市場規(guī)制法

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市場規(guī)制法范文第1篇

在法制體系逐步走向成熟和完善的過程中，正確的認識并歸納相關法律的基本原則乃是一項重要的工作。尤其是對于市場規(guī)制法這部我國法律體系當中起步較晚、相對落后的法律來講更是如此。

研究概況

當前，我國理論界對市場規(guī)制法的研究多是從具體的法律制度著手，基礎理論研究略顯不足。綜合當前的經濟法學和市場規(guī)制法研究成果，大致可以歸納出這一問題的幾種具有代表性的觀點：

“李(昌麒)說” ：市場規(guī)制法的基本原則有四項，即誠實信用原則、保障公平合理競爭原則、保護消費者利益原則以及維護市場秩序原則；

“楊(紫)說”：合法原則、中立原則、社會利益原則、安全與效率原則、授權與限權并舉原則；

“劉(劍文)、崔(正軍)說”：保護競爭主體平等競爭地位的原則、促進自由、公平競爭的原則，保護中小企業(yè)的原則以及保護國家利益的原則；

“徐(士英)說”：自治(自愿)原則、實質公平原則、整體效率優(yōu)先原則。

“王(繼軍)說”：國家干預適度原則、保護公平競爭原則、社會公益原則。

總體來講，當前我國學界對于這一問題的研究還不夠規(guī)范和科學，而究其原因就是因為缺乏統(tǒng)一的標準來確定這一問題。因而，認定統(tǒng)一而規(guī)范的標準是認識市場規(guī)制法的基本原則的首要問題。

確立標準

首先，市場規(guī)制法的基本原則仍然是其法律規(guī)范的內容，應當具有法的“規(guī)范性”特征。其應當是通過對權利和義務的設定來調整市場經濟活動中的主體的行為，這決定了市場規(guī)制法的基本原則不能等同于其宗旨、特性。

其次，市場規(guī)制法的基本原則既然是法律規(guī)則和法律概念的基礎和出發(fā)點，就應當具有指導法律規(guī)則和法律概念的意義，不能混同于具體的規(guī)則，要體現(xiàn)出其應有的“高度性”和“抽象性”。從定位上說，它同樣應是法律規(guī)則和價值觀念的匯合點，或者說是衍生其他規(guī)則的規(guī)則。

再次，市場規(guī)制法的基本原則必然是貫穿于該法的立法、執(zhí)法、司法等法的運行的全過程，對整個市場規(guī)制法的體系應具有指導和綱領作用，具有“基礎性”和“統(tǒng)率性”。

其四，市場規(guī)制法的基本原則應當是其特有的原則，具有“表征性”，不宜把其他部門法也同時遵守的原則作為其基本原則。

除此之外，作為部門法的基本原則不宜過多，否則紛繁復雜的表述只能損害基本原則的權威性，使其在實踐運用中難以真正奏效。

結合法律原則的特征以及研究的需要，我們可以提出幾種標準，即“規(guī)范性”、“高度性”、“基礎性”、“表征性”，以作為判定市場規(guī)制法的基本原則的依據。結合我國學界對市場規(guī)制法的基本原則這一問題的認識，筆者認為市場規(guī)制法的基本原則有兩個：保護公平競爭原則、國家適度直接干預原則。

保護公平競爭原則。保護公平競爭原則要求國家為市場經濟活動中的經營者提供一個公平的競爭環(huán)境和競爭條件，使他們能夠在相同的條件和外部環(huán)境中參與競爭，促進競爭機制在市場中發(fā)揮積極作用。

在一個理想的市場經濟狀態(tài)下，市場對于資源優(yōu)化配置應當起的是基礎的作用。而現(xiàn)代經濟法的產生，最初就是因為正常競爭受到不正當競爭行為、壟斷的威脅，這些行為和現(xiàn)象的出現(xiàn)導致了正常、公平的競爭無法進行，才需要國家力量的介入，國家介入的目的正是維護正常的和公平的競爭。

在此原則中，我們對公平競爭加上“保護”之修飾，表明市場規(guī)制法在維護市場經濟及其競爭秩序中的積極能動作用，表示市場規(guī)制法之公平競爭決不是法對市場主體的一般性要求。而是建立在國家介入的前提下，這個時候政府和競爭者之間不是平等的關系，而是縱向的隸屬型關系，這體現(xiàn)了經濟法和市場規(guī)制法超越傳統(tǒng)的民法之處。另外，相比宏觀調控法而言，市場規(guī)制法關注的是微觀的經營者，所以保護公平競爭是市場規(guī)制法的主要任務和原則。

在市場規(guī)制法的各個領域都貫穿了保護公平競爭的原則，最典型的是在包含了反不正當競爭法和反壟斷法的競爭法領域。另外產品質量法、消費者權益保護法等特殊領域的部門法的建立和作用的發(fā)揮都必須依賴公平競爭的實現(xiàn)。

國家適度直接干預原則。國家適度直接干預就是要求國家對市場的規(guī)制適度，既要起到其應該發(fā)揮的積極作用，又不能抑制市場正常的經濟活動。

在市場規(guī)制領域，政府講求的“度”是建立在對經濟活動的直接干預的基礎之上，其面對的是微觀的經營主體，其規(guī)制活動既要保證公平的競爭，同時又不能損害經營者的正當經營活動，打擊其積極性。也就是說“規(guī)制適度，更強調對市場主體的權利保護以及各類主體之間的利益平衡?！?/p>

市場規(guī)制法范文第2篇

「關鍵詞內部市場、稅法規(guī)制、外部化

一、問題的提出

在現(xiàn)實的經濟生活中，有一類現(xiàn)象可謂屢見不鮮：跨國公司分布在世界各地的各個子公司，頻繁地進行著大量的國際貿易；企業(yè)集團的各個成員，在積極地進行著“互通有無”的經濟活動；許多單位的后勤部門，對內部機構和職工提供著形式多樣的有償服務，等等。諸如此類的內部交易現(xiàn)象，本文統(tǒng)稱為“內部市場”現(xiàn)象。

所謂“內部市場”，是指組織體的內部機構、成員之間通過經濟活動而形成的市場。它是在“內部人”之間照一定的“內部規(guī)則”從事交易活動而構成的市場（注1）。內部市場的存在，使市場經濟所要求的統(tǒng)一市場被分成了內部市場和外部市場，使市場主體所遵循的規(guī)則被分為“內部規(guī)則”和“外部規(guī)則”。這種內外有別的“二元分立”，對經濟發(fā)展和制度建設已產生了重要影響（2）。

過去，人們對外部市場普通關注較多，而對內部市場的存在則多予忽視。在制度建設上，人們通常考慮的也是對主體之間的外部交易活動如何進行規(guī)范，而對內部交易的規(guī)制則疏于建構。但事實上，由于諸多因素的影響，“內外有別”的兩個市場將長期延續(xù)，因此，研究兩個市場及其影響，尤其應是經濟學和法學領域的重要課題（3）。

本文依據參加主體的不同，把內部市場分為兩類：一類是“企業(yè)的內部市場”，如跨國公司或企業(yè)集團的關聯(lián)交易等所形成的內部市場；另一類是“非企業(yè)的內部市場”，如機關內設的后勤機構因提供相關服務而形成的內部市場。對于企業(yè)的內部市場，雖然研究尚待深入，但已經有了一些研究成果，如有關關聯(lián)交易的研究，有關轉讓定價制度的研究等；對于“非企業(yè)的內部市場”，則無論是經濟學界還是法學界，研究都比較欠缺。因此，本文并不準備僅以關聯(lián)交易或轉讓定價問題作為重點進行討論，而是要在通常探討的對關聯(lián)交易的規(guī)制等問題的基礎上，進一步說明對非企業(yè)內部市場的制度取舍和規(guī)制選擇。

基于上述考慮，本文分別探討以下幾個問題：企業(yè)內部市場的成因，以及相應的稅法規(guī)制；非企業(yè)內部市場的成因，以及相應的稅法規(guī)制；同時，還要提出對相關問題的若干思考。通過對上述問題的分析，本文試圖說明：內部市場是引發(fā)法律規(guī)避，特別是稅法規(guī)避的重要誘因，為此必須根據具體情況努力壓縮或清理內部市場，逐步建立統(tǒng)一的市場和統(tǒng)一的法制，增進稅法適用的普遍性。

二、對企業(yè)內部市場的稅法規(guī)制

價格在市場經濟中的重要地位是人所共知的。從經濟學上說，價格可以分為外部的市場價格和內部轉讓定價（transfer pricing）（4）。其中，轉讓定價是在內部的關聯(lián)交易中形成的價格。上述的價格分類，本身就是對企業(yè)內外兩個市場的承認。

企業(yè)的內部市場，是通過關聯(lián)企業(yè)之間的關聯(lián)交易形成的。隨著跨國公司、企業(yè)集團的發(fā)展，企業(yè)內部的關聯(lián)交易越來越多，從而已經形成了規(guī)模龐大的內部市場。各類企業(yè)的內部市場，既可能局限于一國內部，也可能跨越多個國家。對此，我國稅法不僅承認其存在，且規(guī)定了相應的規(guī)制措施。為了更全面、更有針對性地研究企業(yè)內部市場的稅法規(guī)制問題，有必要對內部市場的成因做出分析，特別是對其中最重要的經濟與法律方面的原因更應著重探討。

（一）企業(yè)內部市場形成的經濟和法律原因

從經濟學理論來看，傳統(tǒng)的國際貿易理論建立在完全競爭框架下，已經受到了很多批評和挑戰(zhàn)，無論是李嘉圖（D.Ricardian）著名的比較優(yōu)勢理論，還是后來的赫克歇爾—俄林（Heckscher-Ohling）的資源稟賦理論，都不能完全解釋當前國際貿易的現(xiàn)狀。尤其是不能很好地解釋：為什么大量的國際貿易在人均國民收入、勞動生產率和資源稟賦相似的國家間進行？為什么會形成規(guī)模可觀的內部市場？這使得學者更加注意引入產業(yè)組織理論（Industrial　Organizational Theory）以及博弈論（Game Theory）等理論來展開分析，從而使傳統(tǒng)理論的研究方向發(fā)生了重要轉變（5）。

跨國公司的國際貿易為什么要內部化？與此相類似，為什么國內的企業(yè)也大量進行內部交易？對此，諾貝爾經濟學獎獲得者、法律經濟學的奠基人科斯（R.Coase）早已作過經典分析。他認為，內部化的實質是通過公司這種企業(yè)組織形式來取代市場，以降低交易成本，從而實現(xiàn)比市場調節(jié)更高的效率（6）。在外部市場上，由于信息不對稱，充滿不確定性，且各國的法制、各地的習慣等影響交易的因素差異較大，因而企業(yè)的交易成本必然過大，從而會影響其效率和效益。而如果采取內部貿易的途徑，則可在很大程度上節(jié)約交易成本，減少貿易摩擦，推進貿易發(fā)展?？梢?，貿易的內部化，有其理論基礎和現(xiàn)實基礎。（7）

事實上，不僅在跨國公司的內部存在著大量內部貿易，即使是不從事跨國經營的企業(yè)，也可能從事關聯(lián)交易。這從我國有關關聯(lián)交易的定義中可看出（8）。事實上，企業(yè)集團的內部市場之存在自不待言，因為在集團內部的子公司之間、分公司之間、或者它們相互之間極易形成內部市場；即使是非企業(yè)集團，也可能由于同其他企業(yè)存在著銷售等方面的關系，而形成實質上的內部市場。此外，導致企業(yè)之間關聯(lián)交易大量發(fā)生的原因，除經濟因素外，法律因素也非常重要。從稅法的角度說，在各個國家之間，由于稅法差異而導致的稅負差別往往很大，這是誘導轉讓定價行為大量發(fā)生的重要根源。即使在一個國家內部，也可能由于稅制或法制的不統(tǒng)一，而形成不同的稅收管轄區(qū)或不同稅負區(qū)，從而導致轉讓定價的發(fā)生。例如，我國存在著內地、香港、澳門等不同的稅收管轄區(qū)，又存在著特區(qū)與非特區(qū)、優(yōu)惠區(qū)與非優(yōu)惠區(qū)等不同的區(qū)域，這必然使企業(yè)可能基于自己的利益考慮而進行主體/客體的轉移，從而形成企業(yè)的內部市場。

明確內部市場形成的經濟和法律上的成因，對于進行相應的法律規(guī)制，特別是稅法規(guī)制，是很有意義的。這樣才能因勢利導，有的放矢。

（二）相應的稅法規(guī)制

上述經濟性和法律性原因的存在，使跨國公司等各類企業(yè)更傾向于通過內部市場來轉讓定價，這不僅改變了通常以市場價格為信號的貿易秩序，使市場關系更趨復雜化，而且也帶來了國際和國內層面的壟斷、不公平貿易、稅收規(guī)避、逃避外匯管制等問題，從而對于一國的經濟和法律產生了多方面的影響；并且，其中的負面影響尤為突出。

應當承認，在利益驅動下，企業(yè)的內部交易是不可避免的，因而其轉讓定價等活動自然會存在。但這并不意味著對其負面效應就可以視而不見，放任自流，恰恰相反，給予適度的、全面的、有針對性的規(guī)制是十分必要的。當然，規(guī)制應避免對相關主體的合法權益造成損害。

從上述的經濟性原因來看，對于企業(yè)的內部化趨勢，稅法是不可能禁止的，但這并不意味著稅法規(guī)制就不需要或不可能。從理論和實踐上說，稅法都可以做出一種抽象要求，即“從事內部交易的主體必須按照獨立競爭原則行事，使它們像不存在關聯(lián)關系一樣，從而把內部市場變成一個法律上的外部市場，實現(xiàn)內部市場的”外部化“。這樣才符合通常應有的市場競爭規(guī)律，才更有助于提高社會效率和確保社會公平。

針對上述的法律性原因，要加強對內部市場的稅法規(guī)制，就需要努力完善稅制，尤其要實現(xiàn)一國稅法的統(tǒng)一適用。因為稅法的統(tǒng)一適用，在市場經濟條件下非常重要。即使是由于實行一國兩制而形成的特殊區(qū)域，也應通過解決“區(qū)際沖突”的辦法來實現(xiàn)企業(yè)稅負的公平。例如，可以通過一定的安排，使內部市場活動與外部市場活動的效果類似，從而解決稅負不公等問題。從稅法的角度來講，國家進行相應規(guī)制，所要達到的目標，就是要保障財政收入和統(tǒng)一的市場競爭秩序，防止稅款流失和當事人之間的稅負不公。

可見，從經濟上說，企業(yè)要實現(xiàn)外部市場的“內部化”而從法律上說，國家要實現(xiàn)內部市場的“外部化”。兩者的角度、目標不同，但都有各自的合理性。

由于企業(yè)的內部市場有經濟上的合理性，可能會長期存在，因而對于稅法規(guī)制來說，重要的是如何引導其發(fā)展。

事實上，各國在制定轉讓定價稅制，或者在其他領域對關聯(lián)交易進行規(guī)制時，都非常強調“獨立競爭原則”（Arm‘s Length Principle），即強調關聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務往來，應當像“陌生社會”的“陌生企業(yè)”所形成的外部市場一樣，這樣的經濟交往才是符合市場經濟原則的“正常交易”，也才是稅法或其他相關法律所認可的。否則，如果這些“熟人企業(yè)”之間的內部市場不按照獨立競爭的原則進行市場競爭，從而可能形成不同于外部市場的價格，則相關國家機關有權進行相應的調整，以使其行為同獨立的市場主體之間的行為在經濟效果上相一致。

上述原則已在稅法規(guī)制的現(xiàn)實中得到體現(xiàn)。許多國家都建立了旨在規(guī)制轉讓定價行為的“反避稅制度”，確定了征稅機關對于從事關聯(lián)交易企業(yè)的應納稅額的合理調整權。這種調整權實際上是對規(guī)避稅法的內部市場行為的一種否定。由于內部市場行為較為普遍，因而這種調整權也體現(xiàn)在各類稅法中。

例如，在商品稅領域，我國在關稅制度中完稅價格的確定方面，就規(guī)定了海關對于相關主體所申報稅額的確定權；在增值稅制度、消費稅制度等領域，也強調在申報稅額明顯偏低又無正當理由的情況下，征稅機關享有稅額核定權，等等（9）。又如，在所得稅領域，無論是內資企業(yè)還是涉外企業(yè)，如果它們與關聯(lián)企業(yè)不按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務往來收取或者支付價款、費用，而減少其應納稅額，稅務機關有權進行合理的調整（10）。

可見，我國對內部市場的規(guī)律集中地體現(xiàn)在關聯(lián)交易方面。對于關聯(lián)企業(yè)及其關聯(lián)交易，在稅收征管制度、所得稅制度、商品稅制度中都有體現(xiàn)。這說明，內部市場問題已經進入了現(xiàn)行制度的視野，并已產生了相應的制度回應。（11）

總之，對企業(yè)的內部市場進行稅法規(guī)制，對于防止國際和國內層面的低稅競爭，確保國家之間與企業(yè)之間的公平的競爭秩序，防止國家的“財政降格”，預防財政危機，都有重要的意義。事實上，在國際層面對解決企業(yè)內部市場問題已經做出了很多的努力。從總體上看，盡管目前在制度建設上還有一定的漏洞和缺陷，但在立法規(guī)模、層次和成效方面，比規(guī)制非企業(yè)內部市場的制度建設要好得多。因此，對非企業(yè)內部市場的規(guī)制應當引起足夠的重視。

三、對非企業(yè)內部市場的稅法規(guī)制

（一）非企業(yè)內部市場的存在及其成因

可能是人們認為非企業(yè)內部市場對經濟和法律的影響相對不大的緣故，從制度建設到學術研究，對非企業(yè)的內部市場問題都關注不夠，相關的制度資源也并不多見。我國目前對此類內部市場所做出的規(guī)范，主要是以國家稅務總局的《通知》或《批復》的形式存在的。盡管對這些規(guī)范的效力、合法性等問題尚待進一步研究，但這些規(guī)范實際上確實在發(fā)揮著“規(guī)范”的作用，并已在事上生成了一系列“類型化規(guī)范”。由于這些被忽視的“類型化”規(guī)范具有一定的規(guī)律性，因而非常有研究的價值。

從歷史源流上看，我國非企業(yè)內部市場的形成，與從計劃經濟向市場轉軌有關。長期的計劃經濟，使市場分工、社會化的發(fā)展受到了很大的影響。例如，高校、部隊等非營營利性的組織，長期是不面向公開的市場的，其后勤保障長期沒有實行社會化，因而形成了面向“內部人”的“內部市場”。從近些年的發(fā)展歷程來看，人們對企業(yè)這類典型的市場主體應當面向市場（即外部市場）是殆無異議的；而對于具有一定公益性的學校、部隊等非企業(yè)性、非營利性的主體是否應面向市場，則始終存在爭議。這實際上也是上述單位得以存在“內部市場”的重要原因。

從主體的角度說，學校、部隊等主體的內部市場之所以能夠長期存續(xù)，還因為這些組織體內部存在著需要大量的、較為穩(wěn)定的商品供應的群體，并且該群體組織體存在著地位上的不平等關系或管理與被管理的隸屬關系。這是形成內部市場的直接動因。

與上述歷史的、主體的原因相聯(lián)系，我國非企業(yè)內部市場的存在，還有經濟的、體制的等多方面的原因。例如，從經濟的角度說，非企業(yè)單位在理論上是非營利性的組織體，因而本來是不應從事經營性的活動的，特別是不應對外從事經營活動；但由于存在著體制上的原因，這些單位往往是具有公益性的組織體，且負有為內部成員提供一定福利的任務，同時又要養(yǎng)一批不能推向市場的冗員，因而不得不從事一些經營活動。這樣至少可以實現(xiàn)自我服務，如果能同時解決一點財政經費不足的問題，則當然更是“錦上添花”，并且這種對經費的需求有時甚至還是內部市場形成的重要動力。而在法律上，恰恰對這個部分的立法是比較欠缺的，于是非企業(yè)性的內部市場便大規(guī)模地發(fā)展起來，以致于發(fā)展到不僅對內經營，而且也開始對外發(fā)展，于是又產生了如何“脫鉤”、“停辦”等較為棘手的相關問題。

從上面的分析來看，非企業(yè)內部市場的成因是比較復雜的，如果不進行較為全面的、根本的變革，則非企業(yè)的內部市場就必然會發(fā)展，并可能使非企業(yè)主體發(fā)生性質上的轉變。因此，全面深化各類體制改革，對于解決內部市場問題尤為必要。

針對上述的歷史和經濟原因，必須注意全面建立市場經濟體制，改變計劃經濟的觀念和影響，并調整好非企業(yè)單位在市場經濟中的地位和角色，解決好“市場準入”和“市場禁入”的問題；針對上述主體和體制方面的原因，必須深化各類體制的改革，使非企業(yè)單位能夠獲得從事其根本經濟活動的經濟來源，理順各類主體之間的關系。惟有如此，稅法規(guī)制才能起到應有的作用。

（二）對非企業(yè)內部市場的稅法規(guī)制

根據人們的通識，成熟的市場經濟要求有統(tǒng)一市場、統(tǒng)一的法制，這樣才可能確保法律的普遍、統(tǒng)一適用，才可能使市場競爭更加公平。一種主體，不管它在性質上、設立宗旨上屬于哪一類，只要它從事的是實際上的經營活動，那么，就應當把它作為一般市場主體來對待，而不應有更多的特殊待遇。

事實上，內部市場畢竟也是市場，其收入與稅法規(guī)定的各項應稅收入并無本質差異。也就是說，依據可稅性理論，凡是具有非公益性的營利性收入，一定是可以征稅的（12）。因此，這些收入同樣也是可稅的。而各類《通知》和《批復》作出的內外有別的規(guī)定，與稅法本意是否相合，對這些非企業(yè)性單位的營利性收入是否應當全面采取免稅政策，都是值得探討的。

應當說，在稅法上承認非企業(yè)內部市場的存在，并進行相應的規(guī)制，是在經濟過渡或稱轉軌時期不得已的現(xiàn)象，但此類市場的存在實際上是不合理的，相關制度也不過是對特定時期的特殊現(xiàn)象的一種描述和確認。對非企業(yè)的內部市場之所以給予優(yōu)惠，主要是因為這些非企業(yè)單位是具有一定公益性的非營利性組織體，它們或者不具有可稅性，或者應當給予一定的扶持和幫助，甚至在一定意義上說，對其給惠也算作是對財政供給不足的一個補充。因此，在稅法規(guī)制方面，就不可能對以營利為目的的外部市場給予完全相同的稅法待遇。

隨著各個方面的體制改革的深入，非企業(yè)單位的內部市場轉化為外部市場是一個基本的趨勢。雖然在實踐中有許多特殊情況，因而對這個問題不能“一刀切”，但統(tǒng)一的市場、統(tǒng)一的法制不允許有太多的“特殊”。法律能夠對各類營利性的主體（不管在性質上是否屬于純粹的企業(yè)）普遍適用，是實現(xiàn)法治、實現(xiàn)“依法治稅”的重要基礎。因此，從稅法規(guī)制的角度說，并不是要強化內部市場，對其發(fā)展給予過多的鼓勵和優(yōu)惠，而恰恰是要將其做與外部市場相同的規(guī)制。這樣才有利于市場的統(tǒng)一化、社會化、專業(yè)化的發(fā)展。

在發(fā)展趨向方面，由于非企業(yè)的內部市場從社會福利或整體的角度來說，并不具有合理性，與市場經濟的一般發(fā)展規(guī)律也不相符合，因此，隨著中國改革的進一步深入，這些非企業(yè)的內部市場應當逐步轉為外部市場，使整個市場的發(fā)展更趨于合理。對于在過渡期間所需要的補貼，可以其他的財政支持的方式來體現(xiàn)，而不一定要通過稅法上的不公平待遇來實現(xiàn)。因為法律的正當程序、平等征稅對于稅收法治的實現(xiàn)是非常重要的。

其實，改變非企業(yè)的內部市場，已經有了相關的努力。這也是為建立統(tǒng)一的市場而做出的努力。例如，在《關于國務院各部門機關服務中心有關稅收政策問題的通知》下發(fā)后，北京市又做出了補規(guī)定，要求國務院各部門機關服務中心，要按照《稅收征收管理法》要求，到所在地稅務機關辦理稅務登記手續(xù)，并依法納稅。這樣，才能使其從缺乏規(guī)制的內部市場的狀態(tài)轉為外部市場。此外，為防止稅法規(guī)避，北京市還規(guī)定，各中心必須分別核算和申報對內、對外提供的服務收入、成本，以合理確定應稅收入及免稅收入，對劃分不清的，一律視同對外服務征稅（13）。這表明，北京市稅務機關對統(tǒng)一市場、統(tǒng)一稅制是有其認識的，并且，對內部市場可能造成的稅法規(guī)避問題也是有考慮的。其規(guī)定比稅務總局的《通知》要更加完備一些。

四、相關的思考

在內部市場的稅法規(guī)制方面，除了上面涉及到的問題以外，還有一系列相關的問題值得探討：

其一，綜合規(guī)制問題?！皟炔渴袌觥钡拇嬖冢粌H加大了稅法制度的難度，而且也增加了法律調整的難度。在稅法上如何來規(guī)制“內部市場”，在很大程度上取決于“內部市場”自身如何發(fā)展。而其自身的發(fā)展則涉及到多方面的問題，如體制問題等，這是稅法單方面所不能解決的。即使單純從法律的角度說，稅法的調整也有賴于其他法律的調整。因此，從系統(tǒng)論和綜合控制的角度來看，加強對內部市場的綜合規(guī)制是非常必要的。

其二，規(guī)制方向問題。內部市場的發(fā)展方向是應當注意的一個問題。非企業(yè)的內部市場應予清理或外部化，對此殆無異議；而作為企業(yè)的內部市場，由于它本身就是經濟發(fā)展的結果，也是市場主體的需求，因而這種內部市場是不會很快就消失的。為此，稅法必須針對這種情況，進行相應的制度創(chuàng)新，尤其要針對國際和國內的諸多轉讓定價問題，制定相應的制度，以進行有效的規(guī)制。通過規(guī)制，引導內部市場的發(fā)展方向，使其更能夠符合通常的外部市場的一般原則。在這方面，各國的認識是比較接近的。

其三，規(guī)制的內部化問題。外部的市場價格與內部的轉讓定價的區(qū)分，不僅已承認了外部市場與內部市場的劃分，而且對法律的調整所產生的影響是很大的。由于關聯(lián)交易大量存在，而法律在設計上又主要是用來調整外部關系，因此，如何實現(xiàn)法律規(guī)制的“內部化”，以提高法律調整的實效，同樣是一個值得重視的問題。

過去，法律的調整存在著許多“外部性”或外部化的問題，一方面，法律調整本身是要“外向”的，但同時也會影響到該法所調整的社會關系之外的相關主體的利益，從而產生社會福利的損失問題。因此，如何使法律調整更加“內斂”，使社會成本的分擔更加公平，還是一個值得深入研究的問題。

其四，規(guī)制政策問題。規(guī)制涉及到許多政策性問題，如對公益性問題如何看待和解決，如何解決政策與法律之間的沖突，等等。其中，如何規(guī)制第三部門，尤為重要。根據可稅性原理，如果屬于第三部門的機構從事營利性活動，當然也要按市場主體來對待。這樣就可以有效地解決相關的問題（14）。

其五，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)問題。內部市場的稅法規(guī)制也帶來了稅法理論的發(fā)展。特別是對稅法的特征、稅收的特征提出了一定的挑戰(zhàn)。例如，為規(guī)制內部市場而形成的轉讓定價方面的“預約定價制度”（APAS）（15），就已經對稅收的強制性特征提出了挑戰(zhàn)。對于這些問題應如何認識，非常值得進一步研究。

其六，內外有別問題。隨著WTO等所確立的國際經貿規(guī)則的日益深入人心，人們都認識到國民待遇原則的重要性，都認識到稅制對于各類主體的一視同仁的應然性。因此，對于在內資企業(yè)與涉外企業(yè)之間存在的內外有別的兩套稅制，人們一般都認為應當廢除：而對于有內部市場和外部市場之間存在的內外有別問題應當如何處理，與是否含有涉外因素的“內外有別”是否應屬同一性質？諸如此類的問題還應進一步深入研究。

五、結論

內部市場是重要的經濟現(xiàn)象，加強對內部市場的法律規(guī)制的研究很有必要，它是法學研究的一個新領域。

此外，內部市場存在的道德風險問題值得關注。事實上，即使國家給予許多優(yōu)惠，內部市場的實際操作者，也極可能置國家利益于不顧，而只關注自己的小群體或族群的利益。更何況國家的給惠，還會引誘許多本來不應享有這些優(yōu)惠的組織體來“掛靠”、“沾光”，最后可能把國家的良好愿望和利益全部擊破、沾“光”。這是違背國家給惠初衷的。由于內部市場的存在不僅會引發(fā)稅收逃避、導致國家稅收流失，而且也是產生本位主義和腐敗的重要淵藪，因此，必須根據具體情況，對內部市場予以清理、轉化，以逐步形成“外部化”的、可控的統(tǒng)一市場，并實行統(tǒng)一的法制。從稅法規(guī)制的角度說，必須使稅法制度與補貼制度等相關制度有機配合，對所有市場主體一視同仁地適用稅法，以增進稅法適用的平等性和普遍性。

「注釋

[1] 這里的內部市場，也可能是國際市場，而并非必然是國內市場。我認為，確定內部市場存在的關鍵要素，是內部人、內部規(guī)則、內部交易。這里的內部人可能分布于世界各地，也可能局限于一個地區(qū)；這里的內部規(guī)則既可以能與國家法律的精神一致，也可能與之相背；這里的內部交易是內部人按照內部規(guī)則所從事的經濟活動。滿足上述要素，即可認定存在內部市場。

[2] 僅從法律的角度說，如果內部市場所遵行的內部規(guī)則和所追求的目標與國家法律的精神相違背，則國家就可能會以保護國家利益或社會公共利益的名義，在力所能及的范圍內，對內部市場進行規(guī)范。例如，在稅法方面，為了解決企業(yè)通過內部市場轉移利潤以逃避繳納所得稅義務的問題，許多國家都建立了規(guī)范關聯(lián)交易的制度或反避稅的制度（我國的《稅收征收管理法》，以及《企業(yè)所得稅暫行條例》、《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》等即有此類規(guī)定）。這些都體現(xiàn)了內部市場的存在對制度建設的影響。

[3] 從這個意義上說，不僅探討法律的“本土化”和“國際化”等問題是有意義的，而且探討對內外兩個市場的規(guī)制也是有意義的。

[4] 對于轉讓定價，可以從價格分類的角度做靜態(tài)的理解；同時，也可以從轉移利潤等角度做動態(tài)的理解。稅法上的規(guī)制主要是傾向于規(guī)制動態(tài)的轉讓定價的行為，從而控制靜態(tài)的轉讓定價的形成，進而對有關商品和所得方面的稅收進行控制。

[5] 例如，馬歇爾（Marshall，1920）、施蒂格勒（Stigler，1951）等從內部規(guī)模經濟的角度，伊希爾（Ethier，1982）從外部規(guī)模經濟的角度，都作了重要的研究。

[6] 1991年的諾貝爾經濟獎得主羅納德？科斯教授，作為法律經濟學的奠基人，在其早年發(fā)表的《企業(yè)的性質》（或譯為《企業(yè)的本質》、《公司的本質》）這一不朽的論文中，就已提出了這一思想。

[7] 研究和評介跨國公司內部貿易的論文已有一些，如朱剛體：《交易費用、市場效率與公司內國際貿易理論》，載于《國際貿易問題》1997年第11期；盧榮忠等：《跨國公司內部貿易的幾個問題》，載于《廈門大學學報》1997年2期。

[8] 根據我國《稅收征收管理法實施細則》第36條的規(guī)定，關聯(lián)企業(yè)，是指有下列關系之一的公司、企業(yè)、其他經濟組織：1、在資金、經營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系；2、直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制；3、其他在利益上具有相關聯(lián)的關系。這種定義與美國《國內收入法典》第482節(jié)的規(guī)定是很類似的。

[9] 增值稅暫行條例〔S〕。第7條，消費稅暫行條例〔S〕。第10條，營業(yè)稅暫行條例〔S〕。第6條，以及進出口關稅條例〔S〕。第17條。

[10] 企業(yè)所得稅暫行條例〔S〕。第10條，外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法〔S〕。第13條，稅收征收管理法〔S〕。第24條。

[11] 例如，《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第13條，以及該法的《實施細則》第52—58條，《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例》第10條，《中華人民共和國稅收征收管理法》第24條、以及該法的《實施細則》第36—41條，均有關于關聯(lián)企業(yè)制度方面的規(guī)定，這說明我國對關聯(lián)企業(yè)的規(guī)制已經有了一定的制度基礎。

[12] 參見《北京市地方稅務公報》〔J〕。

[13] 可稅性理論主要說明，征稅對象具備哪些條件才是可以征稅的，或者說對其征稅才是具有合理性和合法性的。一般說來，影響征稅對象可稅性的因素主要有三個，即收益性、公益性和營利性。通常具有收益性和營利性，就是可稅的。參見拙文《論稅法上的可稅性》，《法學家》2000年第5期。

市場規(guī)制法范文第3篇

2008年北京奧運會即將開幕，此時研究奧運知識產權的保護具有特別重要的意義，侵犯奧運知識產權的手法和形式是千變萬化的，其中很大一部分從廣告中表現(xiàn)出來。對奧林匹克知識產權的保護分為顯性市場和隱性市場兩大類。從理論上認定對其顯性市場的保護是明確的，然而。對隱性市場卻是法律的模糊區(qū)域，只有對這一問題深入研究才能做到維護奧林匹克知識產權執(zhí)法到位。

一、保護奧林匹克標志的法律依據

國際奧委會在《奧林匹克》和《主辦城市合同》等文件中專門規(guī)定了奧林匹克知識產權的具體范疇和保護要求，即不論出于何種目的，未經許可均不得使用，保證合法使用者通過奧林匹克知識產權獲取商業(yè)利益，杜絕違規(guī)使用；對違規(guī)使用者追究法律責任，包括索取賠償。其目的是絕不允許未獲許可者尤其是國際奧委會贊助商的同業(yè)競爭者，與奧林匹克知識產權發(fā)生任何商業(yè)使用上的關聯(lián)，即不允許其利用奧林匹克知識產權對國際奧委會贊助商實施不正當競爭。

對知識產權的保護，我國現(xiàn)有的《商標法》、《著作權法》、《專利法》、《廣告法》、《體育法》、《刑法》、《特殊標志管理條例》等法律法規(guī)都有涉及。針對奧林匹克知識產權的保護：在申辦成功后北京市政府和國務院先后專門制定了《北京市奧林匹克知識產權保護規(guī)定》和《奧林匹克標志保護條例》，國家工商總局公布了《奧林匹克標志備案及管理辦法》。上述一系列法律法規(guī)，對奧林匹克知識產權實施了多重的保護措施，實現(xiàn)了中國政府對國際奧委會的承諾，體現(xiàn)了我國不斷完善的法制進程。

二、奧運隱性市場行為的防范

在國際奧委會《主辦城市合同》中提到了“ambush marketing”一詞，翻譯為“隱性市場行為”。隱性市場行為是指未經權利人許可，與奧林匹克運動建立聯(lián)系，使公眾誤認為從事該行為的企業(yè)與奧林匹克運動有贊助或其他支持關系的行為。

奧運隱性市場行為主要有三種表現(xiàn)形式：

第一種是非合作伙伴企業(yè)想方設法與奧運會建立虛假或未經授權的聯(lián)系。比如，奧組委僅僅向某家企業(yè)購買了玻璃杯，這家企業(yè)就擅自以奧林匹克供應商的名義進行廣告宣傳，構成了隱性市場行為。

第二種是指非合作伙伴企業(yè)違反各種保護奧林匹克標志使用規(guī)范的法律法規(guī)的行為。如一則報紙報花廣告中一款知名運動服裝品牌，通過為奧運會倒計時冠名這種方式使讀者對該企業(yè)與奧運會的關系產生誤解。

第三種是非合作伙伴企業(yè)故意或非故意地干擾奧林匹克合作伙伴的合法市場開發(fā)活動的行為。

國際奧委會十分重視對隱性市場行為的防范。國際奧委會與北京市政府簽訂的《第29屆奧林匹克運動會主辦城市合同》明確規(guī)定：“任何公有或私營實體所組織的廣告或促銷計劃都不能涉及奧運會、任何奧林匹克隊或奧運會的年份，也不得暗示與奧運會、任何奧林匹克隊或奧運會的年份有關”。

《奧林匹克標志保護條例》第5條規(guī)定“為商業(yè)目的使用，是指以營利為目的，以下列方式使用奧林匹克標志：第(六)項可能使人認為行為人與奧林匹克權利人之間有贊助或者其他支持關系而使用奧林匹克標志的其他行為?！睂τ谶@一條款規(guī)定，有學者認為這就是對“隱性市場行為”作出的規(guī)定，但仔細分析這一條款可以看出，這不過是一般法律的兜底條款，因為其違法行為還是“使用奧林匹克標志的其他行為”。而“隱性市場行為”的基本點是雖然不直接使用奧林匹克標志，但通過文字或圖案以種種明示或者暗示的方式使公眾產生誤解，即一種搭順風車的行為。如一則廣告詞表述為“酷開TV08主角：一次體育盛典、28項大賽、302回合對決、數(shù)千次激動、上萬個歡呼、無數(shù)精彩花絮直播”，08年的體育盛典，包含28個大項、302個小項，很明顯就是直指第29屆奧運會，隨后其廣告詞又說“誰能為您一一收納于家中?打開××酷開電視，用液晶電視輕松鏈接互聯(lián)網，08海量賽事，××酷開TV為您實力呈現(xiàn)!”這是一則借奧運會而促銷電視的廣告。再看一個案例，主廣告詞是“同一個世界，把酒賞明月”，三個小畫面的廣告詞分別是“公歷8月8日上弦月”、“農歷8月15中秋月”、“公歷8月24日下弦月”，“一輪新月，在上弦與下弦的變遷交替中，盛載13億國人的殷切期待，終迎來那矚目一刻，圓了明月，更圓了體育盛會之夢”。本屆奧運會舉辦期是8月8日至8月24日，又是一則借奧運促銷的廣告，這次推銷的是酒。如按照該條款的規(guī)定，這兩則廣告都無法認定其違法。

目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定中難以找到恰當?shù)倪m用條款。保護奧林匹克知識產權既是對國際奧委會的承諾，也體現(xiàn)了我國依法治國的進程?？梢灶A見的是在奧運會開幕前夕的這段時間，侵犯奧標的現(xiàn)象會更為普遍，鑒于立法機關明確表示我國不針對隱性市場問題予以立法。目前為解決此問題，還可以以北京奧組委作為權利人對各種侵權行為予以認定，其中也包括對隱性市場行為的甄別和認定。當然這只是權宜之計，因為眾所周知北京奧組委是臨時機構，奧運會后所有的知識產權將交國際奧委會。屆時將如何應對國際奧委會要求我國政府打擊隱性市場行為的要求?這是一個即將而且肯定會出現(xiàn)的問題，如何解決?

筆者認為，事物都有兩面性，既是難題，也是契機。應著手把這種國際慣例引入到我國法律當中，這種行為更多的存在于企業(yè)營銷過程中，而廣告恰恰是最為慣用的手法，所以把隱性市場行為納入廣告管理是比較恰當?shù)?。納入廣告法律體系還有一個有利的地方、就是按照我國國情，與其為一個隱性市場問題申請立法排隊，還不如在修改現(xiàn)有的法律時加以補充來得快。而各界對修改現(xiàn)行《廣告法》的呼聲日益高漲，且前期調研準備工作也已經進行了幾年，對其修改應該是近期可以期待的，隱性市場行為完全可以按照《廣告法》中的誤導廣告規(guī)定對其予以認定、處理。需要強調的是必須在修改后的廣告法準則中，明確區(qū)分虛假廣告與誤導廣告的界限，細化認定標準和尺度。

三、奧標延展保護與公益廣告界定

公益廣告是由廣告主自愿的，以社會主義精神文明建設為內容，旨在弘揚民族文化，傳播道德規(guī)范，提高公民素質，不以營利為目的的廣告。政府鼓勵和支持公益廣告的

發(fā)展，

對奧林匹克知識產權的保護，一直有兩種觀點：即認為保護得當和保護過當。肯定方的依據不用展開論述，作為奧運會主辦城市，按照國際慣例對奧林匹克知識產權予以保護是正當?shù)?、合理的。反對方的意見是，保護奧林匹克知識產權并無不可，但應符合國情及中國的法律，我國沒有針對隱性市場行為立法，現(xiàn)行法律法規(guī)中也沒有“隱性市場行為”這個詞匯，法無明文規(guī)定即為不禁止，不能以國際慣例為由加以限制。另外即便《奧林匹克標志保護條例》規(guī)定了“可能使人認為……其他行為”，也還有一個個案認定問題，這里面又涉及工商行政管理機關的自由裁量權。

我國的國情是群眾熱情高、參與意識強?！皻g度春節(jié)”、“中秋快樂”、“熱烈慶祝××周年”等祝福廣告：“迎三酬賓”、“六十小時不打烊”等促銷廣告：“祝中非論壇圓滿成功”、“歡迎各國嘉賓光臨北京”等大型活動廣告都是常見的。各種廣告以各種形式(橫幅、燈箱、彩旗、候車亭、平面廣告等等)幾乎遍布大街小巷、樓堂館所。這里既有政府機關、社會團體設置的，但更多的是各行各業(yè)的經營者為了烘托氣氛，表達一種喜悅的心情而自發(fā)地主動地設置的。

市場規(guī)制法范文第4篇

內容提要: 我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二章規(guī)定的11大類不正當競爭行為屬于市場不當競爭行為，其并未包括拖欠職工工資、延長工作時間以及超標排污等企業(yè)間接侵害市場競爭的忽視社會責任行為。在國外，社會已察覺到這些非市場行為其實屬于不正當競爭行為，并希望通過訴訟予以糾正。盡管仍有觀點對此存有疑慮，但結合我國國情，應當把“非市場不正當競爭行為”明確列入到《反不正當競爭法》之中或者通過適用現(xiàn)行《反不正當競爭法》的“一般原則”條款予以規(guī)制。這不但可以保護競爭對手的正當權益，還能構建競爭者監(jiān)督企業(yè)履行社會責任的法律機制。

在自由市場中，提供同類商品或服務的企業(yè)往往不只一家。它們?yōu)榱颂岣咦陨淼臓I業(yè)額，一般通過價格機制或采用其他經營手段參與競爭，以吸引更多的消費者或采購商成為它們的顧客。非常自然地，它們彼此之間便形成了競爭關系，在互相享有公平競爭權利之同時，也負有不實施不正當競爭行為之義務。在我國，根據《反不正當競爭法》第二章，不正當競爭行為大致可分為侵犯注冊商標、壟斷經營、行政權力限制競爭、不正當回扣等11大類。雖然我國《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定了一般的反不正當競爭行為之原則（以下簡稱“一般原則”）：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”，但從行政執(zhí)法來看，由于沒有與第2條相對應的行政處罰條款，所以行政監(jiān)督機關一般無法認定新的不正當競爭行為。然而，從我國司法實踐來說，不正當競爭行為主要是一種侵權行為，該法第二章沒有規(guī)定的不正當行為，法院也可以予以認定，并追究民事責任，許多法院事實上已經這樣做了。[1]鑒于此，只要當事人實施了違背“一般原則”不當行為，也可被追究民事責任。

企業(yè)忽視社會責任與不正當競爭行為一樣經常被視為一種不正當經營行為，[2]但由于企業(yè)社會責任涵蓋的范圍甚廣，企業(yè)忽視社會責任應否被完全視為不正當競爭行為予以追究法律責任，仍有深入探討之空間。作進一步思考的話，若其中有某些忽視社會責任之行為能夠被視為不正當競爭行為，但按傳統(tǒng)的做法卻不應被《反不正當競爭法》納入調整范圍，那么通過“擴張”適用《反不正當競爭法》的“一般原則”予以規(guī)制又是否合適？對其是否可以通過其他途徑予以解決？通過擴張《反不正當競爭法》之適用范圍予以規(guī)制又可帶給社會什么樣的正面效應？本文擬對上述問題進行探討。

一、企業(yè)忽視社會責任是否是不正當競爭行為

在研究企業(yè)忽視社會責任應否被視為不正當競爭行為之前，必須先了解企業(yè)社會責任這一概念。企業(yè)社會責任是指企業(yè)對社會負有責任，申言之，企業(yè)負有增進社會整體利益的責任。然而，企業(yè)社會責任并不是一個明確的概念，其應包含什么責任，會基于不同時間、不同地方、人們不同的認知而有所不同。[3]試圖將每個具體的企業(yè)社會責任一一列舉，只會是事倍功半。即便如此，企業(yè)社會責任一般都被認為是對職工、債權人、消費者、供應商、客戶等社會主體的責任。同時，從法學的角度來說，企業(yè)社會責任可被分為法律責任和道德責任。[4]判定某行為是否屬于法律意義上的不正當競爭行為，基本上應以其是否違反法律義務為標準。若企業(yè)增強競爭力的行為僅僅違反道德義務而沒有違反法律義務，則該行為在一般情況下不應被認定為法律上的不正當競爭行為。故可以推定，企業(yè)忽視社會道德責任行為與法律意義上的不正當競爭行為之間在大部分情況下缺乏充分的關聯(lián)性，一般不可以被視為法律意義上的不正當競爭行為并予以追究法律責任。[5]需要進一步討論的是企業(yè)忽視社會法律責任與不正當競爭行為之間的關聯(lián)性。由于現(xiàn)行反不正當競爭法規(guī)定的在市場交易過程中的不正當競爭行為本身就是“企業(yè)忽視社會責任”的體現(xiàn)，故對該部分企業(yè)忽視社會責任的行為亦無在此深入探討之必要。需要進一步探討的問題是，企業(yè)忽視《反不正當競爭法》規(guī)定以外的社會法律責任（以下簡稱為“非市場法律責任”），是否應被視為不正當競爭行為，具體地說，企業(yè)違反其它法律所實施的如拖欠職工工資、非法延長工作時間以及超標排污等不直接侵害市場競爭的不當經營行為是否應被視為法律意義上的不正當競爭行為。筆者認為，解答這個問題的關鍵在于，這些違法行為是否可以增強企業(yè)的競爭力。

企業(yè)忽視“非市場法律責任”的一個目的就是希望通過經營成本外部化而將經營成本轉嫁到其他社會主體（尤其是弱勢群體）上，由他們承擔按照法律不應由他們承擔的經營成本，從而增強企業(yè)的競爭力。以企業(yè)克扣職工工資為例，企業(yè)克扣職工工資，在短時間之內可降低經營成本以及擴大利潤空間，從而提升企業(yè)的競爭力。這大致可以通過以下方式予以實現(xiàn)：第一，降低商品和服務價格，吸引本身屬于其他經營者的顧客；第二，把原應發(fā)的工資款項進行再投資，如更新生產技術、改善服務質量。這些通過違法手段降低經營成本的行為，事實上會導致資源的無效配置，因為企業(yè)不是通過增加效率以降低經營成本，而是在作成本轉移。這無助于增加整體社會利益，反而會傷害更具效率的經營者。

在我國，企業(yè)忽視“非市場法律責任”間接損害競爭對手之行為并非少見。綜合開發(fā)研究院（中國．深圳）便在2005年《珠三角企業(yè)社會責任案例研究報告》中提出，“有些地方政府擔心在勞動、環(huán)保等方面嚴格執(zhí)法會影響外商投資熱情，在監(jiān)管和執(zhí)行時往往采取‘睜一只眼閉一只眼’的態(tài)度，形成‘執(zhí)法疲勞’。這不僅不利于改善投資環(huán)境，而且實際上造成了‘劣幣驅逐良幣’的局面，留下的是低水平的簡單加工企業(yè)，搬走的反而是較好的企業(yè)。”[6]

其實，在國外，“公平競爭與公平勞工”(Fair competition and fair labor)之間的關系早已被成文法所確立。在1933年，美國國會通過了《國家工業(yè)復蘇法》，其目的是希望企業(yè)能夠通過制定行業(yè)的“公平競爭守則”(Codes of fair competition)，厘定市場價格和職工工資，以保護消費者、競爭者以及雇主的權益。直至最近，仍有成文法承認“公平競爭與公平勞工”之間的關系。2005年德國薩克森州《國家采購法》 （Landesvergabegesetz)的序言便做出以下的規(guī)定：“本法的目的是，為了排除通過在建設領域利用低工資工人和減少負擔社會保障制度所造成的扭曲競爭現(xiàn)象[7]。為了達到此目的，建造工程合約只可能會分包給這些同意支付集體工資的公司。”然而，該法并未授予競爭對手對違反該義務者提起訴訟的權利。并且，在2008年4月歐盟法院已判決該法違反了歐盟的相關規(guī)定，有歧視外國企業(yè)之嫌而。[8]根據《國家采購法》序言及第8條的規(guī)定，獲得政府采購合同的建筑工程承包商必須確保其職工的工資不得低于行業(yè)集體工資標準，否則便可能被處以合同價值1％至10%的罰款。但歐盟法院認為，該法不符合歐共體條約第49條關于服務貿易自由的規(guī)定，其歧視了外國的企業(yè)進入德國采購市場進行競爭。要求外國企業(yè)遵守集體工資標準，就等于設置了一道門檻，外國企業(yè)無法通過外國低廉勞工的優(yōu)勢與德國本地企業(yè)進行競爭，而且集體工資標準并非最低法定標準，與公共利益(Public interest）無關，也已超越保護勞工之需要。[9]不過，盡管歐盟法院做出的決定否定了該法的做法，但它其實已經間接確定，采用最低法定工資標準以防止扭曲競爭具有一定的正當性。

與企業(yè)通過克扣工資轉嫁成本相同原理，經營者也可以通過超標排污、逃避債務等忽視社會法律責任的手段轉嫁經營成本，增強企業(yè)的競爭力。而且超標排污把環(huán)保成本轉嫁到企業(yè)的“外部”主體，其帶給企業(yè)的負面影響比克扣工資還要低，轉嫁效果卻比克扣工資要顯著。在這種以不正當行為轉嫁企業(yè)成本的情況下，市場競爭機制被扭曲，合法企業(yè)難以與違法企業(yè)處于同一基礎上進行競爭，這實在有失公平。

此外，現(xiàn)在有許多行業(yè)經營者之間都簽訂了一些“企業(yè)社會責任宣言”或通過行業(yè)協(xié)會制定相關的行業(yè)標準，希望同行業(yè)可以依高于一般法律要求而行事。這種“企業(yè)社會責任宣言”和行業(yè)協(xié)會指引，一般都可以被稱為“軟”法律，因為其起到與法律相似的規(guī)范作用。[10]所以在大部分情況下，通過違反“軟”法律亦可降低經營成本。然而，有兩點需要特別注意。第一，與現(xiàn)行規(guī)定的大部分不正當競爭行為不同[11]，違反“企業(yè)社會責任宣言”的行為是違約行為而不是侵權行為；第二，行業(yè)協(xié)會指引并不是法律，其正當性應以合法性為前提，例如，行業(yè)協(xié)會指引不應違反《反壟斷法》的規(guī)定，限制行業(yè)競爭。

二、國外有關“非市場不正當競爭”的訴訟

正如前文所言，社會其實己察覺到企業(yè)忽視“非市場法律責任”是屬于不正當競爭行為，并己侵害了正當經營者的利益，故國外社會各界現(xiàn)已積極向法院提起訴訟以糾正此類行為。

在德國，曾有兩宗涉及“非市場不正當競爭”的訴訟。第一宗發(fā)生在1992年。[12]當時，德國最高法院(Bundesgerichtshof)認為，經營者支付其職工的工資低于最低工資，是可以讓它通過減少工資支出獲得比其他經營者更多的競爭優(yōu)勢，故應認定該經營者已違反了不正當競爭法的規(guī)定。[13]第二宗訴訟發(fā)生在8年以后。[14]在2000年，德國最高法院同意，家具生產商違反德國環(huán)保法的行為，確能讓它以更低的價格銷售其制成品。[15]不過，盡管德國法院已承認，“非市場不正當競爭”是法律意義上的不正當競爭行為，但這個觀點并未被德國立法者高度重視。2004年德國新的《反不正當競爭法》(Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)開始實施。雖然該法第4條至第7條列舉了具體的不正當競爭行為，但其并未規(guī)定企業(yè)違反勞動法、環(huán)保法等其他法律以轉嫁成本的行為。而第4條列舉的“違法”行為僅僅是指違反“規(guī)范市場行為的法律”的行為而已。然而，這些規(guī)定卻并未排除法院的自由裁量權，法院仍可根據“一般條款”[16]確認其他不正當競爭行為，以保護競爭者、消費者和其他市場參與者的合法權益。

除了德國以外，自Cal-Tech Communications， Inc. v. Los Angeles Cellular Tel.Co. [17]一案以后，美國加州也已經有類似的訴訟在審理之中。在2006年，勞務派遣公司GlobalHorizons依據加州商業(yè)及職業(yè)法典第17200條[18]（即加州不正當競爭法）起訴藍莓種植公司Munger Brother和另外兩家勞務派遣公司，認為后者實施了不正當競爭行為。GlobalHorizons原與Munger Brothers簽定協(xié)議，同意向其派遣勞務工，但后來由Munger Brothers提前解除了合約。Global Horizons發(fā)現(xiàn)，Munger Brothers在與其解除合同以后通過其他勞務派遣公司雇傭了一批非法移民工，[19]所以Global Horizons的主席認為“雇傭非法移民工的‘競爭者’正損害我們（公司）的業(yè)務”。[20]另外一個相關訴訟是由加州總檢察長EdmundBrown在2007年底提起的People of the State of California， ex rel. Edmund G.Brown JR. v. Brinas Corporation and Does I案。根據起訴狀，Brown認為，由于BrinasCorporation未按規(guī)定支付最低工資和加班費以及提供相關的福利待遇，應認定其已參與不正當競爭活動，并侵害了其他守法承包商的利益。[21]

總結以上訴訟，不難發(fā)現(xiàn)社會各界正試圖通過反不正當競爭法的“一般原則”條款要求這些實施了“非市場不正當競爭”的企業(yè)承擔法律責任，并且已有成功案例?？上У氖牵侥壳盀橹梗婕啊胺鞘袌霾徽敻偁帯钡脑V訟并不是很多，而且大部分都集中于勞工權益和環(huán)境保護方面。“非市場不正當競爭”訴訟是否只局限于侵害勞工和制造污染之行為，還是應擴展至其他不直接侵害市場競爭的不正當經營行為，有待日后進一步的觀察，但既然背后原理一致（通過“非市場不正當競爭”行為降低經營成本），那筆者認為在實踐中就應一概予以適用。

三、對適用《反不正當競爭法》規(guī)制“非市場不正當競爭”的疑慮

雖然企業(yè)實施“非市場不正當競爭”行為可能不正當?shù)卦鰪娏似髽I(yè)的競爭力，但就這種非市場行為是否應被反不正當競爭法所規(guī)制，社會仍存有若干疑慮，認為這種做法并不恰當。

（一）不同國家、地區(qū)法律之間存有差異

現(xiàn)代企業(yè)許多都是跨國經營的，而且它們對生產成本低的國家尤感興趣。[22]但是，國家與國家之間的法律通常會有所區(qū)別。甚至在同一個國家的不同地區(qū)中，地方法規(guī)之間或多或少也有點出入。企業(yè)在一般情況下幾乎不可能在相同的法律基礎上參與競爭。[23]若把企業(yè)忽視“非市場法律責任”的行為視為不正當競爭行為，可能將引起另外一種不公平現(xiàn)象。以射殺稀有動物制造皮革為例，假設A國家規(guī)定某種稀有動物不能被射殺或捕捉，而B國家允許。現(xiàn)處于A國家的C企業(yè)和處于B國家的D企業(yè)都有射殺該種稀有動物的行為。若把C企業(yè)的射殺行為定義為不正當競爭行為，則可能對C企業(yè)不公。既然大家同時實施相同的行為，若僅以違法為由，認定C企業(yè)實施了不正當競爭行為，這確有爭論之空間。

（二）企業(yè)忽視“非市場法律責任”的行為應由其它部門法處理

有許多違法轉移經營成本的非市場行為早已規(guī)定在其它各部法律之中，如《勞動法》、《環(huán)境保護法》。各部法律已對這些非市場違法行為規(guī)定了法律責任?？酥七@些非市場違法行為，可以通過加重法律責任予以解決。反不正當競爭法是否需要對此做出規(guī)定，實有疑問。另外，反不正當競爭法應只調整市場上的競爭，其他已超越這條界限的行為不是反不正當競爭法所應調整的范圍，故不應放在反不正當競爭法之中去規(guī)制。再者，《勞動法》、《環(huán)境保護法》牽涉其他行政機關。它們如何與工商行政部門進行協(xié)調，亦是另一難題。多個部門聯(lián)合執(zhí)法，往往互相推諉，執(zhí)法效果不甚理想。

（三）弱勢群體的真正權益無法被完全體現(xiàn)

有許多“非市場不正當競爭”行為，如克扣工資、超標排污等，都與企業(yè)的商業(yè)秘密有關。競爭者難以對該企業(yè)的違法行為進行調查，因為這可能違反我國《反不正當競爭法》第10條的規(guī)定，侵害了競爭對手的商業(yè)秘密。故經營者只能主要通過兩個方式獲得證據：第一，通過行政監(jiān)督部門介入調查；第二，通過以前的成功案件，例如，職工已能在以前訴訟中證明競爭對手有克扣工資的行為，經營者只是引用先前的成功案件以支持其主張而已。不過，第二種方式對保護勞工來說，既有好處也有弊端。好處是經營者會幫助處于弱勢的職工參與訴訟，因為職工的勝訴將可以成為經營者的訴由。弊端是職工訴訟體現(xiàn)的不一定是職工的利益而是經營者的利益。經營者通過與職工訂立契約，不允許職工與競爭對手私下和解。這不但破壞效率，亦無法完全體現(xiàn)相對弱勢群體的真正權益。

四、應當適用《反不正當競爭法》規(guī)制“非市場不正當競爭”

就現(xiàn)行我國法律而言，經營者原則上可嘗試依《反不正當競爭法》第2條第1款對實施了“非市場不正當競爭”的競爭對手提起訴訟，主張其實施了《反不正當競爭法》意義上的不正當競爭行為。但何謂“自愿、平等、公平、誠實信用的原則”和“公認的商業(yè)道德”？企業(yè)違反其他法律實施的非市場競爭行為可否被視為違反“自愿、平等、公平、誠實信用的原則”以及“公認的商業(yè)道德”，完全取決于法院的自由裁量權。這就增加了訴訟的不確定性，[24]大大降低了原告成功獲得立案的機會。因此，建議《反不正當競爭法》加入新的條文，把“通過違反其他法律法規(guī)降低經營成本的不公平非市場行為”列入到不正當競爭行為之中，該行為應符合以下的四大要件：第一，該行為違反了《反不正當競爭法》以外的法律法規(guī)，包括《民法通則》第142條規(guī)定的國際條約和國際慣例；第二，該行為降低了經營成本；第三，該行為造成了經營者之間的實質不公平；第四，該行為是非市場競爭行為。若其中一個條件不成立，則該行為不應被視為“通過違反其他法律法規(guī)降低經營成本的不公平非市場行為”。當然，若只有第四個條件不成立，競爭對手仍可根據《反不正競爭法》第2條第1款予以起訴。這樣可以在保障競爭對手的正當利益的同時，構建競爭者監(jiān)督企業(yè)履行社會責任的法律機制。而什么是“不公平”則應由法院來決定，以防國內各地區(qū)法規(guī)的差別所可能造成的不公平。

另外，經營者違反與其他同行業(yè)簽訂的“企業(yè)社會責任宣言”：其實可以依據合同法追究責任，故無須適用《反不正當競爭法》。不過，若懲罰性賠償制度將來被擴展至《反不正當競爭法》，則屆時亦有考慮適用之空間。關于違反行業(yè)協(xié)會制定的標準的行為，由于這些標準僅僅是指導性的標準，其是否具有所需的認知性和合法性，須經司法機關詳加審查，不宜明確將其納入到新規(guī)定之中，但競爭對手仍可根據《反不正當競爭法》第2條第1款提起訴訟。

關于行政監(jiān)督與行政處罰，《反不正當競爭法》不需要做出額外規(guī)定，其應交給其它法律去處理，《反不正當競爭法》僅給予經營者起訴權利即可。

至于競爭對手舉證方面，原告可以通過以前的成功案件向法院提起訴訟或者申請法院取證，行政機關無須介入調查。由各部法律規(guī)定的行政監(jiān)督部門定期公布的違法企業(yè)名單，亦可成為經營者起訴的依據。

現(xiàn)在，雖有觀點認為《反不正當競爭法》不應調整市場競爭以外的行為[25]但筆者認為這種做法有其一定的優(yōu)勢。首先，就我國現(xiàn)實情況來看，行政監(jiān)督部門負荷甚重，而且監(jiān)督效果并不顯著。行政失靈和“劣幣驅逐良幣”的情況時有發(fā)生。[26]通過《反不正當競爭法》明確授予經營者互相監(jiān)督的權利，可以降低行政負擔，還可以完善社會監(jiān)督機制，促使企業(yè)履行社會責任。在這種情況下，經營者為了維護自身利益，將積極監(jiān)督其他經營者忽視社會法律責任的行為。相比行政部門沒有所謂的“切膚之痛”，經營者的監(jiān)督行為有其一定的優(yōu)勢。其次，雖然通過調整其它法律中規(guī)定的法律責任能夠懲治這些“非市場不正當競爭”行為，但這些法律均專注于其各自調整的領域，因而往往難以把握“非市場不正當競爭”行為所帶來的不當利益，這可能導致懲罰過輕或者懲罰過重的現(xiàn)象，因為在不同情況下“非市場不正當競爭”所帶來的利益往往有著很大差異，而這些法律往往并非以保護競爭對手的合法權益為目的。因此，競爭對手依據《反不正當競爭法》提起民事賠償訴訟將可更有效地避免這個問題。

即便“非市場不正當競爭”條文最終可能無法被直接加入到《反不正當競爭法》中，法院仍應根據每個訴訟請求的具體情況，適用現(xiàn)行《反不正當競爭法》的“一般原則”條款，要求“非市場不正當競爭”行為人承擔相應的民事責任。

注釋:

[1]參見孔祥軍：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第183頁、第203-211頁。

[2]自上個世紀初始，法學界對企業(yè)社會責任或利益相關者理論的正當性己存有不少爭議。See Adolf A Berle， CorporatePowers as Powers in Trust. Harvard Law Review， 1931， 44（7），1049-1074; Merrick E Dodd， ForWhom Are CorporateManager Trustees? Harvard Law Review， 1932， 45（7）：1145-1163; Adolf A Berle， For Whom Are Corporate ManagerTrustees A Note．Harvard Law Review， 1932， 45 (8)， 1932 1365-1372； Adolf A Berle， The 20th Century CapitalistRevolution. New York Harcourt， Brace and Company， 1954: 169；Adolf A Berle， Modem Functions of the CorporateSystem. Columbia Law Review， 1962， 62（3）：433-449； Henry G Manne， The “Highest Criticism" of the ModemCorporation. Columbia Law Review， 1962， 62（3）1962 399-432然而，各國已經開始慢慢認同企業(yè)社會責任或利益相關者理論的正當性，并將企業(yè)社會責任或利益相關者理論落實到具體的法律條文中。例如，至2003年，除了賓夕法尼亞州以外，美國約有40個州的公司法已經加入了類似的法律條款。See Kathleen Hale， Corporate Law and Stakeholders:Moving beyond Stakeholder Statutes．Arizona Law Review， 2003， 45: 833， footnote 77．關于確立企業(yè)社會責任和利益相關者理論的地位的案例，參見盧代富：《企業(yè)社會責任的經濟學與法學分析》，法律出版社2001年版，第223-249頁。

[3]參見張憲初：《全球視角下的企業(yè)社會責任及對中國的啟示》，《中外法學》2008年第1期。

[4]須在這里強調的是，歐洲聯(lián)盟委員會認為，企業(yè)社會責任僅僅是道德上的責任，而不是法律上的責任。See Directorate-General for Employment and Social Affair Units of European Commission， Promoting a European Framework for CorporateSocial Responsibility- Green Paper. Luxembourg Office for Official Publications for European Committee， 2001: 8．但是，有觀點反駁歐聯(lián)盟委員會并認為，企業(yè)社會責任僅僅視為道德上的責任是不正確的。發(fā)展中國家促使企業(yè)履行法律責任的努力也應被視為改善企業(yè)社會責任的方法之一。See Tom Fox， Halina Ward， Bruce Howard， Public Sector Roles inStrengthening Corporate Social Responsibility: a Baseline Study. The World Bank， 2002：1．同時，歐盟議會也認為，歐盟委員會對企業(yè)社會責任所下的定義有根本性的缺陷，因為其破壞了全球治理的最根本理念，以及該定義僅僅把履行企業(yè)社會責任的手段視為自愿性手段。European Parliament， Report on the Commission Green Paper on Promoting a EuropeanFramework for Corporate Social Responsibility (Final A5-0159/2002)， European Parliament， 2002. 17.

[5]法律責任與道德責任在侵權法中經常是由法院決定的。由于不正當競爭行為主要為侵權行為，企業(yè)社會道德責任也最終可能成為法律責任。違反道德標準增強競爭力之不當行為在個別情況下可能被認定為法律意義上的不正當競爭行為，尤其是在我國《反不正當競爭法》第2條第一款規(guī)定了“公認的商業(yè)道德”情況下。后文提及的“行業(yè)標準”便是一例。

[6]、[26]綜合開發(fā)研究院（中國·深圳）：《珠三角企業(yè)社會責任案例研究報告》，載綜合開發(fā)研究院（中國·深圳網站，http：//cdi com.cn//gallery/highlight/pprd.pdf，訪問日期：2009年3月1日。

[7]在德國，不直接侵害市場競爭的不正當競爭行為被稱為“扭曲競爭行為”。

[8]、[9]See Case C-34606.

[10]程信和：《硬法、軟法與經濟法》，《甘肅社會科學》2007年第4期。

[11]不正當競爭行為最主要是一種侵權行為，但“在某種情況下，不正當競爭行為的民事責任，也可以是違約責任。例如，經營者違反合同約定，將其掌握的他人商業(yè)秘密提供該他人使用行為，即構成違約責任?！?，見金福海：《消費者法論》，北京大學出版社2005年版，第109頁。

[12]See BGH 3/12/1992.

[13]、[15]See Carola Glinski， Corporate Codes of Conduct Doreen McBarnet， Aurora Voiculescu， Tom Campbell， the New CorporateAccountability- Corporate Social Responsibility and the Law， United Kingdom: Cambridge University Press， 2007: 132.

[14]See BGH 11/5/2000 1 ZR 28/98.

[16]即德國《反不正當競爭澎第3條的規(guī)定：“禁止足以損害競爭者、消費者或其他市場參與者，且不僅無關重要地妨礙競爭的不正當競爭行為?！?/p>

[17]See 20 Cal. 4th 163， 83 CaL Rptr. 2d 548， 973 P.2d 527 (Cal 1999)在該案中，加州最高法院認為，任何違反其他法律的行為都可以被視為不正當競爭行為，原告可以據此獨立提起訴訟。

[18]加州商業(yè)及職業(yè)法典第17200條規(guī)定：“……不公平的競爭是指和包括任何非法的、不公平的或具欺詐性的商業(yè)行為或做法，以及不公平的、欺騙性的、不真實的或誤導性的廣告和任何被第1章（從第17500條）第3部分和第7分部的業(yè)務和職業(yè)道德守則所禁止的行為?！?/p>

[19]Stephen A. Brown， Illegal Immigrants in the Workplace: Why Electronic Verification Benefits Employers ．Journal ofLaw and Technology， 2007， 8（2）323-324.

[20]The Associated Press， Business Suing Competitors- Calling Illegal Workers Unfair./nytimescom2006/08/24/us24lawsuits.html (Jan 23 2009).

[21]People of the State of California， ex rel. Edmund G. Brown JR v. Brinas Corporation and Does I at ag.ca.gov/cms_attachment/press/pdfa/N1486_brinas_complaint_final_1.pdf (Jan 23 2009).

[22]See Robert J. Liubicic， Corporate Codes of Conduct and Product Labeling Scheme: the Limits and Possibilities ofPromoting International Labor Rights through Private Initiatives， Law and Policy in International Business . 1998， 30(1): 120; Elisa Westfield， Globalization， Governance， and Multinational Enterprise Responsibility. Corporate Codes ofConduct in 21st Century．Virginia Journal of International Law， 2002， 42 (4). 1077-1078.

[23]See BGH 11/5/2000 I ZR 2898， paragraph IL 2. b. ii d.

市場規(guī)制法范文第5篇

關鍵詞：奧運會，隱性市場，非奧運營銷

 

2001年7月13日，北京取得了2008年奧運會主辦權。根據《奧林匹克》和《第 29 屆奧林匹克運動會主辦城市合同》的要求，我國有義務對所有奧運會的有關權益給予充分保護。[1]

一、隱性市場的涵義

“隱性市場”，其對應的英文概念AmbushingMarketing，在比較體育學和營銷學中更多的被引用為“埋伏營銷”，也翻譯為“伏擊式營銷”、“攔截式營銷”等。較早使用此概念的是M·Hiestand，1987年，他在Ad week雜志上發(fā)表了題為《埋伏營銷成為奧運事件》的文章。免費論文。[2]上世紀90年代初，American Express（美國運通）的執(zhí)行總裁Jerry Walsh完整詮釋了這一概念。一開始，埋伏營銷被看作一種創(chuàng)新的營銷手段而受到褒獎，但很快被實踐賦予了消極涵義。[3]綜合國內外學者研究成果，筆者認為，所謂奧運會埋伏營銷，狹義上指一個企業(yè)或組織把它自己間接地和一個賽事聯(lián)系起來, 以便獲得一個官方贊助商應有的某些認可和利益的一個有計劃的努力或運動；[4]廣義上來說，埋伏營銷還包括直接或者明示使用奧運會相關標志的營銷行為。

二、隱性市場行為的主要表現(xiàn)形式

有史以來第一樁隱蔽營銷事件發(fā)生在1932年洛杉磯奧運會期間，赫姆斯面包房贏得了為這屆奧運會運動員村提供所有糕點面包的獨家權利，另一家面包房韋伯則決定通過向其中一個國家的代表團提供面包, 贏得了一定的促銷優(yōu)勢。真正意義的埋伏營銷出現(xiàn)在奧運會商業(yè)運作之后，1984年第23屆奧運會中, 日本的富士膠片是官方贊助商, 而同樣是從事膠片行業(yè)的柯達, 通過贊助電視轉播進行隱蔽營銷。

縱觀歷屆奧運會,，埋伏者常用的策略包括：第一，贊助奧運會廣告（播）。第二，資助奧運會的一部分（如單項比賽、某個參賽隊或者某個運動明星）。第三，購買比賽轉播附近時段的廣告時間和競爭對手的事件重播廣告時間。第四，在比賽期間利用在主流媒體上做廣告或者舉辦一些其他的非贊助關系的促銷活動來達到與目標消費群相接近的目的。第五，其他高度創(chuàng)造性和發(fā)明的埋伏策略：使用可辨認的地點或標志物、網球拍等，或同樣運動的片斷作為背景在與事件相符的廣告中；分發(fā)被允許的紀念品或免費旅游以暗示與事件贊助有關；在埋伏者的名義下為競爭對手正式贊助的運動員和運動隊承擔祝賀廣告。[5]

三、2008年奧運會隱性市場行為的規(guī)制措施

2002年2月4日，我國國務院的《奧林匹克標志保護條例》，為奧林匹克知識產權保護奠定了堅實的法律基礎。有關部門和城市也相繼了一系列法規(guī)和規(guī)章，應該說我國保護奧林匹克知識產權的法律框架已經基本形成。

1、我國現(xiàn)行法律規(guī)制存在的缺陷

目前上述規(guī)定仍存在很大的缺陷，具體表現(xiàn)在三個方面：第一，法律明確禁止的“潛在商業(yè)目的”行為僅限于對奧林匹克標志的利用，而實踐中埋伏營銷將遠遠超出這個范圍；第二，缺乏對于埋伏營銷合法與非法的判斷標準；第三，沒有規(guī)定相應的防范措施和法律責任。這既不利于企業(yè)了解“埋伏營銷”從而在市場競爭中主動避免，不利于奧運會組委會加強日常監(jiān)管，也不利于行政執(zhí)法機關或法院在處理相關糾紛時作出正確的裁定。

因此，我國應當制定專門、統(tǒng)一的反埋伏營銷法律，完善 2008 年北京奧運會埋伏營銷的法律規(guī)制措施。

2、相關立法的完善

第一，制定統(tǒng)一的《2008 年奧運會反埋伏營銷規(guī)定》

鑒于立法的緊迫性，可以先采用行政立法方式。在這個問題上，學者們明顯的分為兩派，多數(shù)人主張通過統(tǒng)一立法解決反埋伏營銷問題，其內部分歧主要在人大立法、行政立法還是地方地方立法的形式問題上；另有部分學者從立法成本考慮，反對采用統(tǒng)一立法模式。筆者認為，雖然立法是一項系統(tǒng)工作，不能急于求成，也應當考慮成本問題，但修改完善現(xiàn)有立法同樣有成本問題，而且我國的現(xiàn)狀是嚴重缺乏相關法律，不采用立法解決問題恐怕到頭來只能是既沒有解決成本，也沒有解決問題。免費論文。此外，作為一個大國，我國有能力也有義務為維護奧運會的健康發(fā)展做出最大努力，制定統(tǒng)一的反埋伏營銷法，不僅是法學界關系的問題，也是顯示我國舉辦奧運誠意，提高國際形象的最佳途徑。

第二，繼續(xù)完善現(xiàn)有法律法規(guī)

首先，中國應該借奧運會知識產權保護之契機完善我國“官方標志”知識產權制度，在《商標法》中明確官方標志的判斷方法或者將奧林匹克標志和“紅十字”一樣明確在《商標法》中作為官方標志的典型例子列舉。關于官方標志的判斷方法可以參考加拿大等英美法系國家通過案例長期發(fā)展而成的“三要素法”,也就是公共責任的履行、足夠程度的政府控制以及為了公共利益。[6]其次，奧運相關域名保護。網絡是奧運市場開發(fā)計劃的組成部分，而網絡又是埋伏營銷最難規(guī)制的部分。2008北京奧運會吉祥物“福娃”正式公布后，有關部門在檢索域名時發(fā)現(xiàn)，包括中文、英文、拼音在內的相同和相似域名數(shù)目繁多，盡管最終這些域名均被撤銷，但也反映出我國現(xiàn)有的《奧林匹克標志保護條例》在與奧運會有關的域名保護上的乏力。免費論文?！吨袊ヂ?lián)網絡域名注冊暫行管理辦法》作為我國域名管理基本法律文件，它屬于部門規(guī)章，不具有行政法規(guī)的效力，《中國互聯(lián)網絡域名注冊實施細則》、《中文域名爭議解決辦法（試行）》等是由中國互聯(lián)網絡信息中心制定、的規(guī)定，根本不具有法律約束力，因此，在《條例》基礎上完善奧運會相關域名保護也是當務之急。[7]

3、其他措施的完善

第一，加強行政執(zhí)法，嚴格司法

“徒法不足以自行”，沒有執(zhí)法和司法部門的配合，相關法律法規(guī)難免成為“軟法”、“法律白條”。司法中，對于埋伏營銷行為，權利人或者利害關系人可以直接向人民法院起訴，對工商機關處理不服的亦可以向法院提起行政訴訟。行政機關在處理類似事件中發(fā)現(xiàn)涉嫌構成犯罪的，應當及時移交司法機關處理。[†]此外，反埋伏營銷涉及到國務院法制辦、奧組委法律事務部以及工商、海關等諸多部門。根據《條例規(guī)定》，工商部門負責全國奧標保護工作，海關負責進出口商品奧林匹克標志的備案和保護工作。因此，必須建立各部門執(zhí)法的聯(lián)動機制，加強相互之間的溝通合作，減少權力摩擦，提高執(zhí)法效率。此外，聯(lián)動機制應內涵舉辦城市與非舉辦城市之間的聯(lián)動，在最短時間內處理發(fā)生在不同地方的埋伏營銷。[8]

第二，加強奧運知識產權方面的法律宣傳

目前侵犯奧林匹克知識產權的問題多是因為缺乏對該知識產權的了解、保護意識淡薄造成的。針對這種情況，應該利用各種形式的輿論宣傳，使保護、尊重知識產權的意識深入人心，形成良好的社會氛圍。引導企業(yè)進一步正確認識奧林匹克知識產權，使?jié)撛诘馁澲淘鰪妸W運經濟意識使企業(yè)能夠合理、合法的利用。

第三，規(guī)范埋伏營銷的法律責任

違反法律規(guī)定實施埋伏營銷行為的企業(yè)或個人，根據其行為的具體形式和造成的實際危害，應當承擔的法律責任包括: （1）停止侵害，人民法院依據申請發(fā)出臨時禁令，責令企業(yè)立即停止實施埋伏營銷行為；（2）糾正廣告，對于企業(yè)的違法隱性廣告，應當由違法企業(yè)承擔費用糾正性廣告，消除可能造成的市場混淆；（3）賠償損失，因埋伏營銷給奧運會組織和奧運贊助商的利益造成損害的，應當賠償受害人所遭受的損失。[9]

四、被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略——非奧運營銷

有學者認為，救濟是一種強制性活動，而預防更多的是一種合同問題，因此，規(guī)制埋伏營銷的另一個法律途徑是合同。具體又包括兩個方面：（1）奧運會主辦方。奧運組織者應該與其有契約關系的贊助商、利害當事人之間，通過法律的安排來盡量避免這種埋伏營銷，最大限度地堵塞漏洞，盡可能不給寄生營銷者以可乘之機。[*]如在策劃賽事并吸引贊助商的過程中，就要充分考慮贊助商的利益，比如對于知識產權的授權；對比賽中指定器材、服裝的規(guī)定；對比賽場地其他廣告的清除；對不利于贊助商的營銷活動的禁止；對轉播比賽機構的廣告的限制等等。[10]此外，由體育組織出面，制止寄生營銷的發(fā)生，實際上這也是體育組織不可推卸的責任之一。[11]（2）贊助商。美國著名從事市場和商標保護方面的律師John Black說過:“作為正式的贊助商不能僅僅寄希望于組織者保護你的利益, 而且自己也要采取巧妙的措施 ”。從以往的經驗來看, 只要正式的贊助商采取積極的策略, 隱蔽者是很難盅惑廣大消費者的。如贊助商實施配套贊助，既贊助奧運會又贊助奧運會賽事的轉播，形成整合權利。

值得注意的一個現(xiàn)象是，“非奧運營銷”目前正成為非奧運贊助商熱衷的一個品牌營銷策略。作為奧運營銷的合法替代，“非奧運營銷”是在不違背奧運會及其贊助商權益的基礎上，圍繞參與奧運的人群而“非”圍繞奧運會來組織品牌營銷活動。“非奧運營銷”品牌的價值主張應該是“贊助或支持”消費者、奧運大眾，特別是那些不能直接參加奧運會，但希望參與奧運會、熱愛奧運會的普通大眾。[12]作為國內三大啤酒巨頭之一的雪花啤酒，正是非奧運營銷的踐行者。

五、結語

奧運會市場開發(fā)的基礎是奧運知識產權。知識產權作為一種壟斷性權利，一方面要加大保護力度，另一方面必須嚴格限制，防止知識產權濫用。盡管埋伏營銷對奧運會形成了威脅和損害，但并非所有的埋伏營銷均屬違法。如果絕對強調奧運贊助商的利益保護，將損害絕大多數(shù)的企業(yè)利用奧運商機開展公平競爭的權利。[*]

參考文獻：

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[10] 袁黎明．第八次青年法學沙龍——世博會反埋伏營銷法律問題研討會記錄．

[11] 孫曉強．體育贊助中的寄生營銷現(xiàn)象分析云南財貿學院學報[J]．2004（5）：84．

[12] ARBARA ETTORRE Ambush M arketing Head Themselves off at the PassManagement[ J]. Review, 1993,3 ,54.