清末清政府修訂法律是中國近代史和中國法制史上的一個重大事件。由于其修訂法律的原因涉及內(nèi)容較多，加之當時國際國內(nèi)形勢復雜，故歷來史家對此評說不一。本文擬對此作一淺要探討，以求教于大家。

一

光緒二十四年（1898年），要求改革維新的被以慈禧太后為首的頑固統(tǒng)治集團血腥鎮(zhèn)壓了，當時的頑固守舊派是站在“仇視一切改革的立場”。不足四年即光緒二十八年（1902年）四月，慈禧太后卻上諭，要求對“祖宗之法”——《大清律例》進行“增改”[1]。短短幾年，頑固守舊派對待改革維新的態(tài)度迥異，表面看來，似乎是有些突然，但詳加研究，其實是當時歷史發(fā)展的必然。

鴉片戰(zhàn)爭前夕，“隨著封建社會后期商品生產(chǎn)的發(fā)展”，“中國封建社會內(nèi)部已經(jīng)出現(xiàn)了資本主義因素的萌芽，社會經(jīng)濟發(fā)生了重大的變化。商業(yè)活動已逐漸受到了人們的重視”[2]。1840年鴉片戰(zhàn)爭后，中國海禁大開，外國資本主義的經(jīng)濟侵略，破壞了中國長期的占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟。男耕女織的自給自足經(jīng)濟逐漸解體，商品經(jīng)濟迅速發(fā)展，中國的民族資本主義也隨之獲得長足發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，“1895年民族資本總額為二千四百二十一萬四千元，到1911年增加到一億三千二百余萬元，增加了三倍多”[3]。正如所說，外國資本主義的侵入，“不僅對中國封建經(jīng)濟的基礎起了解體的作用，同時又給中國資本主義生產(chǎn)的發(fā)展造成了某些客觀的條件和可能”[4]。

庚子賠款，其龐大的數(shù)額給國庫已空虛的清政府帶來了嚴重經(jīng)濟危機，這迫使清政府將“重農(nóng)抑商”經(jīng)濟政策轉向了農(nóng)工商并舉，相應地要求在經(jīng)濟法律制度上作出調(diào)整，以適應日益發(fā)展的民族資本主義的經(jīng)濟需要。以商部的設立為標志，清末重商主義政策開始全面實施。隨著晚清經(jīng)濟政策的改變以及民族資本主義經(jīng)濟的迅速發(fā)展，統(tǒng)治階級也逐漸意識到制定有關經(jīng)濟法規(guī)的重要性。1902年3月，清廷的上諭稱：“為治之道，尤貴因時制宜。今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條”[5]，從而諭令各出使大臣“查取各國通行律例，咨送外務部”，并令袁世凱、劉坤一、張之洞等督撫大員“慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽侯簡派，開館編纂”[6]。

二

第一階段是20年代至40年代末即1949年10月中華人民共和國成立之前。

從20世紀20年代起，中國傳統(tǒng)史學開始向近代史學轉變，這種學術演變的時代特征在財政史領域同樣有鮮明反映，即不少學者在繼承發(fā)揚傳統(tǒng)史學方法，注重傳世文獻的考據(jù)，辨析制度條文內(nèi)容的同時，有意識地借助近代西方的經(jīng)濟學和財政學的理論，對中國財政史（包括古代財政史）做出一些不同于《漢書·食貨志》、《通典》、《文獻通考》等傳統(tǒng)典志的編纂、闡釋和評論，撰寫了一些通史體裁或斷代體裁的財政史論著，如胡鈞《中國財政史講義》（商務印書館，1920年）、徐式莊《中國財政史略》（商務印書館，1926年）、常乃德《中國財政制度史》（上海世界書局，1930年）、劉秉麟《中國財政小史》（商務印書館，1933年）、楊志濂《中國財政史輯要》十冊（無錫大公圖書館，1936年）、鞠清遠《唐代財政史》（商務印書館，1940年）、劉不同《中國財政史》（大東書局，1948年）等。同時，專題研究和理財人物研究也取得不少成果，特別是田賦史?？谷諔?zhàn)爭爆發(fā)前后，國民政府出于財政體制改革以及戰(zhàn)時經(jīng)濟的需要，進行田賦整理、田賦征實和其他財政制度的變革，因此有些學者本著為現(xiàn)實提供歷史借鑒的意圖，對長期成為古代財政收入支柱的田賦制度予以較多關注，如萬國鼎《中國田賦史》（正中書局，1933年）、劉道元《兩宋田賦制度》（上海大學文學院，1933年）、徐士圭《中國田賦史略》（商務印書館，1935年）、陳登原《中國田賦史》（商務印書館，1936年）、吳兆莘《中國稅制史》（商務印書館，1937年）等，盡管內(nèi)容有詳略，識見有深淺，均屬有一定影響的專著。程濱遺等編纂的《田賦會要》第二篇《田賦史》上冊和馬大英等編纂的《田賦會要》第三篇《田賦史》下冊（正中書局，1934年），是一套按編纂者的觀點“鋪敘史實，推究因果”的資料性著作，上自夏商周，下及清末民國初，“就歷代田賦沿革，為系統(tǒng)敘述，并作史料整理為主。其諸賦役設施，凡與田賦有關者亦觸類引及，以求明備”（《弁言》）。層面較多，視角亦廣，觀點平實，在當時堪稱詳悉。不過，此期從事財政史研究的學者尚少，專題研究以漢、唐、宋、明等朝代為主，選題較狹小，征引資料多據(jù)習見的傳世文獻。特別是由于缺乏斷代史研究和專題研究的厚實基礎，刊行的中國財政通史著作大多還談不上能對古代財政史作整體性研究和規(guī)律性探討。

不過，從學術史的角度來看，此期有些論著無論選題或是闡述都頗具開拓性。例如，胡鈞《中國財政史講義》是20世紀第一部簡明的中國財政通史，其開創(chuàng)意義表現(xiàn)在兩方面：一是在《緒論》中作者就“中國財政史之研究法”作了論述，認為西方經(jīng)濟學的演繹法和歸納法各有長短，應采用“綜較概括，存其所有，審其所詳”的研究方法，并提出研究財政史應注意經(jīng)濟史、政治史、法制史和學術史等幾個重要方面。二是對中國財政史的分期和內(nèi)容編排作了探索。常乃德《中國財政制度史》就財政制度演變與社會經(jīng)濟的關系所作的理論分析頗有特色。他在《導言》指出：“財政制度與國民經(jīng)濟狀況有很密切的關系，因為財政是國家取之于人民的一種手段，人民的經(jīng)濟狀況在何種程度，則國家財政的來源即注重何方面。倘若國民的經(jīng)濟狀況變了，國家的財政政策也必隨之而變。中國從古到今，國家財政政策約有四大變，而其變化都是隨著國民經(jīng)濟狀況之變化而變化的。”在內(nèi)容編排上，該書分27章，所論以賦稅制度為主，旁及財政起源、貨幣、會計制度、財政職官等，但內(nèi)容均簡略。從胡、常二書可以看出，到30年代，中國學者通過借鑒西方經(jīng)濟學和財政學的理論，初步形成研究中國財政史的新思路和學術體系。

此期斷代財政史研究，以鞠清遠和梁方仲的成就最突出。鞠清遠《唐代財政史》雖然只有11萬字，卻是斷代體裁財政史的開山之作，重點在于分類敘述財政收入（如賦稅、專賣、官業(yè)收入、商稅、特種收支等）、財務行政二方面。書中對收入項目的歸類比較科學，對財務行政的論述內(nèi)容較豐富，但對財政支出基本上未予置論，是明顯缺陷。梁方仲以明代田賦的征收解運制度以及一條鞭法改革為研究重點，發(fā)表多篇論文，資料豐富，分析細致深入，學術影響久遠。

第二階段為1949年10月中華人民共和國成立至1978年。

總體上看，此期中國大陸對古代財政史的研究進展相當緩慢，具有新水平的財政史專著幾無新作，專題研究除賦役制度史一枝獨秀（從廣義上說，賦役制度屬于財政收入范疇，但當時的成果多數(shù)不注意從財政角度去論述賦役制度）之外，亦鮮有新篇。陳寅恪《隋唐制度淵源略論稿》（三聯(lián)書店，1957年）之《財政》篇是少有的杰作。該篇“主旨唯在闡述繼南北朝正統(tǒng)之唐代，其中央財政制度之漸次江南地方化，易言之，即南朝化，前時西北一隅之地方制度轉變?yōu)橹醒胝贫?，易言之，即河西地方化二事”。分別以江南租米回造納布及關中和糴二例作具體論證，指出轉變的樞紐在于武則天和玄宗兩朝政局的變化。該文對于深入研究古代財政制度的傳承演變具有方法上的示范意義。同時，李劍農(nóng)的《先秦兩漢經(jīng)濟史稿》（三聯(lián)書店，1957年）、《魏晉南北朝隋唐經(jīng)濟史稿》（三聯(lián)書店，1959年）和《宋元明清經(jīng)濟史稿》（三聯(lián)書店，1959年）用不少篇幅論述賦役制度、土地制度等與財政關系密切的內(nèi)容，對古代財政史研究也頗有助益。相比之下，臺灣學者對宋代、清代的財政史研究較有進展。

內(nèi)容提要

本文認為，切實保障憲法效力的關鍵是建立司法性質的合憲審查制度，否則“有憲法、無憲政”的時弊就不可能得到匡正，因此，應該以最高人民法院2001年第25號司法解釋允許援引憲法處理訴訟案件的劃時代轉折為契機，正式承認憲法訴訟。在從理論和實踐兩個方面深入分析了立法機關與審判機關的關系以及推行司法審查的根據(jù)之后，作者強調(diào)司法權的伸張并不是無條件的，它分別與法官在社會中的威信以及對審判機關的民意限制成正比；鑒于中國法治環(huán)境的不斷改善，可以說在現(xiàn)階段導入合憲性審查制的條件已經(jīng)日趨成熟。在具體的制度設計方面，本文提出了兩套可供選擇的方案∶(1)在現(xiàn)行體制下設置只對全國人民代表大會負責的憲政委員會，與全國人大常委會、全國政協(xié)一起形成中國式“協(xié)商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立憲的基礎上推動司法審查制革命，設置卓然獨立于任何國家權力機關之外的憲法法院。

關鍵詞∶合憲性審查/憲法訴訟/憲法解釋/法官信賴/司法權優(yōu)越

憲政的主題是讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性高階規(guī)范的約束，避免“階級立法”或者法律實證主義中的弊端，使社會正義以及基本人權的理念能在現(xiàn)實的制度安排中得以具體化。一般認為，憲法就是或者應該是上述理念的化身。因此，推行憲政的關鍵在于首先要制定一部合乎正義的憲法，然后要切實保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力①、對國家各種活動的合憲性進行審查和監(jiān)督。正是從這個意義上可以說，司法審查制度或者憲法訴訟最能體現(xiàn)和落實憲政的精神，是測量根本規(guī)范有效性的晴雨表；也正是基于這個理由，二戰(zhàn)后在越來越多的國家，對權力行為特別是對立法行為的合憲性審查（constitutionalreview）②成為社會變革以及法治發(fā)展的主要驅動裝置之一。③迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟的權限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲、是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實、有憲法卻沒有憲政的這一狀況，法律家以及司法部門進行了各種各樣的可貴努力。例如，試圖采取擴大解釋的辦法，承認法院對沖突規(guī)范能夠行使有限性司法審查權④；或者以現(xiàn)成的憲法實施監(jiān)督權為出發(fā)點，通過加強全國人民代表大會常務委員會的監(jiān)督功能、制定監(jiān)督法以及防止違憲活動等方式，積極推動設置某種類似憲法法院的常設機構①；最近的也是最重要的嘗試，可以舉出由最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權的訴訟案件的問題在2001年8月13日作出的批復（司法解釋）所啟動的“憲法司法化”②。正是這類投石探路、聚沙成塔的努力使中國在導入司法審查制度方面的主要條件逐步趨向成熟。

但不得不指出，仍然有許多人對上述變化的深遠意義還缺乏充分的理解，現(xiàn)階段的研究狀況也很難滿足實踐的迫切需要。特別是憲法學領域中長期以來存在許多禁區(qū)，導致有關思想資源和學術積累的匱乏，因而難免出現(xiàn)一些“禁區(qū)”變“誤區(qū)”的事態(tài)。鑒于這種實際情形，本文試圖以監(jiān)督憲法和法律實施的最基本方式——司法審查（除合憲性審查外，還包括對行政活動合法性乃至濫用裁量權問題的審查）為主線，說明合憲性審查制度的本質、條件以及類型，并考察法官在進行合憲性審查方面的作用和局限性，進而在這個基礎上闡述對中國建立合憲性審查制度的一些初步看法，但愿能收到拋磚引玉的效果。

一、司法審查的由來和意義