不統(tǒng)一,影響執(zhí)法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業(yè)秘密法,在這些國家中,與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比,商業(yè)秘密受到的保護程度要差得多｡而隨著經(jīng)濟､法律的發(fā)展,人們對商業(yè)秘密認識的深入,越來越多的國家紛紛對商業(yè)秘密進行專門立法,加強商業(yè)秘密的法律保護｡

(2)集中立法模式｡

集中立法模式是指采用專門的商業(yè)秘密法來保護商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式可以對商業(yè)秘密的定義､范圍､屬性､侵權(quán)的救濟方式等作出全面系統(tǒng)的規(guī)定｡目前一般是市場經(jīng)濟比較發(fā)達､對知識產(chǎn)權(quán)保護力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經(jīng)濟發(fā)達的國家越重視對商業(yè)秘密進行專門立法保護｡

(3)混合立法模式｡

這種立法模式是指以專門商業(yè)秘密法為核心,同時輔以其它法律為補充的方式｡它一方面強調(diào)了專門商業(yè)秘密立法的必要性,認為要加強商業(yè)秘密的保護,應(yīng)該制定一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法;同時又認為,商業(yè)秘密保護法不可能對所有問題做出規(guī)定,有必要在民法､侵權(quán)法､訴訟法､刑法等法律中對商業(yè)秘密保護問題做出特別規(guī)定,以發(fā)揮這些部門法的優(yōu)勢｡這是目前最先進､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡

商業(yè)秘密作為一種凝結(jié)著人們創(chuàng)造性勞動的智力成果,理應(yīng)受到民法的保護｡然而其畢竟是一種特殊的無形財產(chǎn),要求特殊的實體及程序上的保護,一般的民法原則無法給予其以充分的保護,因此,應(yīng)該對商業(yè)秘密進行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規(guī)定相配合｡

3我國商業(yè)秘密法律保護立法模式的選擇

根據(jù)以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應(yīng)該首先制定專門商業(yè)秘密立法｡首先,商業(yè)秘密本身的重要性決定了必須進行商業(yè)秘密專門立法｡隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和市場競爭的加劇,商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)生存和發(fā)展的重要條件｡要對商業(yè)秘密進行有效保護,首先需要專門的商業(yè)秘密立法｡同時,其它法律對于保護商業(yè)秘密也是很必要的｡如刑法對嚴重侵犯商業(yè)秘密行為的打擊是專門的商業(yè)秘密保護法所無法達到的,它應(yīng)該在商業(yè)秘密保護方面發(fā)揮應(yīng)有的作用｡同時,商業(yè)秘密作為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán),其訴訟上也應(yīng)該有區(qū)別于一般民事侵權(quán)的特殊要求｡因此,訴訟法的保護是商業(yè)秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當(dāng)競爭法中對可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭的侵犯商業(yè)秘密行為進行規(guī)范;當(dāng)然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務(wù)作出規(guī)定｡

綜上所述,筆者建議,我國應(yīng)該采用混合立法模式,即制定專門商業(yè)秘密立法并加以其它法律來補充｡具體來說,應(yīng)該從以下兩方面進行立法完善:

第一,要制定專門的商業(yè)秘密保護法,以商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)屬性為核心,明確商業(yè)秘密的概念､保護范圍和構(gòu)成要件,列出可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為,并對商業(yè)秘密的侵權(quán)救濟及法律責(zé)任做出明確規(guī)定｡專門的商業(yè)秘密保護法是我國商業(yè)秘密法律保護體系的核心｡

第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當(dāng)競爭法中都已經(jīng)有了保護商業(yè)秘密的內(nèi)容,但是仍存在著許多問題｡

在實體法方面,對商業(yè)秘密的一些基本問題規(guī)定的很不充分,如商業(yè)秘密的保護范圍､權(quán)利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應(yīng)該在制定專門立法的基礎(chǔ)上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規(guī)及規(guī)章,改變我國目前商業(yè)秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當(dāng)競爭法》等法律中與專門商業(yè)秘密法內(nèi)容矛盾的地方進行修改,以保護法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一性｡在名稱上,統(tǒng)一用“商業(yè)秘密”來表示;在權(quán)利屬性方面,要統(tǒng)一明確商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán);統(tǒng)一商業(yè)秘密法的調(diào)整范圍等｡

在程序法方面,我國現(xiàn)有程序法對商業(yè)秘密的保護基本上處于空白狀態(tài),應(yīng)以專門商業(yè)秘密法為依據(jù),在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責(zé)任､證據(jù)的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務(wù)等與商業(yè)秘密民事訴訟程序有關(guān)的內(nèi)容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關(guān)內(nèi)容,以更好的保護訴訟程序中的商業(yè)秘密,形成完整協(xié)調(diào)的商業(yè)秘密法律保護體系｡

參考文獻

[1]李春華,王合新.論我國商業(yè)秘密的立法完善[J].河北法學(xué),2004,(1).

立法研究論文范文第4篇

【摘要】立法模式的選擇根源于社會實際生活。歐盟與我國產(chǎn)品責(zé)任法立法模式存在不同特點，其中既有歷史的原因也有現(xiàn)實的因素。我國產(chǎn)品責(zé)任立法模式應(yīng)隨著實際社會生活的發(fā)展變化進行調(diào)整，最大可能地實現(xiàn)法律的價值目標(biāo)。

立法模式通常是指對于某一特定法律問題，一國選擇在哪些法律中、以怎樣的結(jié)構(gòu)來對相關(guān)權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任加以規(guī)定。對于同一法律問題，可以采取單獨立法，制定專門的法律，也可以在其他部門法中用相關(guān)條文加以體現(xiàn)；在層次上，法律規(guī)范的形式既可以以法律為主，也可以主要體現(xiàn)為法規(guī)或規(guī)章。如果采取專門立法，專門法內(nèi)部的結(jié)構(gòu)分布更是多樣，依照各類別法律的體例和實際需要，立法者有較大的空間加以規(guī)劃和設(shè)計，其構(gòu)架對于該立法是否能有效達成立法目的至關(guān)重要，成為衡量立法質(zhì)量的一個關(guān)鍵指標(biāo)。

一、歐盟及主要成員國與中國產(chǎn)品責(zé)任立法模式的比較

1、歐盟及主要成員國的產(chǎn)品責(zé)任立法模式

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》是當(dāng)時的歐洲經(jīng)濟共同體為了統(tǒng)一各成員國產(chǎn)品責(zé)任法，于1985年由歐共體理事會全體通過的一部法律。其明確指出：“生產(chǎn)者應(yīng)對其產(chǎn)品缺陷造成的損害承擔(dān)責(zé)任”，說明該法是調(diào)整產(chǎn)品的制造商與消費者、受害人之間因產(chǎn)品缺陷發(fā)生損害而形成的損害賠償關(guān)系的專門法律規(guī)范。其對產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則、承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的主體、產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任、缺陷的定義、舉證責(zé)任、損害的賠償范圍、時效等作出了詳細的規(guī)定。歐盟有關(guān)條約及主要國家的共同特點是明確了產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)的民事責(zé)任，并建立一整套解決產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)則。

（1）德國產(chǎn)品責(zé)任法走過了一段相當(dāng)曲折的道路，從最初的一般侵權(quán)法獨立適用，到與合同法積極侵害債權(quán)、附保護利益第三人責(zé)任的并用，然后是侵權(quán)法的回歸，判例中產(chǎn)生了舉證責(zé)任倒置的推定過錯責(zé)任原則，并以《德國民法典》第823條為基礎(chǔ)，發(fā)展成一整套產(chǎn)品責(zé)任法律體系。1989年德國按歐共體的要求通過并頒布《產(chǎn)品責(zé)任法》。意大利、西班牙等國為執(zhí)行《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》也紛紛頒布專門的單行產(chǎn)品責(zé)任法。

（2）英國立法模式的特點是在相關(guān)的專門立法中對產(chǎn)品責(zé)任制定若干規(guī)則。英國制定《1987年消費者保護法》目的是按照《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》的要求對產(chǎn)品責(zé)任進行規(guī)定。該法由5個部分、共50條條文組成，第一部分設(shè)專章對產(chǎn)品責(zé)任作出規(guī)定，規(guī)定了：產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴格責(zé)任；責(zé)任承擔(dān)者為生產(chǎn)者；缺陷的含義；責(zé)任者可以抗辯的理由；損害的范圍；本部分規(guī)定的責(zé)任不能經(jīng)協(xié)議限制或免除等。

（3）在實施1985年《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》之前，法國一直沒有獨立的產(chǎn)品責(zé)任法，其契約和侵權(quán)的兩種形式的產(chǎn)品責(zé)任都集中在《法國民法典》中。其立法模式的特點是擴大解釋，適用原合同法、侵權(quán)法中的有關(guān)規(guī)則作為處理產(chǎn)品責(zé)任案件的主要法律依據(jù)，同時通過大量司法判例來確立一些產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)則。為了實施《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》，法國提出了修改民法的草案，將產(chǎn)品責(zé)任作為民法典第三編侵權(quán)中的內(nèi)容加以規(guī)定。上述通過對合同法和侵權(quán)法的擴大解釋、擴大契約和侵權(quán)的保護范圍的做法，在現(xiàn)代無過錯產(chǎn)品責(zé)任產(chǎn)生前起到了解決部分制造商責(zé)任的問題。荷蘭、比利時等國也采用這種立法模式。

2、中歐產(chǎn)品責(zé)任立法模式的區(qū)別

我國有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)范散見于《民法通則》第122條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第4章、《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)中，從立法模式上看，中國并沒有制定一個單獨的產(chǎn)品責(zé)任法，而是制定了一個更為廣泛的《產(chǎn)品質(zhì)量法》?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》是調(diào)整產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系的，產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系包括兩方面的關(guān)系：一是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理關(guān)系，指各級產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門與生產(chǎn)者、銷售者之間在產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理活動中產(chǎn)生的管理與被管理的關(guān)系；二是產(chǎn)品質(zhì)量民事關(guān)系，指生產(chǎn)者、銷售者與用戶、消費者之間在產(chǎn)品質(zhì)量方面的違約與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系。在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任方面，該法對產(chǎn)品質(zhì)量的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任作出了全面的規(guī)定。其中對產(chǎn)品責(zé)任的原則、規(guī)則和概念作出了較為集中的規(guī)定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》是我國產(chǎn)品責(zé)任法的主要淵源。其余有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任法的內(nèi)容散見于《民法通則》、《消費者權(quán)益保護法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》等相關(guān)法律法規(guī)中。這種既分散又相對集中的產(chǎn)品責(zé)任立法模式是我國產(chǎn)品責(zé)任立法的顯著特點。

（1）調(diào)整對象不同?！稓W共體產(chǎn)品責(zé)任指令》是調(diào)整產(chǎn)品的制造商與消費者、受害人之間因產(chǎn)品缺陷發(fā)生損害所形成的損害賠償關(guān)系的專門法律規(guī)范。而我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》是調(diào)整產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系的，它包括兩方面：一是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理關(guān)系，二是產(chǎn)品質(zhì)量民事關(guān)系，其中又包括缺陷產(chǎn)品的侵權(quán)責(zé)任和瑕疵產(chǎn)品的違約責(zé)任。前者是不平等主體之間的行政管理關(guān)系，后者是平等民事主體之間的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系和合同責(zé)任關(guān)系。

（2）規(guī)定的法律責(zé)任不同。無論歐盟各國采取的是哪種立法模式，均明示產(chǎn)品責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。而我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任包括產(chǎn)品質(zhì)量的行政責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任，民事責(zé)任既包括了產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容又包括了產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任。

（3）立法原則和指導(dǎo)思想不同。我國的立法指導(dǎo)思想是預(yù)防與補償并重原則，通過對產(chǎn)品的監(jiān)督檢查阻止不安全的產(chǎn)品流入市場，從而避免了有缺陷產(chǎn)品可能對消費者造成的損害。從條文的數(shù)量上看，總計74條規(guī)定中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定的條文占6條，有大量關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理的規(guī)定；而歐盟產(chǎn)品責(zé)任法的主要原則是補償原則，通過對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權(quán)使其產(chǎn)生維權(quán)的動力，在賠償?shù)膲毫ο?，生產(chǎn)者、銷售者不得不考慮產(chǎn)品質(zhì)量不合格的成本與代價，從而保護了消費者的合法權(quán)益。

從法律部門的劃分來看，產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理行為屬于國家行政行為，當(dāng)行政機關(guān)對行政相對人的違法行為做出具體行政行為之后，依據(jù)行政處罰、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)姆赏緩浇鉀Q，不涉及對特定人的法律救濟。而產(chǎn)品責(zé)任通過仲裁或訴訟途徑、通過侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)給予缺陷產(chǎn)品的受損害人以法律救濟。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》實行將不同性質(zhì)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理關(guān)系和產(chǎn)品質(zhì)量民事關(guān)系歸入同一部法律中加以調(diào)整的立法模式，調(diào)整各種關(guān)系的相關(guān)規(guī)定又不夠清晰明確和相對獨立，其結(jié)果是導(dǎo)致公私不分、侵權(quán)法和合同法不分，容易造成法律適用上的錯誤。

二、歐盟及主要成員國與中國產(chǎn)品責(zé)任立法模式存在差異的原因

1、歷史文化傳統(tǒng)是一個重要影響因素

在古代中國雖然也有關(guān)于商品的私法責(zé)任，如瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但是構(gòu)成“中國特色”的有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的工商管理法律及其刑事和行政責(zé)任，不論在規(guī)范數(shù)量還是其在法律體系里所具有的地位和所發(fā)揮的社會作用上都明顯超過前者。而在歐洲，有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的問題主要是私法上的問題，通常通過民事責(zé)任的方式加以解決。歐洲歷史上有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)定以及現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法立足于維護個人權(quán)利，在客觀上要求公民個人去依照法律主張權(quán)利，尋求救濟。

中國當(dāng)代的產(chǎn)品質(zhì)量立法與中國古代的產(chǎn)品質(zhì)量立法在法的本質(zhì)、法所賴以產(chǎn)生和存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)等方面都有根本區(qū)別，但是在重視通過法律對產(chǎn)品質(zhì)量進行政府管理并追究違法者的刑事責(zé)任和行政責(zé)任方面．二者卻不無共同點。立法者的出發(fā)點仍是從國家角度管理市場秩序、監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量，這就決定了對產(chǎn)品責(zé)任部分的比例分配偏輕。從我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的結(jié)構(gòu)可以明顯看到，其最大的特點是行政性色彩強烈，法律中關(guān)于行政機關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督措施以及行政處罰的內(nèi)容幾乎占了全部條文內(nèi)容的三分之二，而產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定只有6條。立法者試圖通過擴大行政機關(guān)的監(jiān)督權(quán)力和加大違法行為的行政處罰力度，而不是通過完善損害賠償制度（產(chǎn)品責(zé)任制度）和依靠市場主體的市場行為來監(jiān)督生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量行為，在發(fā)揮政府和市場二者的作用上明顯失衡。相比而言，歐盟及歐盟各國更重視對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權(quán)，對產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定詳細而明確，其構(gòu)架對于有效達成立法目的發(fā)揮了重要作用。

2、這與我國的立法背景和特殊國情是分不開的

產(chǎn)品責(zé)任立法與社會的生產(chǎn)、交換方式和經(jīng)濟發(fā)展水平及人們的思想意識有直接關(guān)系。我國市場經(jīng)濟發(fā)展迅速，自身經(jīng)歷的時間很短，產(chǎn)品責(zé)任法律制度的形成沒有經(jīng)歷西方國家在商品經(jīng)濟發(fā)展中隨新問題的涌現(xiàn)在判例中確立的過程；同時國人的法律意識和權(quán)利意識淡薄，使得立法不能僅靠損害賠償去解決產(chǎn)品質(zhì)量問題。

從法律的實施效果來看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》的頒布對我國產(chǎn)品質(zhì)量的提高發(fā)揮了積極作用，但產(chǎn)品質(zhì)量的總體形勢仍然十分嚴峻。究其原因，一是部分地方對本地質(zhì)量監(jiān)督管理存在地方保護主義，打擊不力；二是由于我國現(xiàn)行體制下缺乏對行政權(quán)力的監(jiān)督，、時有發(fā)生，導(dǎo)致通過政府的監(jiān)督職能實現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量提高的立法設(shè)想大打折扣；三是由于我國產(chǎn)品質(zhì)量法偏重于行政執(zhí)法而忽視賦予消費者更方便、更具操作性的補償權(quán)，消費者未能被允許主動參與產(chǎn)品安全激勵機制。現(xiàn)實表明，這種著重依靠有限的國家機關(guān)的管理、監(jiān)督和行業(yè)自律的立法模式并未有效遏止重大的產(chǎn)品責(zé)任事故的發(fā)生。

立法模式的選擇根源于社會實際生活，選擇什么樣的立法模式取決于對一國國情的考量，而這一選擇實際上就是把淵源于社會結(jié)構(gòu)的客觀要求實現(xiàn)于法律體系和法律秩序之中的過程。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法模式是當(dāng)時的中國經(jīng)濟、社會結(jié)構(gòu)以及人們的思想意識狀態(tài)在法律中的反映。

三、完善我國產(chǎn)品責(zé)任立法模式的對策

立法模式的選擇雖然根源于社會實際生活，但這種客觀基礎(chǔ)是處在連續(xù)不斷的運動變化之中的，因此立法模式的選擇是一個動態(tài)的過程，即應(yīng)把立法模式選擇建立在社會實際生活不斷變化的基礎(chǔ)上。只有根據(jù)實際社會生活的發(fā)展變化對立法模式進行調(diào)整，才能最大可能地實現(xiàn)法律的價值目標(biāo)。

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和消費者權(quán)利意識的提高，有人提出在《產(chǎn)品質(zhì)量法》修改時可以參考國外立法經(jīng)驗，將產(chǎn)品責(zé)任法的體系獨立出來，更有利于發(fā)揮法律的工具價值?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》雖然不是專門調(diào)整缺陷產(chǎn)品致害的產(chǎn)品責(zé)任法，但它包含了我國產(chǎn)品責(zé)任法的主要規(guī)范，成為我國產(chǎn)品責(zé)任法律制度進一步完善可以憑借的基礎(chǔ)。從整體看，該法內(nèi)容龐雜，采取了一種綜合性的立法模式，體現(xiàn)出立法者試圖建立以質(zhì)量管理為中心、以事前監(jiān)督為主、事后懲戒為輔的思想。這種設(shè)想有其可取之處，行政手段比較直觀、便利、收效較快，對于我國這樣尚未建立起完善市場經(jīng)濟體制的國家確有必要。但隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展及法制建設(shè)的完善，人們法律意識和權(quán)利意識的提高，《產(chǎn)品質(zhì)量法》的進一步修改勢在必行。

1、《產(chǎn)品質(zhì)量法》的制定應(yīng)改變法律理念

應(yīng)正確區(qū)分市場經(jīng)濟條件下政府行為和市場行為之間的關(guān)系，解決提高產(chǎn)品質(zhì)量主要是依靠政府還是依靠市場機制的認識問題。我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制，產(chǎn)品質(zhì)量的提高應(yīng)主要發(fā)揮市場機制的作用，通過產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償使賠償風(fēng)險和成本成為生產(chǎn)者、銷售者不得不考慮的因素，從而提高我國產(chǎn)品質(zhì)量。

2、應(yīng)明確法律定位和直接目標(biāo)是保護消費者的合法權(quán)益

在現(xiàn)代工業(yè)社會，缺陷產(chǎn)品的存在已成為不可避免的事實，產(chǎn)品責(zé)任法的主要功能在于實現(xiàn)責(zé)任風(fēng)險在生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者之間的合理分配。我國在完善相關(guān)法律時，應(yīng)明確法律定位和重點，充分發(fā)揮消費者在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的主體地位，不應(yīng)把他們置于政府之下的從屬地位。歐盟及其成員國的產(chǎn)品責(zé)任法一方面立足于維護個人權(quán)利，另一方面兼顧社會義務(wù)，值得我們借鑒。我國在完善產(chǎn)品責(zé)任法時不能偏離產(chǎn)品責(zé)任法律制度的直接目標(biāo)和法律定位。

3、保留綜合式立法模式的同時，各種責(zé)任部分應(yīng)有相對獨立性

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》采取了綜合的立法模式，相比《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》單純規(guī)定缺陷產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任法，該法是國家介入經(jīng)濟生活維護社會整體利益理念的反映，體現(xiàn)了對產(chǎn)品質(zhì)量的法律調(diào)控由單純的民法調(diào)整向調(diào)整手段更為豐富的經(jīng)濟法調(diào)整的另一種趨勢。這一特點可以保留下來，以與我國的客觀國情相適應(yīng)，但同時應(yīng)改變現(xiàn)有法律中以政府為主導(dǎo)的立法模式，其重點應(yīng)轉(zhuǎn)移到充分發(fā)揮消費者在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的主體地位上來。對此可借鑒英國的做法，擴充產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，為方便消費者權(quán)益的保護提供詳細而具有操作性的規(guī)定。我國的現(xiàn)有立法存在籠統(tǒng)、不利于保護消費者的缺點，這會損害消費者維權(quán)的積極性，不利于發(fā)揮消費者在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的主導(dǎo)作用。在保留綜合式立法模式的同時，各種責(zé)任部分應(yīng)有相對的獨立性，并在標(biāo)題上明示其責(zé)任名稱和性質(zhì)，克服現(xiàn)有立法中公私不分、侵權(quán)法與合同法不分的弊端。

【參考文獻】

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立法研究論文范文第5篇

[關(guān)鍵詞]和諧社會；司法倫理；社會正義；司法公正

“就如同一個人不可能從他房間和生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法(正義)活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標(biāo)和目的?！盵1](P39)和諧社會是公平正義的社會，是以人為本的社會，而實現(xiàn)司法公正，維護社會正義是司法行為的最終追求，也是司法倫理的最后目標(biāo)。然而，據(jù)社會調(diào)查，人們對國家司法人員的表示“非常信任”的占5．98％，表示基本信任的占31．6％，表示不信任的占16．6％，表示不很信任的占20．95％，還有表示因人而論的占30．76％[2](P274)。人們對國家司法人員的這種低信任度表明，我國的司法倫理道德建設(shè)還存在很大的問題，而這恰是能否實現(xiàn)公正司法、樹立司法權(quán)威的重要因素。這需要我們在這方面下大功夫。

一、和諧社會構(gòu)建中加強司法倫理建設(shè)的現(xiàn)實意義

和諧社會以其公平、公正和正義為其最重要的特征。司法公正是社會正義的最后一道防線，司法倫理道德能否遵守，直接關(guān)系到國家的法制及其威信。司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現(xiàn)，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據(jù)是司法人員的價值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)條件之一?！斑\用司法自由裁量權(quán)解決的問題，既不是需要運用證據(jù)來解決的問題，如事實問題，亦不是需要運用權(quán)威或辯論來解決的問題，如法律問題，而是需要運用道德評判來加以確定的問題?！盵3](P329)然而，我國司法倫理道德現(xiàn)狀還存在種種問題，還有待進一步提高。

1．司法過程中存在各種社會力量對司法行為產(chǎn)生的干擾。法律與道德有著千絲萬縷的聯(lián)系，司法人員既是職業(yè)化人員，同時又是深受道德影響的人。傳統(tǒng)倫理文化中的人情交往強烈地涉入公共法律生活，許多人往往千方百計通過私人人情關(guān)系希望購買法律上的豁免，希望人為地干預(yù)司法判決，逃避違法行為的司法制裁，這些都會影響到司法人員進行獨立的司法判斷，而一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右。另外由于司法機關(guān)在行政上對政府的依附，造成各級行政機關(guān)的權(quán)力干預(yù)。所以，在構(gòu)建和諧社會的進程中，司法人員如何正確地把握人情、權(quán)力、道德與法律之間的張力尤為重要。

2．司法腐敗現(xiàn)象時有發(fā)生。一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物，進行權(quán)錢交易，權(quán)力和金錢嚴重地影響了司法人員執(zhí)法的公正性。說過：官吏的腐敗、司法的腐敗，是最大的腐敗，是滋生和助長其他腐敗的重要原因。執(zhí)法人員本身有問題，何以治人。因此，懲治司法腐敗實現(xiàn)司法公正，同樣需要建立一套很好的司法倫理準(zhǔn)則和執(zhí)行這套倫理準(zhǔn)則的機制。

一般而言，社會大眾對法律的感知總是受一些具體案件處理結(jié)果的影響，從而決定他們對法律是信任抑或不信任，是要遵從法律還是違背法律。因此，司法的廉潔與否不單單是司法本身的事。一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法制基礎(chǔ)。弗蘭西斯·培根曾說過：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！盵4](P143)司法工作是保證國家法律得以實施的手段，國家保護什么反對什么禁止什么，在法律上都有明確規(guī)定，司法工作者遵守司法道德，嚴格依法辦事，才能使法律起到應(yīng)有的體現(xiàn)國家意志的作用。然而司法活動中司法自由裁量權(quán)的存在，以及怎樣對某些較模糊的法律條文給出公正合理的解釋，這些都涉及司法行為中的倫理因素。因此，建立以法制為基礎(chǔ)、公平公正為主要特征的現(xiàn)代和諧社會必須加強司法倫理道德建設(shè)。

二、和諧社會構(gòu)建中加強司法倫理建設(shè)的指導(dǎo)原則

司法倫理是由社會階級結(jié)構(gòu)決定的社會意識形態(tài)，其具體內(nèi)容隨著社會的變遷而變遷。司法倫理既是一定時代、一定階級社會的產(chǎn)物，是統(tǒng)治階級意志的反映，同時還具有一定的歷史繼承性?！懊恳粋€階級，甚至每一個行業(yè)，都各有各的道德。”[5](P236)春秋戰(zhàn)國時期，墨家提出“兼相受愛、交相利”為核心的道德理想，并以此作為最高立法原則和司法倫理道德的準(zhǔn)則，主張“以天為法”、“莫若法天”。而以孔孟為首的儒家則以“禮”作為立法和司法的指導(dǎo)原則，儒家“禮”的許多倫理道德規(guī)范既是法律的依據(jù)，又是司法的倫理。這些封建社會的司法倫理思想都是為維護封建統(tǒng)治階級的利益服務(wù)的。社會主義和諧社會是實現(xiàn)公平與正義的社會，同時也是以人為本的社會，因此對現(xiàn)代司法倫理建設(shè)提出了科學(xué)合理、富于人文精神的要求。和諧社會的司法倫理建設(shè)必須堅持：

1．公正原則。社會主義和諧社會，是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，是社會主義民主得到充分發(fā)揚的社會；是社會公平和正義得到切實維護和實現(xiàn)的社會。這就要求司法倫理必須遵循公正原則。司法倫理的公正原則就是要使司法活動實現(xiàn)公平與正義。司法公正既是司法活動的價值目標(biāo)，也是司法活動的本質(zhì)要求。司法人員應(yīng)該從追求正義的目標(biāo)出發(fā)，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務(wù)，在一定范圍內(nèi)修補立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實現(xiàn)法的正義。美國法學(xué)家勒斯克指出：法的目的在于主持公道，而法院的任務(wù)則是審判，公道地不偏不倚地適用法律，解決爭議。如果司法機關(guān)失去公正，“一旦人民對法律的信任喪失殆盡，法律和法院的威信掃地之時，人民遇有紛爭將不再尋求社會正義于人民法院，必將轉(zhuǎn)而尋求幫助于草莽之間”[6]。一般說來，司法公正應(yīng)該適于三個具體標(biāo)準(zhǔn)：第一，實體法得到嚴格適用；第二，程序法得到正常運行，防止司法活動中的偏見、私心、錯誤乃至腐敗現(xiàn)象；第三，司法結(jié)果公正，依照法律作出客觀公正不偏不倚的裁判[7](P38)。

2．人性原則。司法的人性原則是指司法人員按照法律的規(guī)定，在尊重當(dāng)事人合法權(quán)利的前提下，依據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨M行非歧視性、人道性、理性化的執(zhí)法行為。和諧社會是以人為本的社會，以人為本就是要以實現(xiàn)人的全面發(fā)展為目標(biāo)，從為民眾的根本利益出發(fā)，切實保障人民群眾的經(jīng)濟、政治和文化權(quán)益。構(gòu)建社會主義和諧社會，司法人員必須樹立“以人為本”的司法理念。司法機關(guān)和司法人員在執(zhí)法過程中要樹立和貫徹尊重和保障當(dāng)事人人權(quán)的理念和精神，對當(dāng)事人、犯罪嫌疑人、被告人以及服刑人員給予最大限度的人文關(guān)懷，尊重公民和當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)利，維護其尊嚴，以公民和當(dāng)事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被、任由宰割的地位，要讓當(dāng)事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在。法律自產(chǎn)生以來，其根本使命就是禁止以非人性方式對待他人，是從制度上給予人類以幸福和自由的保障，這本身就是一種基于人性良知的善行，司法倫理的人性原則也正體現(xiàn)出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。

3．理性原則。社會主義和諧社會是以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)的社會，是實現(xiàn)人、社會、自然之間的良性互動的社會，是人盡其能、各得其所的社會。這要求司法倫理必須遵循理性原則。司法公正的前提是司法的理性，司法倫理的理性原則要求在司法活動中，司法人員能夠依靠其所有的智慧和道德力量準(zhǔn)確度量各個案之間的差異，并依據(jù)法律的精神和原則作出理性的適當(dāng)?shù)呐袥Q。司法的公正導(dǎo)源于司法程序的公正，所以司法活動要按照司法理性來運作司法過程；同時司法的公正表現(xiàn)為司法實體的公正，所以司法活動必須運用司法理性作出正確的判斷。做到理性司法必須堅持事實認定的客觀性，司法判決的合理性，刑罰適用的節(jié)制性，保證在法律規(guī)定的范圍內(nèi)公正、合理地司法。

三、和諧社會構(gòu)建中加強司法倫理建設(shè)的幾點思考

構(gòu)建和諧社會，加強司法倫理道德建設(shè)既要加強制度倫理的建設(shè)，給司法人員遵守司法倫理規(guī)范以外部約束；建立有效的責(zé)任與獎勵機制，培養(yǎng)司法人員遵守司法倫理規(guī)范的自律性；還要加強社會主義精神文明建設(shè)，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養(yǎng)司法人員的價值觀。1．加強司法制度倫理建設(shè)，形成健全的他律機制。司法倫理是建立在對于司法人員的職業(yè)特色清楚意識的基礎(chǔ)上的一套行為準(zhǔn)則，涉及跟當(dāng)事人之間的關(guān)系應(yīng)該怎樣處理，是不是應(yīng)該遠離商業(yè)、遠離政治；還有與法學(xué)學(xué)術(shù)之間應(yīng)該有什么關(guān)系，應(yīng)該怎樣避免自己的偏見影響司法決策，如何解決司法脫延等各種問題。司法倫理建設(shè)方面的一個重要事項是要有一個有效的執(zhí)行機制。構(gòu)建現(xiàn)代和諧社會，從制度上、法規(guī)上規(guī)范司法程序、司法行為，將司法倫理具體化為具有可操作性和外部強制力的具體活動規(guī)則，從而規(guī)范和約束司法機關(guān)及其人員的司法活動，保證司法行為的公正性。制定司法人員職業(yè)道德要求和規(guī)范，以法規(guī)的形式規(guī)范司法人員的職業(yè)道德，使司法倫理道德從一些原則、原理具體化為可操作的法律細則，使司法人員的倫理道德有法可依，外在的規(guī)范可以使司法人員在現(xiàn)實活動中遵守它，從而逐漸轉(zhuǎn)化為內(nèi)在的倫理規(guī)范，用社會他律促進司法人員的自律。如1995年生效的《中華人民共和國法官法》第7條規(guī)定的法官應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)以及第30條列舉的法官須受到懲戒的各種行為，都與法官的職業(yè)倫理有直接的關(guān)聯(lián)。

2．確立責(zé)任與榮譽相結(jié)合的機制，形成追求公正司法的風(fēng)氣。發(fā)生倫理學(xué)的研究表明，道德的形成和發(fā)展一般有兩個階段：道德的他律階段和自律階段。他律階段是“應(yīng)該做的”階段，當(dāng)這種“應(yīng)該做”變成道德主體的一種內(nèi)心要求時，道德主體就獲得道德自由，表現(xiàn)出強烈的道德責(zé)任感，從而依據(jù)一定的道德原則和規(guī)范自覺地選擇和決定行為。責(zé)任與榮譽是緊密聯(lián)系在一起的，統(tǒng)一表現(xiàn)于一個人的自尊心與自愛心。作為維護司法公正的職業(yè)承擔(dān)者，司法人員必須充分認識和理解并隨時準(zhǔn)備承擔(dān)自身的判斷活動可能帶來的道德責(zé)任、政治責(zé)任和法律責(zé)任。榮譽把社會對司法人員的客觀評價轉(zhuǎn)化為司法工作者的自我評價，從而使司法人員能夠更好地履行司法倫理道德的要求。榮譽是社會對一個人履行義務(wù)、德行和貢獻的贊賞和評價。當(dāng)責(zé)任與榮譽都無法推諉的時候，法官追求正義的熱情與智慧便會被激活，而一個擁有責(zé)任心和榮譽感的人才能自覺地按照社會的要求、法律的要求、倫理的要求履行義務(wù)。

3．加強精神文明建設(shè)，為司法倫理建設(shè)提供良好的宏觀社會環(huán)境?！八痉▊惱韺W(xué)是倫理學(xué)體系的一個重要組成部分，司法倫理學(xué)以為指導(dǎo)?！盵8](P7)因此司法倫理建設(shè)也是社會主義精神文明建設(shè)的一個組成部分，社會主義精神文明提高了，司法倫理建設(shè)就會取得更好的效果?！盀槿嗣穹?wù)”是社會主義精神文明道德的核心，也是司法工作者的根本宗旨和責(zé)任。在司法實踐中，司法工作者必須“嚴格執(zhí)法，熱心服務(wù)”，盡心盡力維護人民的利益，保護人民的生命財產(chǎn)，甘當(dāng)人民的公仆。同志曾明確指出，社會風(fēng)氣是社會文明程度的重要標(biāo)志，是社會價值導(dǎo)向的集中體現(xiàn)，并提出“八榮八恥”的社會主義新榮辱觀。這一榮辱觀同時也是當(dāng)代司法人員的行為標(biāo)準(zhǔn)。例如“以服務(wù)人民為榮，以背離人民為恥”，要求司法人員必須立黨為公，執(zhí)政為民，做到“權(quán)為民所用，情為民所系，利為民所謀”，全心全意為人民服務(wù)。

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